Introdução e finalidade da Pena no Direito, Notas de estudo de Direito Penal

Baixe Introdução e finalidade da Pena no Direito e outras Notas de estudo em PDF para Direito Penal, somente na Docsity! DIREITO PENAL Conceito e finalidade: Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as sanções a serem aplicadas. Já sob o enfoque sociológico, direito penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamento desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica entre os membros do seu grupo. A diferença com os demais é que o direito penal traz as conseqüências mais drásticas, por isso é a última “ratio” (princípio da intervenção mínima) Sobre a finalidade, há duas teorias (que discutem a FUNÇÃO); são as teorias funcionalistas: a) funcionalismo teleológico (Roxin) e b) funcionalismo sistêmico (Jacobs). Pela teoria do funcionalismo teleológico (Roxin) a função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis, valendo0se das medidas de política criminal. Pela teoria do funcionalismo sistêmico (Jacobs) a função do direito penal é resguardar a norma (sistema) atrelado aos fins da pena. Ex.: furto de uma caneta “bic” para Roxin é possível aplicar o princípio da insignificância e para Jacobs é crime porque ferio o sistema (direito penal do inimigo do “sistema”). Direito Penal Objetivo/Subjetivo: O direito penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor no país (CP). O direito penal subjetivo é o direito de punir do Estado. São complementares. O direito penal objetivo é expressão ou emanação do direito penal subjetivo. Direito Punitivo: É limitado. Ex: limite temporal (prescrição) com exceção do racismo e do grupo armado contra o Estado Democrático de Direito; limite espacial - art. 5º, CP (princípio da territorialidade – exceção: extraterritorialidade); limitação modal (princípio da dignidade da pessoa humana). Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Monopólio do direito de punir: Exceção – art. 57 do estatuto do índio (lei nº. 6.001/73), o Estado pune e a tribo também, para preservar as tradições indígenas. Fontes: É a origem jurídica. Fonte material (produção/criação): órgão encarregado da criação do Direito Penal. Em regra, somente a União está autorizada a produzir (art. 22, I da CF), mas o § único diz que LC pode autorizar o Estado em matéria de interesse local. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo Fonte formal (revelação/divulgação): processo de exteriorização da fonte material. Existem duas formais a doutrina clássica e a moderna. A doutrina clássica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princípios gerais de direito). A doutrina moderna também em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito penal incriminador (lei) e não incriminador (CF, tratados internacionais, lei e jurisprudência, súmula vinculante). As mediatas são os costumes e Princípio Gerais de Direito). OBS: o STF está discutindo o “status” dos tratados internacionais e as súmulas vinculantes. Os atos administrativos das normas penais em branco também são fonte formal imediata. OBS: STATUS DOS TRATADOS INTERNAIONAIS: O STF esta mudando seu entendimento sobre o status do tratado internacional ratificado pelo BR. Tem se dividido da seguinte maneira: Se for anterior a EC/45, tem status de norma constitucional (Celso de Mello). Se for posterior a EC/45 e tratar de direitos humanos com quórum de aprovação qualificado (3/5 – EC) tem status de norma constitucional, mas se for quórum simples tem status de norma supra legal. Se não tarar de direitos humanos e tiver quórum qualificado, tem status de norma legal, mas se o quórum for simples, tem status de lei (legal). Conclusão: no ápice da pirâmide estão a CF e a Convenção Americana de Direitos Humanos. Os costumes nunca poderão criar crime (só a lei pode), mas existem duas correntes quanto à possibilidade de revogação. A 1ª entende que só lei revoga IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 2ª corrente: entende que não ofende para não incriminadora (LFG). Um exemplo é o Estatuto do Desarmamento (Lei nº. 11.706). É preciso acrescentar ao art. 1º a anterioridade – lei anterior que o defina. A retroatividade maléfica não é possível, mas a benéfica é. Exige lei escrita (proibindo o costume incriminador). É possível, no entanto, costume interpretativo. Exige também lei anterior escrita estrita (proíbe a analogia incriminadora). Mas é possível a analogia “in bonan parte”. Exige, também, lei anterior, escrita, estrita e certa (de fácil entendimento). Princípio da taxatividade ou mandado de certeza. Exige lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária (princípio da intervenção mínima). Princípio da legalidade é compatível com a lei penal em branco? Existe norma que contém pena determinada, mas seu preceito primário (conteúdo) permanece indeterminado. Dependendo para a sua exeqüibilidade de complementação de outra norma ou ato administrativo. É a chamada norma penal em branco. É compatível (é constitucional), pois só se aplica depois de complementada. Espécies de norma penal em branco: 1) homogenia ou em sentido amplo: a lei é complementada pela mesma espécie normativa (lei). Pode ser homóloga/homovitelinea quando a lei está no mesmo estatuto. Ex: art. 312 e 327 do CP. Ou heteróloga/heterovitelinea: quando a lei está em outro estatuto. 2) Heterogênea/sentido estrito: lei complementar por espécie normativa diferente da lei (ex: portaria – lei de drogas). Norma penal em branco heterogênea é constitucional? Rogério Greco entende que é inconstitucional, porque quem dá o conteúdo criminoso é o executivo. No entanto, a corrente contrária diz que quem deu a competência para o executivo foi o legislativo. 3) Ao revés/invertida: nesse caso o complemento normativo diz respeito à sanção, não ao conteúdo proibido que está determinado (ex: Lei nº. 2.889/56 - genocídio). OBS: só pode ter como complemento outra lei, jamais outra espécie normativa. Fundamentos: político (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio); democrático (parlamento, representante do povo, deve ser responsável pela criação de crimes); jurídico (uma lei prévia e clara produz importante poder intimidativo). c) Princípio da ofensividade ou lesividade: para que ocorra a infração penal é imprescindível efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Assim, questiona-se a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, onde o perigo é presumido absolutamente por lei, nos de perigo concreto (precisa ser comprovado), pode ser determinado (alguém) e indeterminado (carece de pessoa certa). Ex: embriaguez ao volante. Ao se adotar este princípio os crimes de perigo abstrato estão abolidos do sistema, além de ferir a ampla defesa por ser uma presunção absoluta. Ex: porte de arma desmuniciada. O STF diz que tem que comprovar o perigo. Princípios relacionados ao agente do fato: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 a) Princípio da responsabilidade pessoal: proibi-se o castigo penal pelo fato de outrem e o castigo coletivo. Está no art. 29 do CP. Denúncia não individualizada é inepta. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b) Princípio da responsabilidade penal subjetiva: não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsável se o fato era querido, aceito ou previsível. Não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Existem dois dispositivos que se não forem corrigidos pela doutrina, prevêem responsabilidade objetiva: art. 28, II e a rixa do art. 137, § ú do CP. Não que prevêem, mas podem redundar. c) Princípio da culpabilidade: imputabilidade. Não há responsabilidade penal sem um agente capaz com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível comportamento diverso. d) Princípio da igualdade: art. 5º, caput, CF – “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza” (art. 24 da CADH – todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção de lei). É igualdade substancial (tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades). Ex: art. 117, III, LEP, abrange também o condenado, desde que comprove que o filho depende dele. e) Princípio da presunção de inocência: art. 5º, LVII, CF (LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória). o STF tem usado a expressão “princípio da presunção de não culpa”, com repercussão na prisão cautelar. Porém, o art. 8º, II da CADH (toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade as seguintes garantias míninas...) trata da inocência presumida, aqui sim, traz o princípio da presunção de inocência. São conseqüências deste princípio: 1) prisão apenas após a condenação definitiva (mas admite prisão provisória em casos excepcionais – imprescindibilidade). Art. 312, CP, traz a expressão “conveniente”, mas deveria ser necessidade. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) Súmula 9 do STJ; 2) a responsabilidade penal do acusado deve ser comprovada pelo órgão de acusação (inversão do ônus da prova); 3) é o que fomenta o “in dúbio pro reo” (dúvida na análise probatória). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 SÚMULA 9, STJ: A EXIGÊNCIA DA PRISÃO PROVISÓRIA PARA APELAR, NÃO OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. Princípios relacionados com a pena: a) Princípio da proibição da pena indigna: não se pode impor uma pena ofensiva a dignidade da pessoa humana para ninguém (art. 5º, I da CADH – toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral - e art. 5º, XLIX, CF - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral). B) Princípio da humanização das penas: nenhuma pena pode ser desumana, cruel ou degradante (art. 5º, II da CADH – ninguém pode ser submetido a torturas, nem penas ou tratos cureis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano - e art. 5º, XLVII, CF - XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis). C) Princípio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade da ação sem desconsiderar as qualidades do agente. Observado: 1) na criação da lei (legislativo); 2) na cominação da pena em concreto (judicial); 3) na execução. No momento legislativo já ocorre um intimidação. D) Princípio da pessoalidade da pena: art. 5º, XLV, CF (XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido) – nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Uma corrente diz que é relativo, em razão do perdimento de bens (pena de confisco) que transfere aos herdeiros/sucessores (FMB). Mas não está correta porque é efeito da condenação. É portanto, absoluto (art. 5º, III da CADH – a pena não pode passar da pessoa do delinqüente). E) Princípio da vedação do “bis in idem”: ninguém pode ser punido mais de uma vez pela prática do mesmo ato (art. 61, CP). A reincidência é uma hipótese de “bis in idem” (LFG/Paulo Rangel). Porém a maioria da doutrina diz que é uma circunstância necessária para a individualização da pena. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 b) Lei excepcional/temporária em sentido amplo: é a que atende à transitórias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, etc., perdura durante todo o tempo excepcional. Se não fosse assim (ultrativo) elas estariam fadadas ao insucesso. É importante, assim, que sua eficácia perdure no tempo. Este art. 3º, CP, foi recepcionado pela CF/88? Zaffaroni e Ribeiro Lopes entendem que não foi recepcionado, porque a CF não prevê esta exceção, porém esta corrente é minoritária. Para a maioria, é constitucional por necessidade. Como fica a alteração do complemento da norma penal em branco? O complemento pode ser lei (homogênea) ou por ato administrativo (heterogênea). Se o complemento for lei e sua alteração for mais benéfica, retroage. (ex: crime de casar ocultando impedimento. O impedimento está no CCB, que se for alterado para deixar de ser impedimento, retroage). Se o complemento é um ato administrativo vai depender. Se for norma infralegal o decisivo é saber se a alteração da norma implica ou não na suspensão do caráter criminoso ou se se trata de mera atualização. (ex: lei de drogas – complemento por portaria que diz que lança perfume é droga – se retirar esta substância, há supressão da figura criminosa, logo retroage. Outro exemplo: crime de vender carne acima do tabelado – tabela diz que o máximo é R$ 10, mas em razão da inflação passou a ser de R$20, logo não houve supressão, então não retroage). FMB diz que (uma parcela da doutrina) que investiga o momento em que surgiu a norma legal e sua alteração, se nem estado de normalidade (portaria da lei de drogas) sua alteração benéfica retroage; se num estado de emergência (portaria de congelamento de preços) sua alteração não retroage, aplicando-se o espírito do art. 3º. Como fica a alteração de súmula vinculante? Ex: supor que portar arma desmuniciada é crime, durante o processo o STF cancela. Se a alteração é benéfica retroage, aplicando o espírito das leis, tratando como se fosse lei. O que era rapto tornou-se seqüestro qualificado (para fins libidinosos) – princípio da continuidade normativa típica x “abolitio”: na “abolitio” existe uma supressão formal da matéria criminosa (a intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime). Ex: rapto consensual (art. 220, CP, adultério art. 240, sedução art. 217). Alteração formal e a manutenção da matéria criminosa ocorre no principal. Assim, a intenção do legislador é manter o fato como crime, alterando apenas a sua roupagem. Ex: art. 219 que virou art. 148, § 1º, V, CP, crimes falimentares e estatuto do desarmamento. Mas, deve cuidar da pena se mais grave ou não, mantendo sempre a mais benéfica. LEI PENAL NO ESPAÇO Princípios norteadores: a) Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do território do delito (não importa a nacionalidade dos envolvidos ou dos bens jurídicos lesados); b) Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente (não importa o local do crime ou a nacionalidade da vítima ou dos bens jurídicos lesados); IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 c) Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente se praticado crime co-cidadão (não importa o local do crime) é a ativa + vítima co- cidadã; d) Princípio da defesa, da proteção ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico (não importa local ou nacionalidade do agente) e) Princípio da Justiça universal/cosmopolita: o agente fica sujeito à lei do país em que for capturado (não importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente ou da vítima) f) Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em embarcações ou aeronaves privadas, quando no estrangeiro e aí não são julgados. O Brasil adotou o princípio da territorialidade (art. 5º, CP). Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Diferentemente do processo penal que adota o princípio da territorialidade relativa (intraterritorialidade – tratados e convenções). Podem ocorrer três fenômenos: TERRITORIALIDADE EXTRATERRITORIALIDADE INTRATERRITORIALIDADE Lei do Brasil Lei do Brasil Lei do estrangeiro Local Brasil Local estrangeiro Local Brasil (imunidade diplomática) O art. 5º adota a territorialidade temperada pela intraterritorialidade. O que é seu território nacional? Não apenas o espaço físico, mas, também, um espaço jurídico por ficção/equiparação, previsto no art. 5º, § 1º, CP. Aeronave e navio público ou a serviço do Brasil onde quer que se encontre ou privada no espaço aéreo ou em alto mar. Preocupa-se com a bandeira. Embaixada não é extensão do território que representa. No entanto, ela é inviolável. O Brasil obedece ao princípio da reciprocidade – art. 5º, § 2º, CP. Problemas doutrinários (Basileu Garcia): 1) Navio brasileiro em alto mar, naufraga e sobre seus destroços (também leva a bandeira), um holandês mata um norte-americano: Brasil; IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 2) Um navio brasileiro e outro chileno colidem em alto mar, juntam seus destroços e um português mata um argentino – a lei não resolve – na dúvida lei da nacionalidade do agente (ativa); 3) Navio público colombiano atracado na costa brasileira (Colômbia). Se um marinheiro sai do navio e estupra uma mulher no território brasileiro, vai depender da finalidade: se desceu do navio por motivo público é a lei da Colômbia, se particular é a lei brasileira. Quando o crime se considera praticado no Brasil? Art. 6º, CP (teoria da ubiqüidade ou mista); mesmo quando o resultado deveria acontecer no Brasil, sendo indispensável que no Brasil tenha tido início a execução (tem que iniciar ou terminar no Brasil). Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Art. 5º, § 2º - “Instituto da Passagem Inocente”: crime cometido dentro do território nacional, à bordo de avião que apenas sobrevoou o país, não aplica a lei penal brasileira, mas sim o instituto da passagem inocente (aplicado quando a aeronave passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino final). Não confundir crime plurilocal com crime à distância. Crime à distância é quando o crime percorre uma pluralidade de Estados soberanos (conflito internacional de jurisdição que se resolve com o art. 6º, CP – teoria da ubiqüidade). Crime plurilocal, o delito percorre pluralidade de locais de um mesmo Estado (conflito interno de competência). Para dirimir conflito de competência aplica-se o art. 70, do CPP (teoria do resultado) na lei dos juizados aplica-se a teoria da atividade. Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. § 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. § 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. Hipóteses de extraterritorialidade: Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) O STF diz que tem imunidade civil, penal, administrativa e política, estas últimas não expressas na CF. Justificativas (existem 6 correntes sobre a natureza jurídica da indenidade); 1) Causa excludente de crime (Pontes de Miranda); 2) Causa que se opõe à formação do crime (Basílio Garcia); 3) Causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno); 4) Causa de irresponsabilidade (Magalhães Noronha); 5) Causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico Marques); 6) Causa de atipicidade (Zaffaroni e LFG). O interesse prático é saber se esta imunidade se estende ao partícipe ou ao co-autor. Existem quatro teorias sobre a participação: 1) Teoria da acessoridade mínima: basta que o fato principal seja típico; 2) Teoria da acessoridade média ou limitada: basta que o fato principal seja típico + ilícito; 3) Teoria da acessoridade máxima: o fato principal tem que ser típico + ilícito + culpável; 4) Teoria da hiperacessoridade: o fato principal tem que ser típico+ ilícito + culpável + punível. O Brasil adotou a média ou limitada (TÍPICO E ILÍCITO). Se for pelas que excluem a punibilidade o partícipe pode ser punido e se for causa de atipicidade, não é possível. O STF entende que é causa de atipicidade e o partícipe vai ser penalmente beneficiado IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 E a súmula 245 do STF? A maioria da doutrina restringe para a imunidade relativa e não absoluta. Nucci discorda. SÚMULA 245, STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA PRERROGATIVA. Como funciona a imunidade absoluta? O STF tem entendido que: 1) Ofensa proferida nas dependências da casa legislativa: aqui o nexo funcional é presumido (relativa – o ofendido deve comprovar a inexistência de nexo). 2) Ofensa proferida fora das dependências da casa legislativa: o nexo funcional não é presumido, ou seja, o parlamentar terá que comprovar o nexo. IMUNIDADE RELATIVA ou imunidade formal: 1) Quanto ao processo: art. 53, §§ 3º, 4º e 5º da CF. Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) ANTES EC/35 DEPOIS O STF necessita de autorização da casa legislativa respectiva para processar o parlamentar. O STF não precisa de autorização para processar o parlamentar (a casa respectiva pode, no entanto, sustar o andamento do processo). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 A imunidade abrangeria crimes praticados antes ou depois da diplomação. A imunidade só alcança delitos praticados após a diplomação. A imunidade abrangeria crimes comuns ou funcionais. A imunidade abrange crimes comuns e funcionais. Essa EC/35 é irretroativa? Prevalece que esta EC é irretroativa, só alcançando os fatos a partir da sua vigência em diante (garantia). Uma segunda corrente diz que são normas processuais regidas pela norma “tempus regit acto”. Essa imunidade impede o parlamentar de ser investigado? É uma prerrogativa extraordinária que não alcança inquéritos policiais. A imunidade só alcança delitos e não atos de improbidade. 2) Quanto à prisão: art. 53, § 2º, CF. regra geral, parlamentar não pode ser preso, salvo em flagrante delito de crime inafiançável (EXCEÇÃO). Prisão pena com transito em julgado? Pode prender? Pode, porque a prerrogativa somente alcança prisão cautelar, mas não a definitiva (STF). E prisão civil? Não cabe. OBS: não confundir injúria qualificada (art. 140, § 3º, CP) com o racismo. Na injúria o agente atribui qualidade negativa (“xingamento”). E o racismo há segregação (apartaid social) é proibir alguém de realizar algo por sua cor, raça, etc. A injúria é afiançável e o racismo é inafiançável podendo prender, inclusive, o parlamentar. Ademais o racismo é imprescritível e é promovido por Ação Penal Pública Incondicionada. A doutrina tem chamado a injúria de racismo impróprio. 3) Quanto ao foro: art. 53, § 1º, CF. O STF é seu foro natural. Não alcança processos cíveis somente penais. Crime doloso contra a vida? Vai a Júri? Não, são julgados pelo STF. O foro especial só existe durante o mandato e alcança crimes praticados antes e depois da legislatura. Súmula 394, STF – foi CANCELADA (caráter pessoal). 4) Quanto ao dever de testemunha: art. 53, § 6º, CF (para não incorrer em falso testemunho). Mas é apenas restrito ao exercício do mandato. O parlamentar tem a prerrogativa do art. 221 do CPP? Só quando for testemunha, não se estendendo ao parlamentar indiciado ou processado. Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959) § 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) § 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 preocupação é resguardar o bem jurídico, admitindo princípios gerais de direito, ainda que não positivados (princípio da insignificância). 7) Teoria do funcionalismo sistêmico (Jacobs): crime é fato típico + ilícito + culpável. A preocupação é resguardar o sistema, a norma, não admitindo princípios gerais de direito não positivados (não conhece a insignificância) é inimigo do sistema – direito penal do inimigo. 8) Teoria constitucionalista: fato típico + ilicitude + punibilidade em abstrato (previsão de pena). A culpabilidade e pressuposto de pena. Para ela fato típico e ilícito sem pena, não é crime. Sujeito ativo: É o autor da infração penal. Quem pode ser sujeito ativo? Qualquer pessoa física com idade mínima de 18 anos. Pessoa Jurídica pode ser sujeito ativo de crime? Existem 3 correntes: A)PJ não pratica nem pode ser responsável penalmente – responsabilidade penal objetiva; B) PJ pratica crime ambiental (CF; Lei nº. 9.605/98) podendo ser responsabilizada penalmente – responsabilidade objetiva autorizada pela CF (excepciona a si própria); C) PJ não pratica nem mesmo ambiental, mas pode ser responsabilizada penalmente nas infrações contra o meio ambiente – responsabilidade penal social. Mas exige requisitos do art. 3º, da Lei nº. 9.605/98. No § ú está o sistema da dupla imputação que não exclui a responsabilidade da pessoa física. O STJ adotou a terceira teoria, que é também a posição de LFG, a qual prevalece. ________________________________________________________________________________________ (Aula especial com LFG sobre tipicidade formal e material). Em princípio, as teorias finalistas possuíam um paradigma legalista. Todavia, atualmente existe um paradigma constitucionalista. Para esta nova corrente, o crime possui dois elementos: a) Fato formal e materialmente típico; b) Antijuridicidade. Mas tais elementos possuem conteúdos distintos da teoria finalista dissidente, para a qual o crime Tb é fato típico e antijurídico. O que é fato material? É a ofensa ao bem jurídico. Ex: fato insignificante (furto de uma folha de papel). No julgamento do HC 84.412, o STF fala sobre o aspecto material da tipicidade. Também não se confunde crime com fato punível. Este último exige como pressupostos: a) Fato formal e materialmente típico; b) Antijuridicidade; c) Ameaça de pena (punibilidade). Isto é, fato punível é crime + punibilidade. Um exemplo de crime sem pena era os crimes previdenciários. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 FATO TÍPICO (1º elemento do crime) Evolução Histórica: a) Causalismo: final do século XIX-XX (Von Liszt e Beling), para esta teoria fato típico era OBJETIVO e VALORATIVAMENTE NEUTRO. Possui 4 requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalístico (só crimes materiais); 3) nexo de causalidade (entre conduta e resultado); 4) adequação típica (à lei). OBS: tipo penal, neste período, era mera descrição abstrata do crime (valorativamente neutro). O fato típico era distinto da antijuridicidade. Dolo e culpa eram estudados dentro da culpabilidade (e não na conduta). b) Neokantismo: século XX, entre 1900 e 1930 (Mezger), para esta, teoria fato típico era OBJETIVO e VALORATIVO (e não mais valorativamente neutro). Recupera, assim, a teoria dos valores de Kant. Tinha como requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalístico; 3) nexo de causalidade; 4) adequação típica. Assim, a diferença estava na valoração. OBS: o tipo penal não era valorativamente neutro. A tipicidade era indício de antijuridicidade (ligou os dois institutos). Dolo é um dolo normativo ou jurídico composto de dois requisitos: consciência do fato e vontade de praticá-lo; consciência da ilicitude. Crítica: como exigir a consciência da ilicitude do homem comum? Teoria da valoração paralela nas esfera do profano (leigo, isto é, como o leigo via a ilicitude). c) Finalismo: entre os anos de 1940 a 1960 (Hans Welzel), para esta teoria o fato típico era OBJETIVO e SUBJETIVO. Exigia 4 elementos para a parte objetiva: 1) conduta; 2) resultado naturalístico; 3) nexo de causalidade; 4) adequação típica. O aspecto subjetivo era o dolo e a culpa. A partir do finalismo dolo e culpa passaram a fazer parte da tipicidade. Por isso, o tipo é complexo, composto de duas partes: objetiva e subjetiva). Hoje, um grande seguidor é Luiz Regis Prado. Essas três doutrinas são consideradas clássicas em Direito Penal. d) Funcionalismo moderado ou teleológico: surgiu no ano de 1970 (Roxin), para esta teoria a tipicidade possui três dimensões: OBJETIVA (conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade; adequação típica); SUBJETIVA (primeiro é necessário distinguir subjetivo – tudo aquilo que emana da cabeça do réu, dolo – de normativo – que é a culpa, aquilo que exige um juízo de valor do juiz), desta forma, é composto de dolo e intenções especiais (como ocorre no furto) e NORMATIVA OU VALORATIVA, surgindo a teoria da imputação objetiva para valorar a conduta e o resultado. Qual o critério para valorar a conduta? É a criação ou incremento de um risco proibido relevante (CIRPR). Se a conduta cria um risco permitido, ela não é típica (dirigir em conformidade com a lei), porém, se a conduta cria risco proibido é típica (ex: dirigir bêbado). Quais são os critérios para valorar o resultado? )1 deve ser objetivamente imputado ao risco criado (nexo entre o risco e o resultado = NEXO DE IMPUTAÇÃO); )2 âmbito de proteção da norma (se o resultado está no âmbito da norma responde). Ex: dois ciclistas (HC 46.525, STF). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 e) Funcionalismo reducionista: surgiu no ano de 1980 (Zaffaroni), para esta teoria o tipo é OBJETIVO (conduta, resultado, nexo, adequação); SUBJETIVA (dolo e intenções especiais) e TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE, que exige: e).)1 aceita a imputação objetiva e sintetiza: se existe uma norma que fomenta ou que determina ou permite uma conduta o que está permitido ou determinado ou fomentado por uma norma não pode estar proibido por outra. Isto é a tipicidade conglobante. Ex:mulher estuprada fazer aborto. Aqui não havia novidade. e).)2 Resultado jurídico (ofensa ao bem jurídico), isto é, lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico (princípio da ofensividade). f) Constitucionalista do delito: surgiu em 2001 (LFG), para esta teoria o tipo é OBJETIVO (conduta, resultado, nexo e adequação), SUBJETIVO (dolo e intenções especiais) e MATERIAL (valorativa: conduta CIRPR e o resultado jurídico que precisa preencher seis requisitos: 1) concreto – não aceita perigo abstrato; 2) transcendental – tem que afetar um terceiro – princípio da alteridade; 3) relevante – significativo – HC 84.512; 4) intolerável - ex: aborto ao feto anencéfalo; 5) objetividade imputável ao risco criado; 6) âmbito de proteção da norma). Porque a exigência de uma acepção material? f).)1 Teoria tridimensional do ato (Miguel Real): direito é fato + valor + norma. A norma penal é primária e secundária, mas toda norma tem um preceito primário e outro secundário. A norma primária é dirigida à todas as pessoas e a secundária ao juiz. O preceito primário é, por exemplo, proibido matar (art. 121) e preceito secundário é a pena de 06 a 20 anos. Isto é, norma primária. O preceito primário ao juiz (norma secundária) é aplicação a norma e o preceito secundário é sanção ao juiz que descumpre suas obrigações – tem sanção. Toda norma primária existe para proteger um valor. O fato que viola o valor é, portanto, antinormativo. f).)2 Modelo legalista ultrapassada pelo constitucionalismo e neoconstitucionalismo: o legalismo nasce no século XIX com Savigny (Revolução Francesa), que em essência diz que todo direito se funda na lei (protagonismo do legislador). Rousseau diz que o legislador não era nunca. Nasce o Estado liberal. No século XX, vem Hans Kelsen com o positivismo legalista e a CF é um programa político. Porém, em 1945, este modelo decai com os julgamentos de Nuremberg dizendo que cumpriram a lei e não o direito. Nascendo o modelo constitucionalismo e neoconstitucionalismo, tocando o Direito penal no conceito da tipicidade. ________________________________________________________________________________________ Sujeito passivo: É a pessoa que sofre as conseqüências da infração penal, qualquer pessoa física ou jurídica. Em alguns crimes (crime vago) o sujeito passivo é indeterminado (crimes contra a família). Existem crimes que tem, obrigatoriamente, pluralidade de sujeito passivo (crime de dupla subjetividade passiva). O tipo descreve essa pluralidade de vítimas (ex: violação de correspondência, abortamento não consentido). Existe sujeito passivo próprio? A lei exige qualidade ou condição especial da vítima (ex: infanticídio – art. 123 e estupro – art. 213). Pessoa jurídica pode ser vítima de crimes contra a honra? Uma primeira corrente que pode ser vítima de calúnia e difamação. No caso do art. 138 se entende, então, que IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 4) Para o finalismo dissidente: entende que o crime e fato típico e ilícito e a culpabilidade não integra o crime, sendo mero pressuposto de aplicação da pena. No mais é tudo igual. 5) Para a teoria social da ação: crime é fato típico, ilítico e culpável. Conduta, adotando a estrutura do finalismo, seria o comportamento humano socialmente relevante. OBS: dolo e culpa integram a conduta, porém voltam a ser analisados na culpabilidade, trazendo o grau de reprovação. Há quem diga que o CP teria adotado essa teoria com base no art. 59 (Francisco de Assis Toledo). Críticas: não explica o que é socialmente relevante. 