Aspectos do Neoconstitucionalismo

Aspectos do Neoconstitucionalismo

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Leandro Soares Lomeu∗

Existe um ideal de Constituição, uma busca incessante no rompimento do positivismo jurídico, uma procura incessante que almeja um modelo eficaz de normas que satisfaça o bem-estar social, que cumpra os alcances máximos da dignidade da pessoa humana. Através das novas perspectivas constitucionais traça-se nova interpretação constitucional e a busca da efetividade aproximada da verdade constitucional. Não basta a mera positivação das idéias em textos constitucionais, nem somente o objetivo de conferir força normativa, sendo necessário também se fazer a implementação ou concretização das mesmas no plano social.

An ideal of Constitution, an incessant search in the disruption of the legal positivism exists, an incessant search that longs for an efficient model of norms that satisfies the social welfare, that fulfills reaches them maximums of the dignity of the person human being. Through the new perspectives constitutional new constitutional interpretation is traced and the search of the approach effectiveness of the constitutional truth. It is not enough the positivism of the ideas in texts constitutional, no just only the objective to confer normative force, being necessary also if to make the implementation or concretion of the same ones in the social plan.

∗ Leandro Soares Lomeu é advogado em Minas Gerais, mestrando em Direito pela Faculdade de Direito de Campos, especialista em Direito Registral Imobiliário pela PUC/MG, e professor de Direito Civil na Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce na cidade de Governador Valadares..

1. INTRODUÇÃO

Percebe-se nitidamente a complexidade da sociedade contemporânea e a insuficiência do Estado para atender às diversas demandas sociais, em que necessariamente deveria está presente para controlar, fiscalizar ou conferir legalidade a determinadas relações sociais. Os postulados clássicos do constitucionalismo também estão afastados desta realidade.

Por detrás destes fatos, compreende-se que os indivíduos desejam ser regulados por uma norma fundamental que consagre todos os seus anseios e expectativas, todas as suas formações e vontades lícitas, mas que esta norma não seja somente um texto sem efeito, e sim com total eficácia, para refletir, por certo, suas vontades, tornando-as reais, consolidadas em determinado período histórico.

Busca o constitucionalismo, e o presente trabalho, demonstrar que existe um ideal de Constituição. Uma busca incessante por um modelo eficaz, que confira ao homem o bem-estar, respeito e dignidade humana. E como o mundo se transforma, o constitucionalismo estreita e alarga o seu caminho para se aproximar das transformações havidas e das novas sistemáticas, tal como a contemporânea, voltada para a pessoa humana.

Existe inegavelmente uma modificação no conteúdo ideológico do Direito

Constitucional com o surgimento de novas matérias econômicas e sociais, surgindo um novo padrão de constitucionalismo.

2. ASPECTOS DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Ao analisarmos a Constituição como documento político-jurídico, conferimos de maneira óbvia que o texto constitucional traz em si um conteúdo ideológico. Que nos dizeres sábios de Canotilho, expressam que o constitucionalismo transporta, em si, “um claro juízo de valor”1.

Nestas linhas, pode-se conceituar o constitucionalismo como “a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade”2. Em síntese, trata-se de uma “teoria normativa da política”3.

O constitucionalismo sempre foi impulsionado por uma idéia constitucional, idéia esta que se concretiza no momento em que se torna realidade, no momento em que reveste a forma de Constituição.

Em ordem histórica o constitucionalismo moderno se afirmou com as revoluções

Sobre o conceito moderno de constitucionalismo, pode-se afirmar que designa as instituições e os princípios que são adotados pela maioria dos Estados que, a partir dos fins do século XVIII, têm um governo que, em contraposição àquele absoluto, se diz constitucional. Nestes termos, constitucionalismo indica uma ideologia institucionalizada consistente em romper com o antigo regime, é transformar o Estado Absoluto em Estado Constitucional. burguesas na Inglaterra em 1688, nos Estados Unidos em 1776, e na França em 1789. Podemos, entretanto, encontrar o embrião desse constitucionalismo já na Magna Carta de 1215. Não que a Magna Carta seja a primeira Constituição moderna, mas nela já estão presentes os elementos essenciais deste moderno constitucionalismo como limitação do poder do Estado e a declaração dos Direitos fundamentais da pessoa humana, o que a tornou uma referencia histórica para alguns pesquisadores.

