Trabalho DC1 FADI TGC

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Constitucionalismo e o Processo Histórico: Da Ágora de Atenas ao Supremo Tribunal Federal

Dr. Demetrios Chiuratto Agourakis,ChE

RA 80.468 – 2º Ano Noturno

1. INTRODUÇÃO

SIGNIFICADOS DA PALAVRA CONSTITUCIONALISMO

Tema muito polêmico, a atribuição de múltiplos significados à palavra constitucionalismo têm gerado através do tempo um considerável conflito.

Dentre os inúmero significados possíveis, destacam-se ao menos quatro, dada a relevância destes para o estudo do direito constitucional. Na acepção de ZAGREBELSKY, o constitucionalismo define-se como um movimento político-social de remotas origens históricas cuja função precípua é a limitação da arbitrariedade do poder1. Um segundo significado, atribui ao termo constitucionalismo a imposição da existência de uma carta constitucional escrita. Tal significado porém, é contestado com ponderação por Karl Loewenstein “a existência de uma constituição escrita não se identifica com o constitucionalismo”2.

Um terceiro significado que tem sido utilizado, é o que coloca o constitucionalismo, como indicador dos propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades3. Um quarto e mais restrito conceito, reduz o constitucionalismo à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

Para MATTEUCCI, o constitucionalismo representa as instituições que devem estar contempladas nos diversos regimes políticos, e que, portanto, acabam variando de época para época, cujo objetivo último deve ser o “ideal das liberdades do cidadão”4.

Para GOMES CANOTILHO “o constitucionalismo exprime também uma ideologia: ‘o liberalismo é constitucionalismo; é governo das leis e não dos homens’ (Mc Ilwain). A idéia constitucional deixa de ser apenas a limitação do poder e a garantia dos direitos individuais para se converter numa ideologia, abarcando os vários domínios da vida política, econômica e social ( ideologia liberal ou burguesa)”5

KARL LOEWENSTEIN aproxima o constitucionalismo ao que se poderia denominar “idéia-força”, socialmente relevante, uma nova crença liberal que se instaurou entre os governados. Afirma, nesse sentido, que “a história do constitucionalismo não é senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelo detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. (...) Em um sentido ontológico, dever-se-á considerar como o ‘tetos’ de toda constituição a criação de instituições para limitar e controlar o poder político6.

Fica portanto, absolutamente nítida a pluralidade de significados para o termo constitucionalismo; sendo pois impossível negar sua apresentação como movimento não só de feições jurídicas, aspecto esse revelado pela pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes – a Constituição, como também inegáveis feições sociológicas que podem ser expressas pela movimentação social que confere a base de sustentação dessa limitação do poder, impedindo que os governantes passem a fazer valer seus próprios interesses e regras na condução do Estado.

  1. O CONSTITUCIONALISMO ANTIGO E OS GREGOS

Segundo KARL LOWENSTEIN7, no século V a.C., viriam os gregos com as Cidades-Estado. Tais núcleos políticos configuraram o primeiro caso real de democracia constitucional. E que damos o nome de constitucionalismo antigo.

A Cidade-Estado grega representou o início de uma racionalização do poder, e até hoje constitui o único exemplo concreto de regime constitucional de identidade plena entre governantes e governados, uma vez que se tratava de uma democracia direta. Além disso, o regime constitucional grego estabelecia diferentes funções estatais, distribuídas entre diferentes detentores de cargos públicos, que eram escolhidos por sorteio, para tempo determinado, sendo permitido o acesso a esses cargos a qualquer cidadão.

Os principais traços que identificam o Constitucionalismo Antigo são:

  • Inexistência de constituições escritas, prevalecendo os acordos de vontade, normalmente vertidos em proclamações de diretios e garantias fundamentais;

  • Prevalência da supremacia do Parlamento e inexistência de controle de constitucionalidade sobre seus atos;

  • Os detentores do poder – reis, imperadores, déspotas – não estavam compelidos a seguir quaisquer pautas jurídicas de comportamento. Conforme lição de CANOTILHO, quando os reis, imperadores, déspotas não seguiam voluntariamente, as pautas jurídicas de conduta, atribuíam eficácia social zero ao constitucionalismo antigo, porquanto não materializavam, no plano da vida, os efeitos concretos que os preceitos legais pretendiam espargir no seio daquelas coletividades8.

  1. CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL E O PARADIGMA INGLÊS

É um engano pensar que na Idade Média o constitucionalismo ficou sufocado, em virtude do feudalismo, da rígida separação de classes e do vinculo de subordinação entre suseranos e vassalos.

Pois, é ainda na Idade Média que o constitucionalismo reaparece como movimento de conquista de liberdades individuais, como bem o demonstra a aparição de uma Magna Carta. Não se limitou a impor balizas para a atuação soberana, mas também representou o resgate de certos valores, como garantir direitos individuais em contraposição à opressão estatal.

Na Idade Média inicia-se, pois, o esboço de uma lei fundamental. Primeiro, significou a consagração de um conjunto de princípios, normas e práticas adotadas nas relações religiosas e comunitárias, especialmente entre as classes sociais e o soberano. Anota CANOTILHO ,em sua obra Direito Constitucional, que:

“A ideia da lei fundamental como lei suprema limitativa dos poderes soberanos virá a ser particularmente salientada pelos monarcas franceses e reconduzida à velha distinção do século VI entre ‘lois de royaume’ e ‘lois du roi’. Estas últimas eram feitas pelo rei e, por conseguinte, a ele competia modificá-las ou revogá-las; as primeiras eram leis fundamentais da sociedade, uma espécie de lex terrae e de direito natural que o rei devia respeitar”9

É na Inglaterra que surgem aquelas inquietações dentro da Idade Média que culminam no ressurgimento do constitucionalismo. Nesse país, apesar da tradição consuetudinária de seu Direito, nasceram os primeiros diplomas constitucionais, ainda na Idade Média. Compreende - se essa etapa da evolução constitucional como uma fase de pré-constitucionalismo.