6) Para o funcionalismo teleológico (Roxin): crime é fato típico, ilícito e reprovável (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, inexigibilidade de conduta adversa e necessidade de pena). Se a pena for necessária analisa-se a culpabilidade (limite da pena). Conduta, orientada pelo princípio da intervenção mínima, consiste no comportamento humano voluntário de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico. Admite aplicação de princípios gerais não positivados (ex: princípio da insignificância). A preocupação é com a proteção dos bens jurídicos. Crítica: reprovabilidade como elemento do crime, pois ela é conseqüência. 7) Para o funcionalismo sistêmico/radical (Jacobs): o crime é fato típico, ilícito e culpável. A conduta é a causação de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico. A preocupação é com o império do sistema (respeito ao sistema). Se não respeita é um inimigo do sistema, daí porque se chama direito penal do inimigo. Só se preocupa com o que está positivado, isto é, não admite princípios gerais não positivados (não trabalha com o princípio da insignificância). Críticas: serve para os Estados totalitários. No Brasil predomina o finalismo, dizem que é a teoria adotada pelo CP. Em São Paulo predomina finalismo dissidente. A tendência é o funcionalismo de Roxin corrigido na culpabilidade. Porém, todas elas possuem um conceito comum (base comum) de conduta, qual seja: conduta tem movimento voluntário (serve para todas as teorias). Sobre esta base comum a todas as teorias, estudam-se as hipóteses de exclusão da conduta (Zaffaroni): 1) Caso fortuito e força maior; 2) Coação física irresistível (OBS: coação moral exclui culpabilidade); 3) Atos reflexos (não é dominável pela vontade). Ato reflexo provocado não exclui; 4) Estado de inconsciência (sonambulismo e hipnose). Espécies de conduta: 1) Conduta dolosa: prevista no art. 18, I, CP: Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) • Conceito de dolo: é a vontade livre e consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. O fato de ser livre ou não IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 exclui a culpabilidade, por isso, está errado a liberdade da vontade no dolo. Isso porque: dolo + liberdade = dolo + culpabilidade; dolo – liberdade = dolo sem culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa). Com efeito, o dolo só tem dois elementos: vontade e consciência. São chamados respectivamente de elemento volitivo (querer ou aceitar) e elemento intelectivo (previsão). OBS: dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como conseqüência de sua própria conduta. No desejo se quer algo que não advém da sua conduta. Teorias do dolo: Teoria da vontade: vontade consciente de querer praticar a infração penal. Teoria da representação: o agente prevê o resultado como possível e ainda assim decide continuar a conduta. OBS: abrange culpa consciente, porque não deseja, daí confunde dolo e culpa. Teoria do consentimento ou do assentimento: corrige a anterior, o agente prevê o resultado como possível e ainda assim decide continuar agindo assumindo o risco de produzi-lo. A maioria da doutrina diz que para o dolo direto o Brasil adota a teoria da vontade e para o dolo eventual adota a teoria da representação ou do assentimento. Espécies de dolo: Dolo direito ou determinado: o agente prevê o resultado dirigindo sua conduta na busca de realizá-lo (esse mesmo resultado): Ex: A quer matar B e mata. Dolo indireto ou indeterminado: o agente com sua conduta não busca resultado certo ou determinado. Pode ser de duas espécies: alternativo e eventual. É alternativo quando o agente prevê uma pluralidade de resultado e busca um ou outro resultado. Ex: A quer matar ou lesionar B, tanto faz se o resultado for a morte ou a lesão, pois existe igualdade de intensidade de vontade. No eventual o agente prevê pluralidade de resultados, ele quer um, mas assume o risco de produzir outro. Ex: A quer lesionar, mas assume a possibilidade de morte. Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em seqüência. É um caso de progressão criminosa. Dolo de dano: a vontade do agente é de causar efetiva lesão ao bem jurídico (ex: homicídio). Dolo de perigo: a vontade do agente é expor a risco o bem jurídico tutelado (ex: art. 132). Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta, mas sem um fim específico. É ultrapassada. Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta típica buscando um fim específico. É ultrapassada, o fim específico é um elemento subjetivo do tipo. Assim fala-se em dolo com ou sem elemento subjetivo do tipo. Dolo geral (erro sucessivo): próxima aula. Dolo de primeiro grau: mesmo conceito de dolo direto. Dolo de segundo grau: também chamado de dolo necessário, o agente para alcançar o resultado querido realiza outro não diretamente visado, mas IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 necessário para alcançar o fim último. Não se confunde com dolo eventual, porque naquele o resultado não diretamente querido é necessário para alcançar a finalidade buscada; no eventual o outro resultado não é necessário, mas sim, possível (eventual). Ex: matar alguém num avião, por bomba, necessariamente irá causar a morte dos demais passageiros. No eventual é desnecessário. LFG diz que a teoria da representação foi adotada aqui. Dolo de propósito: dolo refletido (nem sempre gera majorante da pena). Dolo de ímpeto: repentino (é uma atenuante). Dolo antecedente: antecede a conduta. Dolo concomitante: dolo presente ao tempo da conduta. Dolo subseqüente: dolo posterior a conduta. OBS: estas classificações são bastantes criticadas pela doutrina, porque o dolo sempre tem que ser concomitante. Exceção: quando não há dolo na conduta, mas antecedente – adio libera in causa – embriaguez voluntária completa (art. 28, II, CP). Dolo natural e dolo normativo: ver o quadro abaixo: Teoria psicológica T. psicológica normativa T. normativa pura ou extremada Teoria limitada Base causalista. Base neokantista. Base finalista (o dolo e a culpa saem da culpabilidade e integram o fato típico). Idem a teoria extremada, mas divergente em certas discriminantes putativas. Culpabilidade (dolo e culpa), cujo elemento é a imputabilidade. Culpabilidade, cujos elementos são: )1 imputabilidade; )2 exigibilidade de conduta adversa; )3 dolo NORMATIVO (consciência, vontade, atual consciência da ilicitude); )4 culpa. OBS: dolo constituído de elementos normativos. Dolo NATURAL: consciência + vontade (sem o elemento normativo). Culpabilidade, cujos elementos são: 1) imputabilidade; 2) exigibilidade de conduta adversa; 3) potencial consciência da ilicitude (era elemento normativo do dolo, mas como potencial). Dolo normativo: dolo adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (neokantista). É elemento da culpabilidade e tem como requisitos: a) consciência; b) vontade e c) consciência atual de ilicitude (elemento normativo). Dolo natural: dolo adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (finalismo). Integra o fato típico e tem como elementos a consciência e a vontade (o elemento normativo – consciência atual da ilicitude – é transformado em requisitos da própria culpabilidade, não mais atual e sim potencial). Valoração paralela na esfera do profano: se o dolo é a consciência atual da ilicitude (dolo normativo), isso deve ser analisado da perspectiva do leigo (e não do jurista). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 • crime preterdoloso ou preterintencional: art. 19, CP. Agravação pelo resultado (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Conceito: espécie de crime agravado pelo resultado (que são também espécies: crime doloso agravado dolosamente; crime culposo agravado culposamente; crime culposo agravado dolosamente; crime doloso agravado culposamente). Ex: 1ª espécie: homicídio doloso; 2ª espécie: incêndio qualificado pela morte; 3ª espécie: homicídio no trânsito qualificado pela omissão de socorro; 4ª espécie: lesão seguida de morte (somente esta 4ª que é considerada preterdoloso). “crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado onde o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer, advindo resultado mais grave decorrente de negligência, imprudência e imperícia. É um misto de dolo (na conduta) e culpa (no resultado)”. Elementos: 1) conduta dolosa visando determinado resultado. 2) provocação de resultado culposo mais grave que o originalmente projetado. 3) nexo ente a conduta e o resultado. Se o resultado mais grave for fruto de caso fortuito ou força maior o resultado não será imputado ao agente. Ex: lesão seguida de morte = art. 129, § 3º, CP; vias de fato seguida de morte = art. 121, § 3º, CP. • Erro de tipo: Previsto no art. 20, CP: Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Conceito: é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares (causa de tipicidade absoluta e relativa), circunstâncias do crime (podendo excluir causas de aumento, agravantes e presunções legais), justificantes ou qualquer dado que se agregue a determinada conduta típica. Não se pode confundir: ERRO DE TIPO – “o agente não sabe o que faz” (falsa percepção da realidade). ERRO DE PROIBIÇÃO – “o agente sabe o que faz, mas desconhece sua proibição” (falsa percepção da ilicitude de comportamento). O erro de tipo pode ser: a) essencial: recai sobre dados principais do tipo – “se alertado o agente para de agir”. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 b) acidental: recai sobre dados periféricos do tipo – “se alertado o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente”. Quando o erro é essencial ou acidental? 1ª corrente: para verificar se o erro é essencial ou acidental, basta socorrer-se do homem médio. 2ª corrente: para verificar se o erro é essencial ou acidental analisa-se o caso concreto, porque o grau de instrução, idade, sexo, condição social interferem na evitabilidade ou não do erro. Existem cinco espécies de erro de tipo acidental: a) objeto; b) pessoa; c) na execução; d) resultado diverso do pretendido; e) erro sobre o nexo causal. Espécies de erro de tipo acidental: 1) sobre o objeto: não tem previsão legal, é uma criação doutrinária. É a representação equivocada do objeto material coisa. Nesse caso o agente faz sua conduta recair sobre coisa diversa da pretendida (ex: o agente quer subtrair sal, mas acaba, por erro, subtraindo açúcar). Conseqüência jurídica dada pela doutrina: não exclui dolo e não exclui culpa; não isenta o agente de pena; responde pelo crime considerando a coisa efetivamente lesada/atingida (a doutrina diz que o erro é irrelevante). Zaffaroni discorda, dizendo que como a lei não previu, estando o juiz na dúvida, aplica-se o princípio in dúbio pro reo, para solucionar o caso concreto. 2) quanto a pessoa: previsto no art. 20, § 3º do CP. Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) É a representação equivocada do objeto material pessoa. Neste erro o agente representa equivocadamente alguém, atingindo pessoa diversa da pretendida. Não há erro na execução. (ex: o agente quer matar o pai, representa mal quem entra na casa e mata o tio, irmão gêmeo do pai – o tiro foi certeiro). Conseqüência jurídica: não exclui dolo e não exclui culpa; não isenta de pena; responde pelo crime considerando a vítima virtual (a vítima pretendida e não aquela efetivamente lesionada). Atenção! O erro sobre o objeto material recai sobre a coisa e sobre a pessoa. 3) na execução: previsto no art. 73, CP (aberratio ictus). Erro na execução Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Traz duas hipóteses: por acidente ou por erro no uso dos meios de execução, cujas conseqüências são as mesmas do erro quanto à pessoa. O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida (ex: o filho mira o pai, porém quando dispara, por erro no uso dos meios de execução, atinge o tio que está ao lado). Aqui o agente representou bem, mas executou mal. Art. 20, § 3º, CP Art. 73, CP Atinge pessoa diversa da pretendida. Representa mal, mas executa bem. Atinge pessoa diversa da pretendida. Representa bem, mas executa mal. Coisa x coisa: erro sobre o objeto; Pessoa x pessoa: pode ser art. 20, § 3º ou art. 73, do CP; Coisa x pessoa ou pessoa x coisa: art. 74, CP. Conseqüência jurídica ou solução: não exclui dolo nem culpa; não isenta de pena; o agente responde pelo crime considerando a vítima virtual (art. 20, § 3º, CP). Espécies: a) por acidente: a vítima está no local. (ex: a mulher quer matar o marido e coloca veneno na marmita do marido, mas este esquece e quem come a marmita é o filho que come e morre). b) por erro no uso dos meios de execução: a vítima pode ou não estar no local. Normalmente ligada à deficiência da habilidade ou falta de perícia do agente. (ex: o filho mira o pai, porém quando dispara, por erro no uso dos meios de execução, atinge o tio que está ao lado). Observar que as conseqüências sempre serão as mesmas, independentemente da espécie. 4) resultado diverso do pretendido: previsto no art. 74, CP (aberratio criminis). Resultado diverso do pretendido Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) É também espécie de erro na execução, porém com resultado diverso do pretendido. O agente, por acidente ou por erro no uso dos meios de execução, provoca resultado diverso do pretendido ferindo bem jurídico de natureza diversa. (ex: o agente quer danificar o veículo do desafeto, porém, por erro na execução, acaba por atingir o motorista que vem a falecer). Art. 73, CP Art. 74, CP IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 O agente pratica fato típico sem querer. O agente pratica fato atípico sem querer. Ex: atiro num arbusto imaginando que lá se escondia um animal, mas quando atiro lá tem alguém. Ex: atiro em pessoa que já estava morta. O marido coloca veneno no remédio da mulher, só que ela toma outro remédio e vai dormir, o marido acredita que ela tomou e descarrega arma na mulher imaginando ela estar morta. Qual é o crime? Fato atípico, porque não pode aplicar dolo geral, pois este pressupõe início de execução. E a banca do concurso entendeu que o que o marido fez era ato preparatório, configurando erro de tipo. Ação/crime comissivo: O crime comissivo está descrito num tipo proibitivo, isto é, um tipo através do qual o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas desvaliosas. O agente pratica o crime infringindo o tipo subjetivo, ou seja, faz o que a norma proíbe. É o tipo comum no direito brasileiro Omissão/crime omissivo: O crime omissivo está previsto em tipos mandamentais, isto é, tipos através dos quais o direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas. O agente deixa de agir de acordo com o que determinado pela norma. A norma mandamental pode decorrer: a) do próprio tipo penal: são tipos penais que tem a expressão “deixar de”. Este é o crime omissivo próprio. b) de uma cláusula geral: art. 13, § 2º do CP. Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Este é o crime omissivo impróprio. Crime omissivo próprio Crime omissivo impróprio Dever genérico de agir, isto é, dever que recai sobre todos (solidariedade humana). Dever especial de evitar o resultado, isto é recai sobre pessoa especial. Subsunção direta (fato/norma). O dever de agir deriva da própria Subsunção indireta. O dever de evitar o resultado deriva de cláusula geral IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 norma mandamental (a omissão está descrita no tipo incriminador). (art. 13, § 2º, CP) - (a omissão não está descrita no tipo). Não admite tentativa. Admite tentativa, porque responde como se buscasse o resultado. Natureza jurídica: ausência de ação esperada. Natureza jurídica: uma realidade onde falta a causalidade, responde penalmente porque não evita resultado que estava obrigado. Para prova objetiva ver as hipóteses do art. 13, § 2º do CP, estando naquele rol é omissivo impróprio. Crime de conduta mista: É um crime que reúne as duas espécies de comportamento, ação e omissão. Ex: art. 169, § ú, II, CP (apropriação de coisa alheia perdida) é também chamado de crime a prazo porque só se consuma depois de 15 dias; art. 168-A, do CP, apropriação indébita previdenciária. Mas, tem divergência n doutrina, pois há quem diga que omissivo puro. Elementos do fato Típico (continuação): (FATO TÍPICO) (2º ELEMENTO DO FATO TÍPICO) B) Resultado: Existem duas espécies de resultado: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 1) resultado naturalístico: dá conduta do agente resulta alteração física no mundo exterior (a morte no homicídio; a diminuição patrimonial nos crimes contra o patrimônio, etc.). 