dti falimentar

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(Parte 1 de 5)

DIREITO FALIMENTAR BRASILEIRO[i] por Celso Marcelo de Oliveira (*) [i]

INTRODUÇÃO AO DIREITO FALIMENTAR. A imperiosa necessidade de repensarse o Novo Direito Falimentar Brasileiro, não é proclamada apenas por estudiosos brasileiros, mas sentida por juristas de todos os países do Ocidente, o que provocou uma ampla discussão sobre o conceito, a estrutura e a função de antigos e novos institutos e suscitou um movimento revisionista na Alemanha, Áustria, Espanha, Estados Unidos da América, França, Inglaterra, Itália e Portugal [i].

Em recente estudo do mestre Carlos Henrique Abrão que atuou como membro da Comissão de Estudos da Lei de Falência fez recentemente algumas considerações sobre a nova Legislação Falimentar Brasileira: “Debatida amplamente com a sociedade e com os diversos segmentos que a representam, a disciplina que cuida da reorganização e liquidação judicial das empresas em crise (Lei de Falências) vem disposta no projeto de lei nº 4.376/93 e em seu substitutivo. Ambos modificam radical e substancialmente o atual decreto-lei 7.661, de 1945, cujo meio século de vida, devido às tendências da economia globalizada, fez com que ele perdesse a razão de ser. De efeito, aprovado o diploma na comissão e com a sua provável votação ainda neste mês, será dado um passo importante para atender aos interesses da atividade empresarial. Hoje, mais do que nunca, ela precisa de oxigênio (e de boa qualidade) para prosseguir nos negócios, erradicando as mazelas que sufocam a produção e deixam estagnado o consumo, sinal das elevadas taxas de juros e das adversidades da política -muito cara- de manter a qualquer custo a moeda estabilizada.”

INSTITUTO FALIMENTAR E A SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA MUNDIAL. Como sabido, o Direito Falimentar, em seus primórdios e durante séculos, tinha por finalidade exclusivamente atender aos interesses dos credores, mesmo com sacrifício da liberdade, da saúde e até da vida do devedor. No Direito Romano, a obrigação era essencialmente pessoal, isto é, na falta de cumprimento, o devedor respondia com o seu próprio corpo e não com o patrimônio. Não se exigia a intervenção do Estado, todo problema era resolvido pelas próprias mãos dos credores. A fase mais primitiva do direito romano foi o direito quiritário, época essa, que a pessoa do devedor era adjudicada ao credor e reduzida a cárcere privado. Sob esse aspecto temos o parecer de Amador Paes de Almeida [iv]: O direito quiritário (período mais primitivo do direito romano) admitia a adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com o credor. Não solvido o débito, podia vendê-lo como escravo no estrangeiro (Trans Tiberim), e até mesmo matá-lo.

A partir da Lei das XII Tábuas se delinearam a execução singular e a execução coletiva, sendo essa fase de grande contribuição do direito romano ao nosso instituto. No ano de 428 ou 441 a.c surgiu a Lex Poetelia Papiria [v], onde os bens do devedor e não mais o seu corpo passa a constituir garantia dos credores. Nelson Abrão destaca dois importantes efeitos da Lex Poetelia Papiria. Em suas palavras: A missio in possessio [vi] nem foi precedida pela Lex Poetelia Papiria, do ano 428 ou 441 de Roma, com dois importantes efeitos: suprimiu do processo de execução a vindita [vii] corpórea consubstanciada na manus injectio [viii] e deu maior conotação pública ao procedimento, acrescentando a ingerência do magistrado. A Lex Poetelia Papiria, imprimindo um abrandamento sensível nos meios de execução das dívidas do devedor insolvente, porquanto a execução não mais poderia recair obre a pessoa do devedor, mas apenas sobre o seu patrimônio. Essa modificação no sistema de execução coletiva das dívidas, através da cessio bonorum, inspirou o legislador medieval a criar o instituto da moratória e da concordata preventiva da falência, que, a sua vez, perduraram também por muitos séculos, chegando aos nossos dias. A moratória e a concordata preventiva da falência fizeram surgir uma situação inusitada no processo de insolvência, pois não mais se buscava apenas a satisfação dos credores, mas a composição entre devedor e seus credores.

Depois a lei Aebutia (643), que fez substituir o processo das legis actiones, pelo processo formular, o pretor Rutilio Roffo, à vista da bonorum sectio, instituiu a missio in bona ou missio possessionem, que consistia no desapossamento dos bens do devedor, a pedido do credor e por ordem do magistrado. Perdia, então o devedor a administração de seus bens, que passavam ao curator, nomeado pelo magistrado. O credor dava, então, publicidade a missio (bonurum prescriptio) para que os outros credores pudessem vir a concorrer, dentro de trinta dias.