André Ramos Tavares traça algumas acepções sobre o constitucionalismo, a saber:

“Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas sociedades. Numa vertente mais restrita, o

1 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000, p. 45. 2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 45. 3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 45.

constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.”4

Destaca ainda Alexandre de Moraes que o constitucionalismo, apresenta dois traços marcantes desde sua origem formal: “organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais”5.

O constitucionalismo moderno surgiu em um contexto de ruptura com o Antigo

Regime, quando o homem encontrava-se preso e determinado pelas explicações de caráter teológico. A modernidade procurou romper a cultura medieval e estabelecer o homem como centro e explicação de si e do mundo, a partir de si mesmo.

No plano histórico, os acontecimentos que concorreram para a eclosão do

princípio da subjetividade foram a Reforma Protestante e a Revolução Francesa, onde pela Reforma Protestante, temos o declínio da mediação institucionalizada da Igreja Católica entre o sujeito e a verdade e, com isso, o início de novas condições, e a Revolução Francesa significou a necessidade de afirmação do indivíduo livre por meio da universalização da razão. E o sistema do constitucionalismo antigo era pois integrado numa política dominada por características que somente viriam ser desconstituídas no século XVIII.6

Estabelecido que o próprio homem deveria pensar e estabelecer as condições de sua existência, a organização social não poderia mais ser fundamentada tão-somente no poder divino. Desta forma, em um contexto de secularização do poder político, surgiram as teorias do poder constituinte, poder este que substitui Deus pela nação na justificativa dos fundamentos da Constituição. Como base fundamental desta nova concepção de Constituição, estava a necessidade de limitar a autoridade governante, o que se deu de duas formas básicas: pela separação dos poderes e pela declaração de direitos fundamentais, tal como citamos, o entendimento de Alexandre de Moraes7.

A Constituição política, tal como a entendemos hoje, resulta de um movimento ocorrido na transição da monarquia absoluta para o Estado Liberal de Direito, do final do século XVIII, conhecido por constitucionalismo, pelo qual o Estados passaram a adotar leis fundamentais ou cartas constitucionais, reunindo, num documento escrito, sua organização política, bem como a declaração dos direitos dos indivíduos.

4 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo : Saraiva, 2002. 5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo : Saraiva, 2006, p. 01. 6 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. São Paulo : Max Limonad, 2002. 7 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 02.

Nos dizeres de Kildare Gonçalves Carvalho, “a concepção de constitucionalismo se refere a um tipo de Constituição, a escrita, embora se possa falar também em constituição não escrita na Inglaterra, como antecedente das Constituições escritas da segunda metade do século XVIII”8. Assim, a noção de Constituição como corpo de leis reunidas em um documento escrito, com autoridade superior às leis ordinárias apenas se deu a partir do final do século XVIII, como resultado do movimento constitucionalista.

Canotilho apresenta uma importante definição de constitucionalismo moderno, pela conceituação histórico-descritiva, onde enfatiza-se o movimento histórico do constitucionalismo inserido no contexto filosófico da modernidade, livre de aspectos valorativos ou apropriações ideológicas. Segundo esta definição:

"...fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo – desde os fins da Idade Média até ao século XVIII."9

Pode-se afirmar que o constitucionalismo moderno caracteriza-se pela existência

de uma constituição jurídica, pela universalização dos direitos e liberdades, com suas respectivas garantias, e pelo aperfeiçoamento de técnicas que limitam o poder político.