2) resultado normativo (jurídico): dá conduta do agente resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. A doutrina classifica o crime quanto ao resultado: 1) crime material: o tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALÍSTICO (indispensável para a consumação). Ex: arts. 121, 155, do CP etc.; 2) crime formal: o tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALÍSTICO (é dispensável para a consumação, consumando-se com a prática da conduta de forma antecipada). Por isso é chamado de crime de consumação antecipada. Ocorrendo o resultado naturalístico está-se diante de mero exaurimento, que não é desprezado sendo considerado na fixação da pena. Ex: art. 158, do CP – súmula 96, STJ e os crimes contra a honra, etc. 3) crime de mera conduta: o tipo penal descreve: CONDUTA (não tem resultado naturalístico). Ex: art. 150, CP (violação de domicílio). O que é tipo incongruente? O crime formal é uma espécie de tipo incongruente, porque se quer mais do que o legislador exige, isto é, há incongruência entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo. Ex: crime formal (subjetivamente o agente quer mais do que objetivamente se exige) – extorsão: constranger + enriquecimento. O legislador se contenta com o constrangimento, sem o efetivo enriquecimento. O que é um delito de tendência interna transcendente? É uma espécie de delito de intenção (quer mais do que o legislador exige). Não deixa de ser um crime formal. Pode ser de resultado cortado (o resultado naturalístico dispensável depende de comportamento de terceiros alheios à execução – ex: extorsão mediante seqüestro, pois o resgate depende dos familiares da vítima) ou atrofiado de dois atos (o resultado naturalístico dispensável depende de novo comportamento do agente – ex: falsificação de moedas, porque dispensa a colocação da moeda em circulação, mas para ser colocada vai depender de um novo comportamento do agente). Esta classificação é de Francisco de Assis Toledo. Todo crime tem resultado naturalístico? Nem todo crime tem resultado naturalístico, isto é, nem todos os crimes geram alteração no mundo exterior. E normativo? Sim, não há crime sem resultado normativo (lesão a bem jurídico tutelado). Qual resultado integra o fato típico? Resultado naturalístico Resultado normativo Material ____________________ • Conduta; • Resultado naturalístico; • Nexo causal; • tipicidade; Formal ____________________ • Conduta; • tipicidade • Conduta • Resultado; • Nexo causal; • tipicidade IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 (a causa efetiva é anterior a outra. Conseqüência: tentativa1), concomitante (a causa efetiva é concomitante/presente ao mesmo tempo a outra. Conseqüência: tentativa2) e superveniente (a causa efetiva é posterior a outra. Conseqüência: tentativa3). Nestes casos, sempre haverá para o outro TENTATIVA. 2) relativamente independentes: a causa efetiva do resultado decorre direta ou indiretamente de outra que com ela concorreu. Podem, também, ser pré- existente4 (conseqüência: consumação), concomitante5 (conseqüência: consumação) e superveniente6 (é a que mais cai em concurso está prevista no art. 13, § 1º, CP). § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (causalidade adequada) Há duas espécies de concausa relativamente independente superveniente: 1) “que por si só produziu o resultado”: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da conduta. É um evento imprevisível ao agente. O agente responde por TENTATIVA. 2) “que por si só não produziu o resultado”: o resultado encontra-se na linha de desdobramento causal normal da conduta. É um evento previsível. O agente responde por CONSUMAÇÃO. Exemplos: Ex1: A ás 19 h deu veneno para C. B às 20 h deu um tiro em C. C morreu às 21 h em razão do veneno. Há pluralidade de causas (concausas). A responde por homicídio. B causador da concausa. A causa efetiva da morte por veneno é absoluta ou relativa independentes? É concausa absolutamente independente pré-existente. B responde por tentativa. Ex2: A às 19 h envenena C. B às 19 h dá um tiro em C que morre pelo disparo de arma de fogo. Existem duas causa, ou seja, concausas. B responde por homicídio. A causador da concausa. A causa efetiva foi o tiro. O tiro não decorre do envenenamento, por isso são concausas absolutamente independentes concomitantes. A responde, portanto, tentativa. Ex3: A envenenou C. C foi dormir, um lustre caiu sobre sua cabeça. C morre por traumatismo craniano. A causa efetiva foi à queda do lustre. São absolutamente independentes supervenientes. A responderá por tentativa. Ex4: A deu uma facada em B. B era hemofílico. A facada não seria suficiente para causar a morte, mas como B era hemofílico, ocorre hemorragia anormal, causando a morte de B. A causa efetiva foi a hemofilia. São concausas relativamente independentes pré-existente, pois B já era hemofílico. A responderá por consumação, desde que a circunstância seja do conhecimento do agente (para evitar responsabilidade penal objetiva. Esta diferenciação é feita pela jurisprudência). Ex5: A dá tiro em B que percebe e morre antes de ataque cardíaco. É causa relativamente independente concomitante. A responde por consumação. Ex6: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 1) A dá um tiro em B, o médico que o atende erra e ele morre. É superveniente que não por si só produziu o resultado. “erro médico”. A responde por consumação. 2)A dá um tiro em B, vai ao médico e o teto cai e B morre. É superveniente que por si só produziu o resultado. A responde por tentativa. 3) A dá tiro em B e B morre de infecção hospitalar. É superveniente. Mas a doutrina diverge. Na prova do CESPE é igual erro médico. A responde por consumação. Causalidade adequada (art. 13, § 1º, CP): somente haverá imputação do resultado ao agente se, no conjunto das causas, fosse sua conduta, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à provocação do resultado ocorrente. Conclusões: Concausas absolutamente independentes pré-existentes, concomitantes e supervenientes = CAUSALIDADE SIMPLES (art. 13, caput, CP). Concausas relativamente independentes pré-existentes e concomitantes = CAUSALIDADE SIMPLES (art. 13, caput, CP). Concausa relativamente superveniente = CAUSALIDADE ADEQUADA (ART. 13, § 1º, CP). LFG diz que o art. 13, § 1º de CP tem predicados de imputação objetiva. Está positivada no CP. Existe relação nexo causal em crime omissivo? Existem crimes omissivos próprios ou puros e crime omissivo impróprio ou impuro. No primeiro, crime omissivo próprio, há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando, via de regra, a relação de causalidade (são delitos de mera conduta). No segundo, crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Está-se diante de um crime de resultado material, exigindo, conseqüentemente, a presença de nexo causal entre conduta omitida (e esperada) e o resultado. Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina, não é naturalístico (do nada não pode vir nada – não há nexo de causa e efeito físico). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não o impediu é equiparado ao verdadeiro causador do resultado (nexo de não impedimento). O que é nexo de evitação (Zaffaroni)? É sinônimo de nexo de não impedimento, ou seja, é o nexo entre conduta omitida e resultado nos crimes omissivos impróprios. D) Tipicidade: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 (FATO TÍPICO) (4º ELEMENTO DO FATO TÍPICO) 1) evolução histórica: Antigamente, o crime era fato típico composto por conduta, nexo, resultado e tipicidade que era apenas tipicidade formal, que significava operação de ajuste (subsunção – fato/lei incriminadora). A teoria do delito evoluiu, sendo que o crime continuava sendo composto por conduta, nexo, resultado e tipicidade, que, porém deixou de ser apenas uma operação de ajuste, passando a ser também uma tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico). Isso foi desenvolvido por Roxin. Atualmente, a tipicidade abrange tipicidade formal (subsunção do fato/lei incriminadora) mais tipicidade conglobante (é a tipicidade material + atos anti- normativos). Atos anti-normativo são atos não determinados ou não incentivados por lei. Isto foi desenvolvido por Zaffaroni. Antigamente Roxin (evolução) Zaffaroni (hoje) Crime: • Conduta; • Resultado; • Nexo; • Tipicidade formal (subsunção do fato/lei incriminadora) Crime: • Conduta; • Resultado; • Nexo; • Tipicidade: a) formal; b) material: relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Crime: • Conduta; • Resultado; • Nexo; • Tipicidade: a) formal; b) conglobante: tipicidade material + ato anti-normativo (não determinado ou não incentivado por lei) O princípio da insignificância atinge a tipicidade material, de forma que exclui a tipicidade conglobante e, por via de conseqüência, não tem crime. Ex: cumprimento de mandado pelo oficial de justiça que entra na casa e busca e apreende um bem. Para a antiga corrente o oficial de justiça pratica roubo, mas como estava no cumprimento do estrito cumprimento do dever legal estaria excluída a ilicitude. Para Roxin seria a mesma coisa. Mas isso poderia levar a conclusão de que existem roubos lícitos e roubos ilícitos. Assim, em razão disso Zaffaroni explica que não haveria tipicidade conglobante, pois o ato é normativo, de forma que estaria excluído o crime e não mais a ilicitude. Desta forma, o exercício do estrito dever legal deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a tipicidade. 2) Conceito: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 3ª corrente – ABSOLUTA DEPENDÊNCIA OU RATIO ESSENDI: o fato típico só permanece típico se for ilícito. Nasce, assim, a teoria total do injusto. Isto significa que se não for ilícito não é típico. Assim, a ilicitude é a essência da tipicidade. 4ª corrente – TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: não se confunde com a terceira, embora chegue ao mesmo resultado. Todo tipo penal é constituído de elementos positivos e negativos. Os elementos positivos devem ocorrer para que o fato seja típico, são elementos explícitos. Os elementos negativos são os que não devem ocorrer para que o fato seja típico, são elementos implícitos. Ex: art. 121, CP – o que está explicito no tipo é “matar alguém” ou que não deve ocorrer para que o fato seja típico “legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito”. Prevalece a teoria da incidiariedade (a segunda). Na pratica é importante para estabelecer o ônus da prova nas descriminantes. Desta forma, para a primeira corrente que tem que provar as excludentes é o réu. Ao contrário se se entende que o MP deve provar a ausência delas, aplicando-se o princípio do in dúbio pro reo, porque quando o ônus é do réu não se aplica este princípio. Causas excludentes da ilicitude: Ou ainda, justificantes ou descriminantes. Previstas na parte geral no art. 23, CP: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Bem como na parte especial no art. 128 e 142 do CP: Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 E, ainda, na legislação especial – Lei nº. 9.605/98 (lei de crimes ambientais). Apesar de haver controvérsia, há quem diga que a imunidade parlamentar exclui a ilicitude. Não é o que prevalece, pois o STF entende que exclui a tipicidade. Mas seria um exemplo na CF. Um exemplo supra legal de exclusão da ilicitude é o consentimento do ofendido. Estudaremos o art. 23 e a supra legal. Estado de Necessidade: A) conceito: Art. 24, CP: Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Se há dois bens jurídicos em perigo, o Estado permite que seja sacrificado um, pois diante do caso concreto a tutela penal não pode salvaguardar ambos. Esta é a razão de ser do estado de necessidade. B) requisitos: a) objetivos: estão todos no próprio art. 24 do CP: 1) perigo atual, cujo perigo pode advir da natureza, do homem ou de um animal. OBS: este perigo não tem destinatário certo. Aqui reside uma grande diferente com a legitima defesa que possui um destinatário certo. Se é atual, abrange o perigo iminente (prestes a ocorrer)? Existem duas correntes: a primeira diz que apesar do silêncio da lei abrange-se o perigo eminente, pois ninguém é obrigado a aguardar o perigo iminente transformar-se em atual para proteger um direito (LFG); a segunda corrente diz que só está abrangido o perigo atual e não o iminente, porque o legislador se quisesse abranger o iminente ele teria sido expresso como foi na legítima defesa, bem como porque o perigo iminente é perigo do perigo o que é muito distante e remota que possa permitir sacrificar direito alheio (Capez). No concurso na primeira fase melhor ficar com a segunda (letra de lei). 2) situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente. Mas o que significa ser causador voluntário? A primeira corrente diz que é quem age com dolo, ou seja, a culpa permite estado de necessidade (Damásio). A segunda corrente diz que é aquele que causa o perigo dolosa ou culposamente, fundamentada no art. 13, § 2ª, c, do CP (c - com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado). É adotada por Mirabete. A maioria é adota a primeira. 3) salvar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro). É necessário o consentimento do terceiro? A primeira corrente IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 diz que o estado de necessidade de terceiro dispensa consentimento de terceiro, por que a lei não exige. É a majoritária. A segunda corrente diz que somente é dispensável se o bem jurídico é indisponível, se for disponível precisa do consentimento. 4) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: (lembrar do bombeiro). O dever contratual admite estado de necessidade, como ocorre com os seguranças particulares. Questão de concurso AGU: o bombeiro só pode salvar uma pessoa, mas existem duas em perigo, quem ele salva? É discricionária a escolha, podendo salvar qualquer uma, pois a vida tem o mesmo valor. 5) inevitabilidade do comportamento lesivo: o sacrifício de bem jurídico alheio era o único meio capaz de salvar seu direito ou de terceiro. Não pode se realizado por mero comodismo. A fuga se possível é sempre a melhor escolha. Ex: pegou fogo no cinema, pulo a janela ou mato o porteiro? Pula a janela. 6) inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado: estuda a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado. Existem duas teorias explicando este requisito, são elas: Teoria diferenciadora: diferencia duas espécies de estado de necessidade, quais sejam: o justificante (exclui a ilicitude) do exculpante (exclui a culpabilidade). Bem protegido Bem sacrificado Estado de necessidade justificante (teoria diferenciadora) + (vida) - (patrimônio) Estado de necessidade exculpante (teoria diferenciadora) = ou menor valor = ou maior valor Estado de necessidade (teoria unitária) = ou maior valor = ou menos valor Causa de diminuição de pena (teoria unitária) + - Teoria unitária: só reconhece o estado de necessidade justificante, ou seja, aquele que exclui a ilicitude. Isto é, quando o bem jurídico vale mais ou igual que o bem jurídico protegido. Mas quando ocorre mais no protegido e menos no sacrificado é causa de possível diminuição de pena. O CP adotou a teoria unitária pelo art. 24, § 2º: § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Mas o Brasil adotou o estado de necessidade exculpante, excepcionalmente, no art. 39 do CPM. b) subjetivo: conhecimento da situação de fato justificante, ou seja, ciência de que está diante de um perigo atual. Estado de necessidade é requisito objetivo + requisito subjetivo. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 3) tese da defesa; 4) tese da acusação; 5) agravantes/atenuantes. 3) o jurado absolve o réu? 4) causas de diminuição de pena; 5) teses da acusação. Quesito da legitima defesa 1)materialidade +autoria; 2)nexo; 3) legitima defesa: • agressão injusta? • Atual? • Iminente? • Meio necessário? • Uso moderado? • Se o jurado negar a moderação o juiz deveria perguntar sobre o excesso, mesmo que nenhuma das partes tivessem debatido sobre. O excesso brotava naturalmente da negação dos jurados à moderação. O jurado para reconhecer a legitima defesa tinha que dizer sim para todas as perguntas. 1) materialidade + nexo; 2) autoria; 3) o jurado absolve o réu? Assim, a tese de legítima defesa restringe a absolvição do réu. Se responder sim é absolvido, se responder não é condenado. A tese de legitima defesa deve, desta forma, ser necessariamente levantada pela defesa 4) agir para salvar direito próprio ou alheio: surgem a legitima defesa própria e a legitima defesa de terceiro. C) requisito subjetivo: 1) conhecimento do estado de agressão injusta. D) Classificações doutrinárias: 1) legitima defesa defensiva: a reação do agredido não constitui um fato típico. 2) legitima defesa agressiva: a reação do agredido constitui fato típico. 3) legitima defesa subjetiva: é o excesso exculpável na legitima defesa caso em que qualquer pessoa nas mesma circunstâncias de fato se excederia (elimina a culpabilidade). 4) legitima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido. É uma legitima defesa seguida de legitima defesa. Não existe legitima defesa de legitima defesa, mas uma seguida da outra pode (a segunda normalmente excede). 5) legitima defesa real: agressão existe. 6) legitima defesa putativa: agressão imaginária. Estrito cumprimento de um dever legal: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 A) previsão legal: art. 23, III, CP B) conceito e requisitos: são dados pela doutrina, porque a lei não prevê. 1) conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Esta intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física ou a própria vida. Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal. 2) requisitos objetivos: a) estrito cumprimento: razoabilidade e proporcionalidade; b) dever legal: é lei em sentido estrito (lei) ou em sentido amplo (portaria)? É no sentido amplo. OBS: Francisco de Assis Toledo abrange também os costumes. Corrente minoritária. 3) requisito subjetivo: o agente tem que ter ciência de que age no estrito cumprimento de um dever legal. Adotada a teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento de um dever legal deixa de ser descriminante e passa a ser excludente da tipicidade (trata-se de ato normativo determinado por lei, portanto, não pode ser proibido) Ex: art. 301 do CPP (flagrante delito compulsório). Exercício regular de um direito: A) previsão legal: art. 23, III, CP. B) conceito e requisitos: são dados pela doutrina, porque a lei não prevê. 1) conceito: o exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas a regularidade do exercício deste direito. 2) requisitos objetivos: a) indispensabilidade: impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais para evitar a inutilização prática do direito. b) proporcionalidade. 3) requisito subjetivo: ciência de que esta agindo no exercício regular de um direito. Adotada a tipicidade conglobante, o exercício regular de um direito fomentado/ incentivado deixa de servir como descriminante para passar a excluir a própria tipicidade (trata-se de ato normativo incentivado por lei). Porém, Zaffaroni sofre críticas ao classificar o exercício regular do direito em fomentado (exclui a tipicidade) e permitido (exclui a ilicitude e é antinormativo). Ex: fomentado – flagrante facultativo (qq do povo); permitido – esportes violentos (mas a CF incentiva os esportes, aliás, ela fomenta sempre os direitos. Razão pela qual não há sentido em falar em exercício regular de direito meramente permitido). C) espécies: são duas. 1) “pro magistratu”: situações em que o Estado não pode estar presente para evitar lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública. Neste caso o cidadão está autorizado a agir. Ex: art. 301, CPP (flagrante facultativo – qualquer um do povo); desforço imediato (perdeu posse recentemente pode retomá-la imediatamente); penhor legal (reter a bagagem do hóspede que quer sair sem pagar). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 2) direito de castigo: corresponde ao dever de educação; o exercício do poder familiar. Ex: castigos impostos pelos pais aos filhos – respeitando a proporcionalidade. Ofendículos: A) conceito: Significa o aparato pré-ordenado para a defesa do patrimônio (ex: cacos de vidro no muro, ponta de lança na murada, cerca elétrica, etc.). B) natureza jurídica: existem quatro correntes: 1ª corrente: o ofendículo enquanto não acionado configura uma hipótese de exercício regular de um direito. Se acionado reprime uma injusta agressão ao patrimônio configurando legitima defesa. É a corrente majoritária. 2ª corrente: o ofendículo acionado ou não configura exercício regular de um direito (direito de proteger o patrimônio). 3ª corrente: o ofendículo acionado ou não configura legitima defesa. Enquanto não acionado é uma hipótese de legitima defesa antecipada. 4ª corrente: diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta. No ofendículo o aparato é visível (caco no muro), na defesa mecânica predisposto é um aparato oculto (descarga elétrica no trinco). O ofendículo configura exercício regular de um direito e a defesa mecânica configura legitima defesa. O animal pode ser considerado um ofendículo? Sim, abrange animais. No entanto, tem que existir proporcionalidade independentemente da corrente que se adote. Se não houver proporcionalidade responde-se pelo excesso. Classificação do excesso: A) Excesso crasso: ocorre quando o agente B) Excesso extensivo (excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão (futura e certa), não excluindo a ilicitude, mas podendo configurar inexigibiliade de conduta diversa. C) Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de situação fática agressiva intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos por lei. Se excede dolosamente responde por crime doloso, se ele se excede culposamente responde por crime culposo. Caso não haja dolo ou culpa o excesso é exculpante excluindo a culpabilidade. O excesso exculpante é legal ou supra legal? No direito comum é uma causa supra legal. No direito penal militar é uma causa legal (art. 45, § ú, CPM). D) Excesso acidental: ocorre quando o agente ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão além da reação moderada (temos doutrinadores que tratam como caso fortuito ou força maior). Descriminante supra legal – consentimento do ofendido: A) conceito: renuncia do titular do direito tutelado a essa tutela. Pode servir como causa supra legal de exclusão da ilicitude, desde que: 1) o dissentimento da vítima não pode configurar elementar do tipo. 2) ofendido capaz de consentir (não coincide com capacidade civil). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Teorias da Culpabilidade: Teoria psicológica Teoria psicológica normativa Teoria normativa pura (= teoria extremada da culpabilidade) Teoria limitada da culpabilidade - Base causalista. - Essa teoria reconhece duas espécies de culpabilidade: a) dolo; b) culpa. - A culpabilidade tem apenas um elemento: 1) imputabilidade. - Crítica: colocar 2 fenômenos tão distintos (dolo e culpa) como espécies do mesmo gênero. - Base neokantista. - Continua tendo dolo e culpa, mas a culpabilidade não tem espécies. - A culpabilidade possui elementos: 1) imputabilidade; 2) exigibilidade de conduta diversa; 3) culpa; 4) dolo. O dolo, por sua vez, é constituído de: a) consciência; b) vontade, e c) atual consciência da ilicitude (elemento normativo integra o dolo). Esse é o chamado dolo normativo.* - Crítica a teoria: dolo e culpa na culpabilidade. - Base finalista. - Migrou o dolo e a culpa para o fato típico. - A consciência e a vontade do dolo migram para o fato típico. Ou seja, ele migra despido do elemento normativo, migrando somente com elementos naturais, por isso é chamado de dolo natural**. - A atual consciência da ilicitude passou a ser potencial e ganhou status de elemento da culpabilidade, e não como requisito do dolo. - Culpabilidade é constituída de: 1) imputabilidade; 2) exigibilidade de conduta diversa; e 3) potencial consciência da ilicitude. - É igual a teoria extremada: base finalista e mesma constituição da culpabilidade: 1) imputabilidade; 2) exigibilidade de conduta diversa; e 3) potencial consciência da ilicitude. - Mas há uma diferença: no tratamento de uma espécie de descriminante putativa quanto à situação de fato. Para a extremada a descriminante sobre fato é tratada como erro de proibição. Já na limitada a descriminante putativa sobre fato é tratada como erro de tipo. O Brasil adotou esta teoria. Conceitos extraídos do quadro: *Conceito de dolo normativo: adotado pelos neokantistas, adeptos da teoria psicológica normativa da culpabilidade, o dolo normativo integra a culpabilidade como seu elemento, tendo como requisitos a) consciência; b) vontade; c) atual consciência da ilicitude (elemento normativo). Consciência é saber o que faz, e consciência da ilicitude é saber que o faz contraria o ordenamento jurídico. Essa consciência da ilicitude é técnica (jurídica) ou leiga? É leiga, ou seja, a consciência será valorada na esfera do profano (é analisar a ilicitude na esfera do leigo). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 **Conceito de dolo natural: adotado pelos finalistas, adeptos da teoria normativa da culpabilidade migra para o fato típico tendo como requisitos apenas elementos naturais, quais sejam, consciência e vontade. A consciência da ilicitude deixa de pertencer ao dolo para integrar a própria culpabilidade, porém não mais como atual e sim potencial. MP/SP (2ª fase): qual é o interesse prática da consciência deixar de ser atual para ser potencial? A resposta será dada quando se tratar de erro de proibição. Elementos da culpabilidade A culpabilidade é do fato ou do agente? LFG diz que a culpabilidade é do fato porque ele associa a culpabilidade do agente com o direito penal do autor (para DP/SP caiu essa tese, Zaffaroni concorda com essa tese). Mas para o professor, quem é imputável? É o agente. E exige-se conduta diversa do agente e a potencial consciência da ilicitude é do agente, logo, está diante de uma culpabilidade do agente. O nosso direito penal é do fato, tanto que o tipo penal tem que versar sobre fatos, mas a culpabilidade é subjetiva: é do agente do fato. A) Imputabilidade: 1) Conceito: é a capacidade de imputação, ou seja, a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. É o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. No direito penal se fala em imputabilidade e em inimputabilidade. Isso está para a capacidade e a incapacidade para negócios jurídicos no direito civil. Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Tem gente que diz que sim, mas não são sinônimos. A imputabilidade é pressuposto, já a responsabilidade é conseqüência. Em que caso há imputabilidade, mas não há responsabilidade? Imunidades parlamentares absolutas: os parlamentares são imputáveis, mas não são responsáveis pelas suas palavras, opiniões e votos. O CP define imputabilidade? O CP não define imputabilidade, aliás, o CP define imputabilidade a contrário sensu, trazendo as hipóteses de inimputabilidade. Então, o CP dá um conceito negativo. 2) Critérios de definição de inimputabilidade: • Critério biológico: Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado, isto é, doença mental ou idade, independentemente de sua capacidade de discernimento no momento de sua conduta. Para esse critério, todo louco é inimputável. • Critério psicológico: é exatamente o oposto do critério biológico. Considera apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha capacidade de discernimento, independente da sua condição mental. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 • Critério biopsicológico: é a soma dos dois critérios anteriores. Considera inimputável o agente que apresenta desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não tendo capacidade de discernimento no momento da conduta. Em regra, o Brasil adotou esse critério. 3) Hipóteses de inimputabilidade: imputabilidade em razão da anomalia psíquica (art. 26, caput, CP) Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental (1) ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (critério psicológico) F 0 A E (esse artigo adota o critério biopsicológico: no Brasil, nem todo louco é inimputável). (1) Doença mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas. Assim, a interpretação de doença mental é extensiva, e não, restritiva. Aqui o acusado é processado, e logo em seguida, é absolvido. Mas apesar de absolvido, ele deve cumprir medida de segurança, que é uma espécie de sanção penal. É, portanto, uma absolvição imprópria, porque apesar de absolvido do crime, ele cumpre sanção penal. Cuidado: não pode confundir essa hipótese com a do parágrafo único: Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Cuidado! Esse parágrafo não traz hipótese de inimputabilidade, mas sim, de imputabilidade com responsabilidade diminuída!). No parágrafo único se tem um imputável, mas com responsabilidade diminuída. Cuidado, então, não se trata de caso de inimputabilidade. O art. 98 complementa o art. 26, parágrafo único: Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º. Aqui, ele é processado, condenado e o juiz escolhe ou pena diminuída ou medida de segurança. A doutrina chama esse sujeito do parágrafo único de semi-imputável. Mas isso está errado, então, a doutrina mais crítica prefere imputável com responsabilidade penal diminuída. Esse imputável com responsabilidade diminuída pode responder por circunstâncias subjetivas do crime? A perturbação mental do art. 26, parágrafo único é compatível com as circunstancias subjetivas do crime? Correntes: 1ª) Maioria: a semi-imputabilidade não exclui o dolo, portanto, compatível com essas circunstâncias. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Conceito de embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos efeitos podem variar de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma. O CP equipara ao álcool qualquer substância de efeitos análogos. O art. 28 traz duas espécies de embriaguez e a doutrina acrescenta mais duas hipóteses. • Análise das espécies de embriaguez quanto à origem e ao grau: Quanto à origem Quanto ao grau Ac id en tal Proveniente de duas formas: a) Caso fortuito: desconhece o caráter inebriante da substância que ingere b) Força maior: é obrigada a ingerir a substância. Esta embriaguez pode ser: a) Completa: isenta de pena (art. 28, §1º), ou b) Incompleta: diminuição de pena (art. 28, §2º). Nã o ac id en tal Pode ser: a) Voluntária: o agente quer se embriagar. b) Culposa: a pessoa não queria, mas acabou se embriagando (mulher). Esta embriaguez pode ser: a) Completa: não exclui a imputabilidade (art. 28, II), ou F 0 A E actio libera in causa b) Incompleta: não exclui a imputabilidade (art. 28, II). Pa tol óg ic a É a embriaguez doentia. Equipara-se a doença mental. Também pode ser: a) completa, ou b) incompleta. Conseqüência penal: tratada do pelo art. 26, caput ou parágrafo único, dependendo do grau. Pr eo rd en ad a É aquela que o agente se embriaga para praticar o crime. Também pode ser: a) completa, ou F 0 A E actio libera in causa b) incompleta. Conseqüência penal: não exclui a imputabilidade. Inclusive é agravante de pena, conforme o art. 61, II, l, do CP: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: (...) l) em estado de embriaguez preordenada. Como que na embriaguez não acidental completa e na preordenada completa o agente responde pelo crime se ele não tinha consciência? Só se consegue punir nesses dois casos pela teoria da actio libera in causa. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Teoria da actio libera in causa: o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade. Olha-se a imputabilidade do agente no momento que ingeriu a substância. Cuidado: o uso indiscriminado dessa teoria pode redundar em responsabilidade penal objetiva: Ex.: atropelamento praticado por um bêbado. Ato antecedente livre na vontade (momento da ingestão) Ato transitório revestido de inconsciência (atropelamento) Quando bebia: - previu o atropelamento, e; - existia vontade de atropelar (querer). Completamente embriagado atropela e mata F 0 A E prever e querer é dolo direto, então, responde-se por homicídio doloso. Quando bebia: - previu o resultado, e; - assumiu o risco de produzi-lo. Completamente embriagado, atropela e mata F 0 A E prever e assumir o risco é dolo eventual, então, responde por homicídio a título de dolo eventual. Quando bebia: - previu o atropelamento; - mas acreditou poder evitar. Completamente embriagado, atropela e mata F 0 A E responde por homicídio a título de culpa consciente. Quando bebia: - não previu o atropelamento; - porém, era previsível. Completamente embriagado, atropela e mata F 0 A E agiu negligentemente, isso é culpa inconsciente. Quando bebia: - não era previsível. Completamente embriagado, atropela e mata um mendigo que dormia no meio de uma auto-estrada F 0 A E não era previsível, se a teoria manda analisar o ato antecedente, então, querer puni-lo aqui é responsabilidade penal objetiva. Então, não pode. Nas 4 primeiras situações não há responsabilidade penal objetiva. Então, a doutrina moderna só trabalha com a teoria nas 4 primeiras hipóteses, na última não. ________________________________________________________________________________________ Parênteses: Novo art. 306 do CTB: Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (embriaguez ao volante), ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Pune duas condutas grifadas. A conduta do crime de embriaguez ao volante tem como elementar 6 decigramas/ litro. Tem que comprovar essa elementar para o fato ser típico: isso se faz através do bafômetro, do exame do sangue, exame clínico ou qualquer outros meio. Mas, ninguém é obrigado a realizar o bafômetro e o exame de sangue. E o exame clinico ou qualquer outro meio não apuram as 6 decigramas por litro. Ainda, o STJ decidiu que bafômetro não pode mais servir como prova, porque o tipo do CTB quer as 6 decigramas por litro de sangue, contudo, o bafômetro só apura o álcool contido no ar que se tem nos pulmões. Há outro senão: dependendo do local que se extrai o sangue a concentração de álcool é diferente. ________________________________________________________________________________________ Potencial consciência da ilicitude: Para que o agente seja culpável não basta ser imputável, sendo indispensável a potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer que o fato contraria o direito). É prevista no art. 21 do CP: Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Conseqüências deste artigo: A) o agente desconhece a lei, porém tem potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer a proibição do fato): é uma mera atenuante de pena (art. 65, inciso II do CP - Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - o desconhecimento da lei;); B) o agente desconhece a lei, não tendo potencial consciência da ilicitude (não lhe era possível conhecer a proibição: erro de proibição (art. 21, CP), por exemplo, fabricar açúcar em casa; C) o agente conhece a lei, porém não tem potencial consciência da ilicitude do seu comportamento (se não era possível conhecer a ilicitude): erro de proibição (art. 21 do CP); Diferença entre erro de tipo e erro de proibição: Erro de tipo (o agente não sabe o que faz) Essencial (exclui consciência Inevitável (exclui dolo) (exclui previsibilidade) Evitável (exclui dolo) (pune a forma culposa) Erro de proibição (o agente sabe o que Inevitável (exclui atual/potencial consciência IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 PUNIBILIDADE Conceito: É o direito de punir do Estado. São substratos do crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade Conseqüência do crime: punibilidade (direito de punir). Esquema: Crime Fato Típico Ilícito Culpável Punibilidade É um direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no preceito primário, causando dano ou lesão jurídica. (Frederico marques). A punibilidade não é substrato (elemento) do crime, mas sim sua conseqüência jurídica. O direito de punir encontra limites. É, portanto, limitado. Quais são os limites? Limite temporal (prescrição), limite espacial (princípio da territorialidade – art. 5º CP), limitação modal (princípio da humanidade ou humanização da pena – proibição de pena cruel, desumana ou degradante). Causas de extinção da punibilidade: Art. 107, CP: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pela morte do agente (indiciado, réu, recorrente ou recorrido, reeducando); II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Este rol é meramente exemplificativo. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 A) Causas extintivas da punibilidade: 1) CP (parte geral): art. 107; 2) CP (parte especial): art. 312, § 3º (§ 3º - No caso do parágrafo anterior (peculado culposo), a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.); 3) legislação especial: art. 76 e 89 (transação penal) da Lei nº. 9099/95, dentre outras; 4) CRFB: imunidade parlamentar absoluta (para o STF é causa de atipicidade – tipicidade conglobante – CUIDADO!); 5) Supralegal: súmula 554 do STF – pagamento do cheque sem fundo antes do recebimento da denúcia. OBS: clausula de exclusão supralegal do fato típico: princípio da insignificância; da ilicitude: consentimento do ofensivo; da culpabilidade: cláusula de consciência e desobediência civil. B) Análise das causas do art. 107: 1) morte do agente: o agente é o indiciado, réu, recorrente, recorrido e reeducando. Extingue o processo a qualquer tempo, pois em razão do princípio da pessoalidade/ personalidade da pena (art. 5º, XLV, da CF – nenhuma pena passara da pessoa do acusado). E elimina todos os efeitos penais de eventual condenação. Porém, os efeitos civis permanecem (a sentença continua servindo como título executivo judicial). É uma causa de extinção da punibilidade personalíssima e não se comunica aos co- autores ou partícipes. A morte do agente prova-se, nos termos do art. 62 do CPP, pela certidão de óbito (exceção ao princípio da liberdade de provas), é prova tarifária: Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. No caso de morte presumida, a prova se dá por meio da sentença que reconhece a morte presumida, segundo a doutrina moderna (LFG). Porém, existem muitos doutrinadores contrários a esta idéia. Decisão embasada em certidão de óbito falsa, qual a conseqüência? A primeira corrente diz que considerando o transito em julgado; considerando ser proibida revisão criminal pro societate, só resta ao MP processar o falsário por falsidade documental. A segunda corrente (Mirabete) diz que a morte foi atestada numa certidão falsa, o fato era inexistente e esta certidão fundamentou a decisão, daí a decisão é inexistente, assim seus efeitos não sofrem qualidade de coisa julgada material. Conclusão: o MP deve reabrir o processo por latrocínio e inaugurar processo pelo crime de falsificação de documento. O STF adota a segunda corrente. A morte do agente impede revisão criminal? Não impede, porque não extingue os efeitos civis, de forma que é possível a absolvição. E reabilitação? Não existe reabilitação de morto. Morte da vítima extingue a punibilidade do agente? Quando for de ação penal privada personalíssima. Só existe um caso, é a ocultação (ocultar impedimento para casamento – art. 236 do CP). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 2) anistia, graça e indulto: anistia, graça e indulto são todos espécies de renúncia estatal ao direito de punir. Pode haver qualquer um deles em crime de ação penal de iniciativa privada? É perfeitamente possível. Pois o estado não transfere o direito de punir, mas a titularidade da ação penal. Anistia: espécies de renúncia estatal ao direito de punir. Trata-se de ato legislativo federal, ou seja, lei penal (e não decreto) devidamente discutida no Congresso sancionada pelo Executivo, através da qual o Estado, em razão de clemência política, social, etc. esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (seus efeitos civis permanecem). É a chamada lei penal anômala. Diferença de anistia e abolitio criminis: Anistia Esquece um fato preservando o tipo penal, trabalhando com casos concretos. Abolitio criminis É supressão do tipo penal, trabalhando com casos em abstrato. Classificação doutrinária de anistia: 1) pode ser: a) própria: quando concedida antes da condenação; b) imprópria: quando concedida após da condenação; 2) pode ser: a) irrestrita: quando não exige condição especial do destinatário b) restrita: quando exige condição especial do destinatário, por exemplo, tem que ser primário; 3) pode ser; a) incondicionada: quando a lei não impõe condição para a sua concessão; b) condicionada: quando a lei impõe condição para a sua concessão, por exemplo, reparação do dano; 4) pode ser; a) comum: quando a anistia incide sobre crime comum; b) especial: quando se trata de crime político. Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio de que a lei de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu. Graça e indulto: benefícios que extinguem a punibilidade. Espécies de renuncia estatal ao direito de punir. São institutos extintivos da punibilidade concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via decreto presidencial (art. 84, XII, CF), permanecendo todos os efeitos secundários de eventual condenação (extinguem apenas os efeitos executórios penais). A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação (própria e imprópria). A graça e o indulto pressupõem condenação definitiva, porém hoje, de acordo com doutrina moderna, encampada pela jurisprudência pressupõe condenação ainda que IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Para saber qual a pena máxima em abstrato, considera-se agravantes e atenuantes de pena? NÃO são consideradas, pois não tem o quantum definido em lei. Porém, é importante lembrar que a menoridade e a senilidade reduzem o prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP). Se reconhecida esta espécie de prescrição, quais as suas conseqüências? • Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise do mérito. De acordo com o art. 397, IV, do CPP, permite-se o julgamento antecipado da lide (absolvição sumária); • Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito; • O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais; • Terá direito a restituição integral da fiança, se houver pago. Termo inicial: art. 111 do CP: • Regra geral: começa a correr do dia em que o crime se consumou (prazo penal, ou seja, computa-se o primeiro dia). É o inciso I. • Exceções: No caso de tentativa, do último ato executório (inciso II). Nos crimes permanentes do dia em que cessou a permanência (extorsão mediante seqüestro, ainda que o resgate tenha sido pago, se a vítima não for libertada) (inciso III). Na falsificação de assento de registro, da data em que ficou conhecida (inciso IV). E crime habitual? Ex: casa de prostituição. O STF equiparou ao crime permanente (art. 111, III). Enquanto não cessado os atos o crime não ocorre. O Min. Marco Aurélio alegou que é uma analogia in malam parte, porém ficou vencido. Hipóteses de interrupção: art. 117 do CP, os incisos I a IV interrompem a prescrição punitiva e os incisos V e VI interrompem a prescrição executória. Da combinação do art. 117 com o art. 111 surgem as balizas prescricionais (___ abstrata - ___ em concreto), as quais são analisadas da seguinte forma: • Procedimento diverso do Júri: Fatos______________RD_________________PBL da Sentença condenatória_________________trânsito em julgado • Procedimento do Júri: Fatos___RD___Pronuncia___confirmação da pronuncia__condenação pelos Jurados__transito em julgado Súmula 191 do STJ: Ex: furto: Fatos_______8a_______RD_______8a_______PBL da Sentença condenatória_____8a_____trânsito em julgado Art. 61 do CPP: O juiz pode declarar a prescrição de ofício sem ser provocado. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Ato infracional prescreve? Ato previsto como crime cometido por adolescente infrator. Crime = punitiva = prescreve/ Ato infracional = pena sócio-educativa = ? Primeira corrente, não havendo pretensão de punição, mas pretensão de educação, não prescreve. A segunda corrente, com fundamento no princípio da isonomia, se crime prescreve ato infracional também prescreve. O STJ sumulou a segunda corrente – súmula 338: 2ª) prescrição superveniente: art. 109 e 110, § 1º do CP. Antes da sentença recorrível, não se sabe qual a quantidade ou tipo da pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei. Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação, não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima em abstrato, já que a pena aplicada (provisória) passou a ser a pena máxima para o caso concreto. Características: • Pressupõe sentença penal condenatória; • Os prazos são os mesmos do art. 109 do CP; • Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória, até a data do trânsito julgado final (para ambas as partes); • Trânsito em julgado para a acusação ou seu recurso improvido; • As conseqüências são as mesmas já vistas acima, por ser espécie do gênero prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Ex: furto: PPPA (8 anos) – condenação em 1 ano. Se MP recorre continua em abstrato. Se o MP não recorre, a prescrição é calculada a partir da pena aplicada em concreto, prescrevendo em 4 anos, isto é, o Tribunal tem 4 anos para julgar o recurso da defesa. Importante parcela da doutrina ensina que eventual recurso da acusação só evita a prescrição superveniente se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal. O juiz de primeiro grau pode reconhecer a prescrição superveniente? Primeira corrente diz que não pode, porque com a sentença esgota-se a sua jurisdição (Capez). Segunda corrente diz que sendo matéria de ordem pública o juiz pode reconhecer a qualquer tempo. Esta segunda é a que prevalece e é adotada pelo LFG. 3ª) prescrição retroativa: art. 109 e 110, § 2º do CP: Ex: furto – 1 a 4 anos Fatos__8a__RD___8a__ Pbl sent............................... __5a_ ___2a__ 4a 4a 1a A prescrição da pretensão punitiva retroativa tem o mesmo fundamento, as mesmas características e idênticas conseqüências da prescrição superveniente, mas tem por termo inicial data anterior a sentença condenatória recorrível. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 4ª) prescrição da pretensão punitiva em perspectiva ou por prognose ou antecipada ou virtual: é criação da jurisprudência, que o STF não adota. A prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, de criação jurisprudencial, analisando as circunstâncias do fato, bem como as condições pessoais do agente, antevê a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, concluindo pela falta de interesse de agir. Ex: fruto – 1 a 4 anos Fatos__8a__RD___8a__.............................. 