Se passado esse prazo o devedor não solvesse seus compromissos, o curator alienava (bonurum venditio) ao melhor ofertante (bonurum emptor) o patrimônio do devedor e que o sucedia a título universal e respondendo, conseqüentemente, pelas obrigações assumidas pelo devedor, pagando proporcionalmente caso o ativo fosse insuficiente para a satisfação completa de todos e obedecendo a mais perfeita igualdade. Se o devedor preferisse, podia usar da cessio bonurum, isto é, fazer cessão de seus bens ao credor que podia vendê-los separadamente por intermédio do curador (bonurum distractio) a fim de pagar, em rateio aos demais credores. No ano de 737, foi criada a cessio bonorum pela Lex Iulia, na qual alguns autores consideram o embrião da falência, escreve sobre esse aspecto Waldemar Ferreira: Não poucos romanistas divisam na Lex Julia o assento do moderno Direito Falimentar, por ter editado os dois princípios fundamentais – o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e da par condictio creditorum [ix]. Com a cessio bonorum, o credor passa a tomar iniciativa da execução em seu benefício e também dos demais credores, surgindo assim, o conceito de massa falida.

A Idade Média teve como base o direito romano e o direito canônico, formando seu direito comum. Nessa fase, o processo de execução se aperfeiçoa em decorrência do crescimento da autoridade estatal que procurou coibir os abusos de caráter privado, mas isso não fez abolir a repressão penal, sendo esta, traço característico do instituto falimentar daquela época. Depois de instaurada a falência os credores instituíam, através de assembléias, um administrador para os bens do falido, sendo dado prazo de um ano pra saldar suas dívidas. Caso não fizesse certos estatutos como recorda Bolonha Milão(1964), excluíam-no de todo e qualquer benefício; outros o privavam do direito de cidadania, lembrando também que se estendia toda a conseqüência dessa dívida aos seus filhos e herdeiros [x].

Nos tempos chamados de modernos tivemos um marco importante que foi a criação do Código Napoleônico. Pode-se notar, também, que nova mentalidade começou a influenciar o direito falimentar, devido às idéias individualistas e utilitaristas sobre a economia liberal. Napoleão, criador do código vigente, demonstrou, através deste que não compreendia as distinções que havia entre os falidos; achava que o falido deveria ser julgado independente de sua culpa ou dolo, pois a falência poderia ser usada para criar fortuna, sem fazer perder a honra. No entanto, tomou medidas para impedir que isso acontecesse, criando a pena de detenção com efeitos de correção. Foi relevante nesse período, a distinção feita entre os devedores honestos e os desonestos, facultando aos que estavam de boafé os benefícios da moratória, com o aperfeiçoamento da concordata. Com o passar do tempo, foram surgindo novas leis como a de 28 de maio de 1838, a de 4 de março de 1889, a de 2 de maio de 1955 e a de julho de 1967, estabelecendo à falência um caráter econômico-social, até chegar nos dias atuais em que ela é reconhecida como uma instituição social.

O Código comercial francês, de 1807, na elaboração do qual Napoleão Bonaparte teve preponderante atuação, conquanto impondo severas restrições ao falido, constitui-se em inegável evolução do instituto, restrito na legislação francesa, ao devedor comerciante. Gradativamente abrandam-se os rigores da legislação, assumindo a falência um caráter econômico-social, refletindo no seu bojo as profundas alterações por que se passaria o direito comercial e que culminaria com a modificação do próprio conceito de empresa, vista hoje como uma instituição social [xi]

INSTITUTO FALIMENTAR BRASILEIRO. O Brasil como colônia de Portugal, naturalmente teve a aplicação do direito consubstanciado nas Ordenações do Reino. A primeira ordenação foi a Afonsina, mais tarde esta foi revista por D.Manoel, passando a ser chamada de Ordenações Manoelinas, onde predominavam os princípios do Direito Romano, reproduzindo, através da falência, o direito estatutário italiano o qual submetia o devedor a rigor excessivo. Sobre esse momento, Rubens Requião [xii] descreve : As Ordenações Afonsinas revistas por ordem del Rei D. Manuel, em 1521, passando a se denominar Ordenações Manoelinas, regulavam também o concurso de credores, que ocorria quando o patrimônio do devedor não bastava para solver todos os seus débitos. Prevalecia, entretanto, ainda o princípio do primeiro exeqüente, dada a influência do antigo direito visigótico.

No ano de 1603, surgiram as Ordenações Filipinas, que abrangiam a Espanha e Portugal, submetido ao Reino de Castela, e que tiveram maior influência no Brasil, devido o florescimento da Colônia e de suas atividades mercantis. Nessa fase, sendo o devedor condenado por sentença que transitasse em julgado, era, automaticamente, executado e penhorados os seus bens. Caso não achassem os bens, ele seria recolhido a cárcere privado, até que pagasse, cabendo ao devedor optar por fazer a cessão de seus bens, sendo assim, seria libertado. Amador Paes de Almeida, escreveu que eram impostas ao devedor culposo penas que variavam do degredo até a pena de morte, mas para os credores que não agiram com culpa, era dado tratamento diferente. Em suas palavras: E os que caírem em pobreza sem culpa sua, por receberem grandes perdas no mar, ou na terra em seus tratos e comércios lícitos, não constando de algum dolo, ou malícia, não incorrerão em pena alguma crime. E neste caso serão os autos remetidos ao Prior Cônsules do Consulado, que os procurarão concertar e compor com seus credores, conforme a seu regimento. [xiii]