As constituições modernas que representam o início desse longo processo de construção do constitucionalismo no Brasil é a nossa “primeira Constituição de 1824 (no Império) e a de 1891 (primeira republicana) são liberais e representam a primeira e segunda fase do constitucionalismo. A fase de transição para o constitucionalismo liberal no Brasil ocorre na década de 1920 e a nossa primeira Constituição social é a de 1934. A Constituição de 1937 representa a influência do social-fascismo no Brasil. Essa Constituição traz os elementos característicos dessa ideologia (ultranacionalista, antiliberal, anti-socialista, anticomunista, antidemocrática, anti-operariado e autoritária).

8 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. Belo Horizonte : Del Rey, 2001, p. 143. 9 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 46.

Em 1946, temos o retorno do Estado social e democrático (democracia representativa) com nova interrupção autoritária em 1964”10.

Verifica-se do exposto que o constitucionalismo é uma ideologia. Esta é cambiante em face da evolução da sociedade, de modo que a cada momento histórico nos podemos falar de um novo movimento constitucional, ou, não seria equivocado dizer, de uma nova ideologia constitucional. Esta ideologia constitucional refletirá certamente nas várias concepções e nos vários modelos de Constituição que surgiram ao longo da história.

3. NEOCONSTITUCIONALISMO

A princípio podemos destacar o sentido do prefixo “neo” que presume-nos considerar algo que é novo ou que ainda não foi desvendado, que está em desenvolvimento, determinando certo avanço em relação ao estado anterior. Tal é a premissa do neoconstitucionalismo, ou seja, visualizar o constitucionalismo contemporâneo, ou como prefere expor André Ramos Tavares, trata-se de um “constitucionalismo do por vir”1.

Reconhece o neoconstitucionalismo ante a tormentosa complexidade das relações sociais atuais, a proeminência do princípio da dignidade da pessoa humana. Competindo reconhecer que o “princípio da dignidade da pessoa humana” tornou-se o epicentro do extenso catálogo de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, que as constituições e os instrumentos internacionais em vigor em pleno terceiro milênio ofertam solenemente aos indivíduos e às coletividades”12.

Como Teoria do Direito, o neoconstitucionalismo se propõe a descrever as transformações dos grandes sistemas jurídicos contemporâneos, consistentes na configuração de uma Constituição invasora, na onipresença de princípios e regras na Constituição e na existência de peculiaridades na interpretação e aplicação das leis a partir da incidência da Constituição.

10 MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Constitucionalismo e interpretação: um certo olhar histórico. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional. vol. 6, jul./dez. 2005, p. 204. 1 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo : Saraiva, 2002.

12 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 15.

Em tempos não tão remotos o Poder Judiciário não reconhecia qualquer papel relevante no conteúdo da Constituição, não vislumbrava força normativa a Constituição tal como hoje, tratava-se a de um documento político que direcionava-se mais aos Poderes Públicos e principalmente ao Poder Legislativo, tal é o avanço que esclarece brilhantemente o Professor Luis Roberto Barroso ao afirmar:

“Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. A propósito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não eliminou as tensões inevitáveis que se formam entre as pretensões do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstancias da realidade fática e as eventuais resistências do status quo.”13

Considerando estas normas constitucionais, o intérprete ao lidar com locuções como ordem pública, interesse social e boa-fé, dentre outras, precisa fazer a valoração de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir o verdadeiro sentido e o real alcance da norma, deverá considerar sua função.

Daí em razão das idéias e experiências que passamos, é natural que neste novo milênio novos valores surjam, projetando-se, portanto, ao longo deste século. Assim, as novas sistemáticas constitucionais devem exprimir algumas idéias ou valores fundamentais, tal como a verdade, a solidariedade, a continuação, a participação, a integração e a universalidade14.

A Constituição da verdade deve corresponder integralmente aos anseios e valores presentes na sociedade subjacente que ela pretende disciplinar, ou seja, deve ser um texto normativo íntegro e veraz, onde haja uma identidade entre o que se escreve e o que se faz, devendo haver uma correspondência entre a Constituição Jurídica em face da Constituição Real, conferindo efetividade a norma prescrita.

E destarte a apregoada Constituição da verdade, pode-se afirmar, conforme esclarece Paulo Bonavides, o avanço da Constituição da República Federativa do Brasil

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