1990 __9a_1999 • Indiciado é primário + bons antecedentes; • Não incidem causas especiais de aumento de pena; • Não há agravantes. b) prescrição da pretensão executória: ocorre depois do transito em julgado da condenação. Subsistem todos os efeitos secundários da condenação. Em resumo, só impede o cumprimento da pena. Prevista no art. 110, caput do CP. Características: • Considera-se a pena em concreto; • pressupõe transito em julgado final; • os prazos são do art. 109 do CP. Reconhecida esta espécie de prescrição, são conseqüências: extingue-se somente a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais). Ex: Fatos ___PPPA___ RD ___PPPA___ Publ. Sent. ___PPPA___ transito julgado definitivo ___PPPE Trans julg. MP (não recorreu/recurso desprovido) Retroativa superveniente A prescrição da pretensão executória pode ser interrompida (art. 117 do CP - não considera o tempo pretérito e dá novo lapso). Ex: furto – 1 a 4 anos 1a Fatos (1/1/90) _8a_ RD (10/5/93) __8ª__ Pbl (18/3/95) __ trans. Definitivo (10/6/98) ___PPPE IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 É o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito doloso. É divido em duas macrofases: 1) Interna (cogitação e atos preparatórios), e; 2) Externa (execução e consumação). A) Cogitação: aqui se está no campo da idéia. Por força do princípio da materilização do fato, a mera cogitação é impunível. Ninguém pode ser punido pelo o que pensa. A cogitação não é sinônimo de premeditação. B) Atos Preparatórios: chamado de conatus remotus. O agente procura criar condições para a realização da conduta delituosa. A doutrina diz que, em regra, é impunível. É uma fase interna. Exceção: formação de quadrilha ou banco, segundo a maioria da doutrina. Para o professor isso está errado, quando + de 3 pessoas estão se associando estão executando o núcleo do art. 288 do CP, esse que é preparatório de um crime futuro. A doutrina moderna entende que esses atos são sempre puníveis. C) Execução: traduz a maneira pela qual o agente atua externamente para realizar o núcleo do tipo. Em regra, é o pressuposto mínimo para a punição. Da segunda para terceira fase passa-se de ato punível para impunível. Há teoria que explicam o início da execução: 1) Teorias que buscam diferencias atos preparatórios de execução: • Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material (Nelson Hungria): para esta teoria, atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo. • Teoria objetiva-formal (Frederico Marques e Capez): para esta teoria, ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo. Adotada por Frederico Marques e Capez. Prevalece.Ex.: o início do furto quando começa a subtrair. • Teoria objetiva-individual (Zaffaroni): atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica. Ex.: o início do furto no momento anterior ao da subtração. OBS: FMB diz que nenhuma delas contenta sozinha, somente as 3 conjugadas chegam ao verdadeiro início da execução. O juiz tem que analisar o caso concreto conjugando as 3 teorias. D) Consumação: instante da composição plena do fato criminoso. Cuidado: nem todos os crimes percorrem as 4 fases. Há crimes que se consumam com o fim dos atos executório, são os chamados crimes formais. Só os crimes materiais percorrem necessariamente as 4 fases. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A) Crime Consumado: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 • Previsão legal: Art. 14. Diz-se o crime: Crime consumado I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; • Conceito: considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis. Súmula 610 do STF: Súmula 610 HÁ CRIME DE LATROCÍNIO, QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO REALIZE O AGENTE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA. Essa Súmula considera crime consumado sem que se reúna todos os elementos do iter criminis. Essa Súmula contraria o art. 14, I do CP (Rogério Greco), sendo contra legem. Mas o STF a aplica. • Consumação ≠ Exaurimento: consumação: encerra o iter criminis. Exaurimento: são atos posteriores ao iter criminis. Ele é considerado na fixação da pena. U crime exaurido deve ser mais severamente punido. Cuidado com crime cuja consumação se protrai no tempo: crimes permanentes. • Classificação dos crimes quanto ao momento consumativo: 1) Crime material: o tipo penal descreve: conduta + resultado naturalístico. E esse resultado naturalístico é imprescindível para a consumação. Ex.: homicídio. 2) Crime formal: o tipo penal descreve: conduta + resultado naturalístico, sendo aqui o resultado prescindível (dispensável). É também chamado de crime de consumação antecipada. Neste crime, o resultado naturalístico ocorrendo é mero exaurimento. Ex.: extorsão, concussão (a obtenção da vantagem é mero exaurimento). 3) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve somente conduta sem resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio. Cuidado: A doutrina moderna vem falando em consumação formal e consumação material, o que é isso? Consumação formal ocorre quando se dá o resultado naturalístico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta nos crimes formais e de mera conduta. Ex.: subtraiu coisa alheia móvel. Consumação material: ocorre quando se dá a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Essa doutrina é para quem diferencia tipicidade formal de tipicidade material. B) Crime Tentado: • Previsão legal: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Art. 14. Diz-se o crime: Tentativa II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. • Conceito: o conceito doutrinário reproduz o que diz a lei. Está certo falar em “crime de tentativa”? Neste caso, está imaginando que a tentativa constitui um tipo independente (autônomo), então, está errado. O certo é falar em tentativa de crime, porque a tentativa não é tipo autônomo. A tentativa não constitui crime sui generis, com pena autônoma. É ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime. • Natureza jurídica da tentativa: é norma de extensão temporal. Ela amplia a incriminação a fatos humanos praticados de forma incompleta. Qual crime a tentativa é punível e o crime consumado é atípico? São os crimes de lesa-pátria (Lei dos crimes contra a segurança nacional – Lei 7.170/83, arts. 9º e 11): Art. 9º Tentar submeter o Território Nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro País. Pena – reclusão, de quatro a vinte anos. Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até um terço; se resulta morte, aumenta- se até a metade. Art. 11. Tentar desmembrar parte do Território Nacional para constituir País independente. Pena – reclusão, de quatro a doze anos. • Elementos da tentativa: F 0 8 C Início da execução; F 0 8 D Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; Tem doutrina que acrescenta um 3º elemento da tentativa: F 0 8 E Dolo de consumação (LFG, FMB): mas isso já está no segundo elemento. • Conseqüência de um crime tentado: art. 14, parágrafo único, do CP: Pena de tentativa Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Em regra, diminui a pena de 1 a 2/3. Pune o crime com a mesma pena do consumado, mas reduzindo de 1 a 2/3. Portanto, em regra, o Brasil adotou o critério objetivo. O que é um tipo “manco”? É o tipo tentado que tem a perna objetiva menor que a subjetiva. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos: Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa. f) Crimes unissubsistentes: não admitem porque a sua execução não admite fracionamento. Há dois exemplos clássicos: - crimes omissivos puros ou próprios; - crimes de mera conduta. OBS: no crime de mera conduta há uma exceção que admite tentativa: violação de domicílio. Quem vê isso é FMB. g) Crimes que só são puníveis quando ocorre determinado resultado: Ex.: art. 122 (participação em suicídio): Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único. A pena é duplicada: Aumento de pena I – se o crime é praticado por motivo egoístico; II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. Cuidado: que suicídio não é crime; o crime é participar do suicídio. OBS: César Bittencourt discorda, mas ele é minoritário. Ele diz que é possível quando ocorre a lesão grave. Mas ele não percebeu que suicídio não é crime; o crime é participar do suicídio. h) Dolo eventual: porque aqui o agente não quer o resultado, ele apenas assume o risco de produzi-lo. OBS: prevalece na jurisprudência que esse assumir o risco não deixa de ser uma vontade. Tentativa Qualificada: Art. 15 do CP: Desistência voluntária e arrependimento eficaz Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (desistência voluntária) ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados (arrependimento eficaz). A) Desistência voluntária: 1) Conceito: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 O agente abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação. 2) Elementos: F 0 8 C Início da execução F 0 8 D Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente: por sua própria vontade que não ocorreu a consumação. Essa é a diferença para a tentativa. Na tentativa quer prosseguir, mas não pode; na desistência pode prosseguir, mas não quer. F 0 8 E A desistência deve ser voluntária. Cuidado: não se exige espontaneidade, mas sim voluntariedade. A voluntária admite interferência externa Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente. Trata-se de sugestão, influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistência é circunstancia exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa. Ex.: está furtando um veículo e ascende uma luz ou toca um alarme, em razão disso desiste do roubo. Isso é tentativa. 4) Conseqüência: Só responde pelos atos já praticados. Tentativa Desistência voluntária Início da execução; Início da execução; Resultado frustrado por circunstâncias alheias; Resultado frustrado por circunstâncias inerentes (próprias) ao agente; Em regra, há redução de pena. O agente só responde pelos atos já praticados. Adiamento da execução configura desistência voluntária? Por exemplo, remove as telhas para entrar no local no dia seguinte. Duas correntes: 1ª) A desistência momentânea é irrelevante; pois, deve ser sempre definitiva para configurar a tentativa abandonada; 2ª) Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticá-la posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, responde por tentativa. Se não renova a execução por sua própria vontade, configura desistência voluntária. B) Arrependimento eficaz: 1) Previsão legal: Art. 15, 2ª parte do CP: Desistência voluntária e arrependimento eficaz Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (desistência voluntária) ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados (arrependimento eficaz). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 2) Conceito: O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa. Qual a diferença da desistência voluntária para o arrependimento eficaz? Na desistência voluntária interrompe o seu intento quando ainda tinha atos executórios a serem praticados; já no arrependimento eficaz já se esgotou todos os atos executórios, retrocedendo na conduta, evitando que o resultado se produza. OBS: qual é o sinônimo de arrependimento eficaz (Zaffaroni)? Resipiscência. Somente crimes materiais admitem arrependimento eficaz porque se esgotam os atos executórios, o agente já consumou o crime formal e o crime de mera conduta. 3) Elementos: F 0 8 C Início da execução; F 0 8 D Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente (é isso o que diferencia da tentativa); F 0 8 E O arrependimento deve ser voluntário (não precisa ser espontâneo) e eficaz. Arrependimento ineficaz é mera atenuante de pena. 4) Conseqüência: O agente só responde pelos atos até então praticados. OBS: o agente não responde por tentativa. Mas porque, se ele iniciou a execução? Duas correntes: 1ª) O art. 15 configura hipótese de atipicidade da tentativa (a doutrina moderna diz que hoje prevalece essa corrente); 2ª) O art. 15 extingue a punibilidade da tentativa, por razões de política criminal. Arrependimento Posterior: A) Previsão legal: Art. 16 do CP: Arrependimento posterior Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. B) Natureza jurídica: Causa geral de diminuição de pena. 1) Requisitos: Esses requisitos são cumulativos (faltando um não cabe o benefício, mas se presentes todos é direito subjetivo do réu): F 0 8 C rime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 § 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. F 0 F C Peculato culposo faz jus ao arrependimento posterior? Há jurisprudência do STJ dizendo que não porque jamais se repara a moralidade administrativa, porque se trata de um dano irreparável. F 0 F C O arrependimento posterior é comunicável ou incomunicável a co-autores? Duas correntes: 1ª) Prevalece: é circunstância objetiva comunicável, logo, os outros terão a diminuição de pena. 2ª) Luís Regis Prado: é circunstância subjetiva incomunicável porque exige voluntariedade, logo, só se beneficia quem agiu voluntariamente. Crime Impossível: A) Previsão legal: Art. 17 do CP: Crime impossível Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta (objetiva temperada) do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. B) Conceito: Diz-se impossível o impossível crime quando o comportamento do agente é inapto a produção (consumação) do crime, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material. Teorias: A) Teoria sintomática: com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Quem adota essa teoria adota um direito penal do autor (pelo perigo que o agente representa, e não pelo fato que ela pratica). B) Teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o crime), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa. Pune o agente pelo crime tentado. O Brasil não adota essa teoria porque ela também está contaminada pelo direito penal do autor. C) Teoria objetiva • Objetiva pura: as impossibilidades absoluta e relativa são impuníveis. • Objetiva temperada: somente a impossibilidade absoluta é impunível (a relativa gera tentativa). O Brasil adotou esta teoria. IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 OBS: a doutrina é divergente quanto à natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, para uns trata-se de atipicidade de tentativa, para outros é causa de extinção de punibilidade por razões de política criminal. OBS: inônimos de crime impossível: tentativa inidônea ou crime oco ou quase-crime. Elementos do crime impossível Tentativa idônea Tentativa inidônea Início da execução; Início da execução; Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente Dolo de consumação; Dolo de consumação; Resultado não alcançado era possível. Resultado impossível de ser alcançado, por: - absoluta ineficácia do meio ou - absoluta impropriedade do objeto material F 0 F C Inidoneidade absoluta do meio: configura falta de potencialidade causal; pois, os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes, em hipótese alguma, para a produção do resultado. Se o meio é relativamente possível trata-se de tentativa. Exemplos: - acionar arma desmuniciada, por exemplo, tenta matar alguém acionando arma sem munição; - abortamento por meio de rezas e despachos. Aqui há jurisprudência. F 0 F C Inidoneidade absoluta do objeto: ocorre quando a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidência da conduta não serve à consumação do delito. Exemplos: - tentar matar cadáver; - mulher supondo-se grávida pratica manobras abortivas. Nestes casos, o objeto material não serve à consumação do delito. OBS: sistema de vigilância em supermercado torna o crime patrimonial impossível? A jurisprudência majoritária diz que esse sistema, por si só, não torna o crime impossível. OBS: dentro desse tema desperta atenção duas espécies de prisão em flagrante: esperado e provocado. F 0 F C Flagrante esperado: a postura da autoridade é de espera, aguardando a prática do delito anunciado. Esse flagrante é espécie de flagrante preparado. F 0 F C Flagrante provocado: a postura da autoridade é de induzir a prática criminosa, pressuposto para a prisão. Esse flagrante é espécie de flagrante preparado. A diferença é que no primeiro não se induz ao crime; já no segundo se induz ao crime. A doutrina diz que o flagrante esperando é crime possível, logo punível; já o flagrante provocado é