A lei de falências recebida de Portugal só passou a vigorar no Brasil após a Proclamação da República, conforme imposto pela Lei de 30 de outubro de 1.823, através de notória observância do Alvará expedido em 18 de agosto de 1.769, o qual aplicava a lei das nações civilizadas, como também do Código Napoleônico de 1.807. No ano de 1.850, período designado imperial, foi promulgado o Código Comercial. Dedicou a sua terceira parte às “quebras”, inaugurando assim, a primeira fase histórica desse instituto do direito brasileiro e que se estenderia até o advento do regime republicano. José Cândido Sampaio de Lacerda descreveu sobre essa época, destacando os principais aspectos: Em 1850, promulgado o Código Comercial, dedicou ele a sua terceira parte à falência, intitulando-a “Das Quebras”, tendo o Decreto nº 738, de 1 850, estabelecido o processo para as falências (arts. 102 a 187). Com a publicação do Código Comercial de 1 850 inaugura-se a primeira fase histórica do instituto do direito brasileiro, fase essa que se estenderia até o advento do regime republicano. Nesse período, o que caracteriza a falência é a cessação de pagamentos (art. 797). Alegava-se, contra o sistema do Código Comercial, ser lento, complicado, dispendioso, prejudicando, há um tempo, credores e devedor; além disso, dava maior importância à apuração da responsabilidade comercial da falência, pois só com a ultimação do processo da quebra e qualificação da falência é que iniciava a liquidação da massa. Por outro lado à aceitação da concordata dependendo da maioria de credores em número e que representassem pelo menos dois terços dos créditos sujeitos aos efeitos da concordata (art. 847, 3ª al.) constituía obstáculos à obtenção desse favor. [xiv]

O período republicano teve seu início marcado pela proclamação da República. Com esse advento, surgiu à preocupação moralizante com o governo que se instalara, a reelaboração da legislação sobre a falência. Sendo assim, o Governo Provisório optou por revogar, inteiramente, as disposições sobre falências do Código Comercial pelo Decreto nº 917 de 24/10/1.890. Essa nova lei trouxe as esperanças de conter a fraude, sendo considerada um marco para o andamento em matéria de falência, caracterizando-se pelo estado de falência por atos ou fatos previstos na lei e na impontualidade do pagamento da obrigação mercantil líquida e certa, tendo instituído como meios preventivos à moratória, a cessão de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva. Mas, mesmo fazendo algumas mudanças importantes para o sistema, esse decreto não foi isento de críticas, sendo reformado pela Lei nº 859 de 16/08/1.902, regulamentada pelo Decreto nº 4.855 de 02/06/1.903. Promulgou-se, então, a Lei 2.024 de 17/12/1.908. Essa nova lei baseou-se no projeto do comercialista J. X. Carvalho de Mendonça, apresentando suas características, conforme relata Nelson Abrão: Apresentou como características essenciais: a impontualidade como caracterizadora da falência; a enumeração das obrigações cujo inadimplemento denota a falência; alinhou os chamados atos falimentares, a exemplo do Direito Inglês; suprimiu a concordata amigável, admitida só a judicial; conceituou os crimes falimentares e estabeleceu que o procedimento penal correria em autos apartados e, a partir do recebimento da denúncia (àquela época pronúncia) perante o juiz criminal; determinou a escolha de um até três síndicos, conforme o valor da massa, entre os maiores credores [xv].

Em 21 de outubro de 1.943, novo anteprojeto é apresentado, agora elaborado por uma comissão composta pelo Ministro da Justiça Alexandre Marcondes Filho, e este se transformou na lei vigente, isto é, no Decreto-Lei nº 7.661 de 21/06/1.945. Esse novo decreto teve como novidade a extinção da figura do liquidatário e, também, o fato de que, a concessão da concordata preventiva não ficava mais à mercê dos credores. Instaurou-se, também, a marcha paralela do processo falimentar com o processo criminal. Nas hipóteses de crime falimentar, trazia, no entanto, um tratamento severo ou tolerante ao falido, na esfera civil. O Decreto-Lei nº 7.661 sofreu, posteriormente, muitas alterações, principalmente no que concerne às concordatas e à classificação dos créditos e recursos cabíveis.

Com o tempo, verificou-se que a moratória e a concordata preventiva da falência, na forma de acordo entre devedor e seus credores, não atendiam às necessidades do devedor, cumprindo, então, mudar, de novo, o sistema, para tornar, independente da vontade dos credores, obrigatória a dilação dos prazos de pagamento das dívidas do devedor e até mesmo a remissão parcial, o que veio a ocorrer com a concordata preventiva da falência imposta pelo juiz, pelo simples fato de o devedor preencher determinados requisitos expressamente previstos em lei. Neste momento, passa, então, a ser a concordata preventiva da falência deferida em benefício do devedor, com efeitos reflexos sobre os direitos do credor.

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