crime impossível (é o chamado delito putativo por obra do agente IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 provocador). Mirabette discorda disso, afirmando que não isso que diz a súmula 145 do STF: Súmula 145 - NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO. Há preparação do flagrante nas duas espécies, logo, o flagrante esperado, assim como o provocado podem ou não ser crime: tudo depende da preparação. A preparação do flagrante tem que tornar o crime possível ou impossível. Exemplos: - o patrão querendo ver se a empregada é honesta pega um dólar, deixa em cima da mesa e fica vigiando. Ela pega dólar e o patrão quando volta para casa verifica a bolsa da empregada e acha o dólar. Houve indução, e a empregada não tinha como consumar o delito. - mas, se ela sai correndo, há um flagrante provocado consumado. - estuprador de Campinas cujas vítimas eram somente dentistas: a preparação desse flagrante tornou o crime impossível. CONCURSO DE PESSOAS Conceito: Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento. OBS: não se pode confundir concursus deliquentium com concusus delictorum F 0 E 0 o primeiro é o verdadeiro concurso de pessoas; já o segundo nada mais é do que o concurso de crimes. Classificação Doutrinária Quanto Ao Concurso De Agentes (De Pessoas): Aqui a doutrina divide os crimes em 2 grandes grupos: A) Crimes monossubjetivos: o crime é praticado por uma ou mais pessoas, estando-se diante de um crime de concurso eventual. Ex.: 121, 213, 312 etc. É a regra do CP. B) Crimes plurissubjetivos: o crime só pode ser praticado por número plural de pessoas, estando-se diante de um crime de concurso necessário. Aqui o concurso de agentes já é elementar do tipo, por isso que o tema concurso de pessoas só se preocupa com os crimes monossubjetivos. Cuidado: esse crime se divide em 3 espécies: 1) De condutas paralelas IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Quando se fala e participação fala-se em norma de extensão pessoal e espacial (art. 29 do CP): Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Se não fosse esse artigo o comportamento do partícipe careceria de adequação típica. B) Teorias sobre participação: o partícipe nada mais é que um comportamento acessório. Analisando a punibilidade do partícipe há 4 teorias: 1ª) Teoria da acessoriedade mínima: condiciona a punibilidade do partícipe se a conduta principal do partícipe for típica. Se a conduta principal é típica, ainda que lícita, já se pode punir o partícipe. Para se punir o partícipe basta que a conduta principal seja típica, ainda que lícita. Isso é injusto. 2ª) Teoria da acessoriedade média ou limitada (prevalece no Brasil): pune o partícipe desde que a conduta principal seja típica + ilícita, ainda que não culpável. 3ª) Teoria da acessoriedade máxima: para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica, ilícita e culpável. Só pode punir o partícipe se a conduta principal for típica, ilícita e culpável. 4ª) Teoria da hiperacessoriedade: condiciona a punição do partícipe à conduta principal típica, ilícita, culpável e punível. A doutrina critica muito, porque tornou a participação praticamente impunível. OBS: isso ganha importância quando se fala em imunidade parlamentar absoluta que é aquela que diz que o parlamentar é absolutamente inviolável por suas opiniões, palavras ou votos. Há correntes sobre natureza jurídica dessa imunidade: a) Atipicidade (STF); b) Descriminante especial c) Dirimente especial d) Hipótese especial de isenção de pena. Repercussão: supondo que um parlamentar passe a injuriar alguém auxiliado por um assessor. O parlamentar é imune, mas o assessor não, pode-se punir o assessor? Para punir o partícipe o fato principal tem que ser típico e ilícito. Se entender que a imunidade absoluta, por exemplo, exclui a culpabilidade tem como punir o assessor. Se entender que exclui a ilicitude, não tem como punir o partícipe. O STF ao adotar a tese da atipicidade, estende a imunidade ao partícipe, não sendo ele punido (exemplo de Zaffaroni que cai em concurso). Autoria Mediata: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Ex.: Rogério se vale de um inimputável, doente mental, para matar alguém. Rogério é autor, co-autor ou partícipe? O autor realiza o núcleo do tipo, e Rogério não realizou o núcleo do tipo. Se não é autor, não pode ser co-autor. Mas também não é partícipe. Há uma lacuna aqui, que a doutrina chama de autoria mediata. A) Conceito: considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento. O conceito lembra bastante o de partícipe, a diferença está no fato de que o autor usa de alguém como seu o instrumento; o autor mediato é personagem principal. O partícipe é coadjuvante. B) Hipóteses de autoria mediata: o CP prevê 4 hipóteses de autoria mediata: 1ª) Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP) Erro determinado por terceiro §2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 2ª) Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP) 3ª) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP) Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. 4ª) Caso de instrumento impunível (art. 62, II do CP) Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (...) II – coage ou induz outrem à execução material do crime; Caso de uma pessoa que serve como instrumento impunível. OBS: é possível autoria mediata em crime próprio? Entende-se perfeitamente possível autoria mediata em crime próprio. Ex.: Estupro é crime próprio, porque o agente tem que ser homem. Então, um homem pode induzir um doente mental a manter conjunção carnal com uma mulher, este homem é autor mediato. Ex.: mulher induz um doente mental a estuprar outra mulher, o que a primeira mulher é? É estupro na condição de autor mediato (TJ/SC). Mas há doutrina que discorda, dizendo que é autor mediato se reúne as qualidades do autor imediato (por exemplo, homem), portanto, a mulher responderia por constrangimento. OBS: parte da doutrina só admite autoria mediata no caso em que o autor mediato possua as qualidades ou condições especiais exigidas pelo tipo. Para esta corrente, não possuindo as qualidades de homem, a mulher não pode ser autora mediata de estupro (MP/MG). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 OBS: é possível autoria mediata em crime de mão-própria ou conduta infungível? Sendo de conduta infungível, não admite autoria mediata. Cuidado: há uma exceção que é o falso testemunho (por conta de decisão do STF). Requisitos do Concurso de Pessoas: F 0 8 C Pluralidade de agentes; F 0 8 D Relevância causal das várias condutas; F 0 8 E Liame subjetivo entre os agentes; Deve o concorrente estar animado da consciência que coopera e colabora para o ilícito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes. OBS1: é indispensável homogeneidade de elementos subjetivos, ou seja, só pode concorrer dolosamente em crime doloso e culposamente em crime culposo, não existe a mistura dos dois. Ex.: só responde por homicídio se empresta a arma para alguém sabendo que irá matar alguém. OBS2: não se exige acordo de vontades (ajusta prévio), bastando vontade de cooperar na ação de outrem. Se não há liame subjetivo, mas há pluralidade e relevância causal de várias condutas, ou seja, faltando o terceiro elemento, aqui se tem uma autoria colateral ou autoria incerta. Não é concurso de pessoas, por isso é autoria, desaparecendo o concurso de pessoas. Fala-se em autoria colateral quando 2 ou + agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Ex.: A e B e ambos querem a morte de C. A dá um tiro e B dá outro tipo, porém, A e B não estão unidos subjetivamente. C morre em razão do tiro de A. A responde por homicídio consumado, e B por homicídio tentado. Ou seja, cada um é autor do seu crime. Na autoria colateral se sabe quem foi o responsável pelo resultado (é justamente isso que diferencia da autoria incerta). A autoria incerta nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue determinar, qual dos comportamentos causou o resultado. Ex.: A e B querem a morte de C. A e B não estão unidos subjetivamente (não há concursos de pessoas). A dá um tiro e B dá um tiro, mas não se sabe se a morte de C foi decorrente do tiro de A ou B. neste caso, aplica-se o princípio do in dubio por reo, ou seja, os 2 respondem por tentativa (não são co-autores, mas respondem pelo mesmo crime tentado, por razões de política criminal). OBS: autoria desconhecida é matéria de processo penal, não se apurando a identidade dos autores do crime. F 0 8 F Identidade de infração penal Tem doutrina que coloca esse 4º requisito no concurso de pessoas. Mas isso é um requisito ou conseqüência do concurso de agentes? A doutrina moderna diz é conseqüência-regra prevista no art. 29 do CP, que traz a teoria monista ou unitária (porque admite exceções). IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 - Objetivas: estão ligadas ao meio/modo de execução. Ex.: meio cruel; modo surpresa. Se não integrarem o tipo serão circunstâncias objetivas. - Subjetivas: estão ligadas ao motivo, estado anímico do agente ou condições pessoais. O art. 30 diz que as elementares são comunicáveis, pouco importa se objetivas ou subjetivas, desde que ingresse na esfera do dolo do partícipe/co-autor (deve estar ciente da existência dessas elementares). Ex.: A é um funcionário público que apropria-se de coisa pública de que tem posse e B, particular, induz A assim agir. A pratica peculato. B pratica qual crime? Depende, se B tem conhecimento a respeito das condições pessoais de A, responde também por peculato na condição de partícipe. Mas se B não tem conhecimento das condições pessoais de A, responderá por simples apropriação indébita. Então, a comunicabilidade não é absoluta, depende de requisitos subjetivos. Já as circunstâncias são comunicáveis apenas se objetivas; as subjetivas são sempre incomunicáveis (somente interferem na pena, por exemplo, reincidência). Ex.: art. 123 CP (infanticídio): Infanticídio Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal (retirando o estado puerperal, muda-se o crime, então é elementar. O desequilíbrio físico-psíquico da parturiente é elementar subjetiva. Nelson Hungria chamava de elementar personalíssima, para evitar o infatício de se comunicar a co- autores e partícipes, sendo que os demais deveriam responder por homicídio. Mas não existe elementar personalíssima, é uma criação doutrinária contra legem, inclusive, o próprio Nelson Hungria, depois, retrata-se), o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de dois a seis anos. ART. 31, CP: Casos de impunibilidade Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário (exemplo: quadrilha ou bando; crimes em que o legislador pune meros atos preparatórios), não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. OBS: se o autor principal desistir voluntariamente ou se arrepender de forma eficaz beneficia também o partícipe? Ex.: A induz B a matar C; B depois de 2 tiros contra C, arrepende-se e socorre, de forma eficaz, C. É a chamada tentativa abandonada, respondendo somente pelos atos somente até então praticados. B responderá por lesão corporal. A responde pelo quê? Depende da natureza jurídica que se dá à desistência voluntário ou ao arrependimento eficaz. A punição do partícipe está de acordo com a teoria da acessoriedade limitada (fato típico + ilicitude). E o art. traz hipótese da atipicidade ou não punibilidade? Se entende que causa de atipicidade, não tem como punir o partícipe (comunica-se ao partícipe); se entender pela não punibilidade da tentativa do autor principal, pode-se punir o partícipe por tentativa de homicídio (não se comunica ao partícipe). OBS: e se quem se arrepende é o partícipe, ele responde pelo crime? Se o partícipe houver induzido o autor, nele incutindo a idéia criminosa, ao se arrepender somente não será responsabilizado se conseguir fazer com que o agente principal não pratique IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 a conduta delituosa. Ele só se vale do benefício se ele consegue efetivamente evitar do crime. O arrependimento deve ser eficaz. OBS: é possível participação da participação, ou seja, participação em cadeia? Perfeitamente possível. Ex.: A induz B a instigar C a matar D. OBS: é possível participação por omissão? Sim, desde que o omitente: a) tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, §2º, CP); b) passe a aderir subjetivamente (tem que ter esse requisito para evitar a responsabilidade penal objetiva); e, c) relevância da omissão. Não basta ter o dever jurídico, tem que perceber que haverá o crime e querer e assumir o risco. E quem não tem o dever jurídico de evitar o resultado, responde como partícipe por omisso? Não, isso é mera conivência ou participação negativa. É impunível. Ex.: vizinho que percebe a casa do outro sendo assaltada. OBS: é possível concurso de agentes em crime omissivos? Por exemplo, em omissão de socorro? Três correntes: 1ª) Crime omissivo não admite concurso de agentes (para essa corrente, todos os omitentes são autores da sua omissão) 2ª) Crime omissivo admite concurso de agentes (tanto co-autoria quanto participação). Ex.: 3 pessoas que estão vendo outra agonizando e nada fazem, os 3 são co-autores no crime de omissão de socorro. 3ª) Prevalece: crime omissivo admite participação, mas não co-autoria (cada omitente é autor da sua omissão). Todos os presentes que se omitirem são autores de sua omissão, e não co-autores. OBS: é possível concurso de agentes em crimes culposos? Ex.: 2 trabalhadores do alto de uma obra lançam uma tábua para cair numa caçamba; mas a tábua cai e mata um pedestre. Eles são autores de homicídio culposo ou são co- autores? Ex2: o passageiro induz o motorista a dirigir em lata velocidade, e daí ocorre um atropelamento. O motorista é autor de homicídio culposo, e o passageiro? Duas correntes: 1ª) Majoritária: crime culposo admite co-autoria, mas não participação F 0 E 0 qualquer concausação culposa importa em violação do dever objetivo de cuidado, fazendo do agente autor. Ex2: o passageiro está sendo tão negligente quanto o motorista, sendo co-autor. 2ª) A minoria admite também participação (Rogério Greco). CONFLITO APARENTE DE NORMAS Ao ler o assunto por 3 livros, um é diferente do outro. Conceito: IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105 Ocorre conflito aparente de normas quando a um só fato, aparentemente, aparentemente, duas ou mais normas vigentes são aplicáveis. Requisitos: F 0 8 C Fato único; F 0 8 D uas ou mais normas vigentes aparentemente aplicáveis. Se não estão vigentes, o assunto é o conflito da lei penal no tempo que se resolve, em regra, pela posterioridade; e, excepcionalmente, pela lei penal mais benéfica (art. 4º do CP). Fundamentos: F 0 8 C O direito penal é um sistema coerente. Logo, ele tem que ter instrumentos para resolver os conflitos; F 0 8 D Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato (princípio do non bis in idem). OBS: o conflito aparente de normas não se confunde com o concurso de crimes: no primeiro, temos duas leis vigentes e um só fato; no segundo temos vários crimes ajustando-se a várias normas. Princípios Orientadores: A) Princípio da especialidade: pelo princípio da especialidade a lei especial derroga a lei geral. A lei é especial quando contém todos os elementos típicos da lei geral e mais alguns específicos, chamados de especializantes. A norma especial não quer dizer que é mais grave que a norma geral. Pode-se ter uma norma mais benéfica. Ex.: infanticídio. Lei mais grave: homicídio culposo e homicídio culposo no trânsito. O art. 121, §3º pune homicídio culposo; mas o art. 302 do CTB também pune o homicídio culposo no trânsito com veículo automotor. Há uma relação de especialidade. Aplica-se a norma especial, que, neste caso, é mais grave. Homicídio culposo §3º Se o homicídio é culposo: Pena – detenção, de um a três anos. Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; IREITO PENAL Intensivo I PAGE 105