Identifica-se o constitucionalismo britânico, em seus primórdios, por volta de 1215, com a concessão da Magna Carta, e, em fase posterior, iniciada em princípios do século XVII, pela luta entre o Rei e o Parlamento, com a Petition of Rights, de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e o Bill of Rights, de 1689. A Petition of Rights, de 1628, caracterizava-se como documento engajado com as liberdades públicas.

O direito constitucional inglês constituiu um modelo político-jurídico único em sua época, que contemplava o Poder Real, a aristocracia e os comuns. Formou-se, então, um sistema de governo misto, que não se identificava nem com as monarquias absolutas, nem com as repúblicas aristocráticas, nem com os regimes puramente democráticos, já experimentados à época10.

A separação entre poder legislativo e executivo, tomando em conta a qualidade política dos seus titulares, remonta à obra de MARSÍLIO DE PÁDUA, Defensor Pacis, de 1324, segundo a qual o poder legislativo, como poder supremo, competiria ao povo, que o poderia delegar a uma assembléia de representantes, e o poder executivo competiria ao príncipe, que não teria qualquer participação no primeiro.

A separação orgânico-funcional assim estabelecida significava, pois, ausência de interferências das funções de um sobre o outro poder. Contrapunha-se, nessa medida, à monarquia mista, ao exigir do soberano a submissão às leis provenientes da vontade popular.

Quando se restaurou em 1660 a monarquia mista, de forma alguma se suprimiu a doutrina da separação dos poderes. Muito pelo contrário, passaram a ficar associadas ambas as idéias na teoria constitucional inglesa. Foi dessa mistura ideológica que “nasceu aquela que veio a ser a teoria constitucional inglesa típica do século XVIII, considerada ora como variante da doutrina da separação dos poderes ora como variante da doutrina da monarquia mista: a doutrina da balança dos poderes (balance of powers ou balanced constitution)”11.

A monarquia mista partia da ideia de uma sociedade pré-constituída, na qual as diversas potências político-sociais, a saber, rei, nobreza e povo, estavam distribuídas em estamentos ou ordens. A cada uma corresponderia um poder.

A transposição de regimes na Inglaterra se deve ao próprio continuísmo observado no comportamento inglês. A Inglaterra, diferentemente da França, não buscava desfazer o sistema antigo e fundar um novo, mas tão-somente preservar o sistema com o necessário ajuste às novas demandas por Justiça. JORGE MIRANDA afirma que:

“O que distingue, sobretudo, a Revolução inglesa de 1688 (Glorious Revolution) da que um século mais tarde ensanguentaria a França está em que aquela se insere numa linha de continuidade, ao passo que a francesa tenta reconstruir a arquitetura toda do Estado desde o começo. A Revolução inglesa, na linha das primeiras cartas de direitos, não pretende senão confirmar, consagrar, reforçar direitos, garantias e privilégios. A Revolução francesa destrói o que vem a encontrar para estabelecer outros, de novo”12.

  1. CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Mais recentemente, sente-se uma retomada da concepção constitucionalista, com seu revigoramento e desenvolvimento de novos ideais.

É nessa retomada que se passa a exigir uma mais acentuada definição do papel do Estado. Evidentemente, que se consagra a contenção do poder. NICOLA MATTEUCCI assevera:

“O princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado, é a maior contribuição da Idade Média para a história do Constitucionalismo. Contudo, na Idade Média, ele foi um simples princípio, muitas vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto legítimo que controlasse, baseando-se no direito, o exercício do poder político e garantisse aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do Governo. A descoberta e aplicação concreta desses meios é própria, pelo contrário, do Constitucionalismo moderno”13.

O instrumento idealizado para a realização das modernas concepções do constitucionalismo foi traduzido na consubstanciação escrita das normas constitucionais. Com a consagração de textos escritos, adota-se um modelo que, obviamente, caracteriza-se:

a) pela publicidade, permitindo o amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos;

b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta as incertezas e dúvidas sobre os direitos e os limites do poder;

c) pela segurança, justamente por proporcionar a clareza necessária à compreensão do poder.

Essa idéia é, em suas linhas gerais, subscrita por GOMES CANOTILHO14. Sinteticamente, tem-se que o constitucionalismo moderno revela-se na ideia básica de registrar por escrito o documento fundamental do povo.

Nesta linha de considerações, tem-se que a consagração da primeira Constituição escrita não coincidiu, cronologicamente, com o surgimento do constitucionalismo, que lhe é, pois, bastante anterior.

A valorização do documento constitucional escrito toma substância nesta nova fase, denominada constitucionalismo moderno, que tem seu desencadeamento determinado pela criação das constituições dos Estados americanos, pela edição da Constituição norte- americana de 1787 e pela Revolução Francesa, em 178915.

A Constituição escrita, de outra parte, em sua origem, como se nota, teve cunho acentuadamente revolucionário, tanto por força do processo desencadeado nos Estados Unidos como também pela ocorrência na França. Essa nota acaba por se projetar como uma das grandes características das Constituições, que é o rompimento com a ordem jurídica até então vigente. Tal prática tomou posto nos Estados Unidos da América do Norte quando, diante da independência das Treze Colônias, o Congresso de Filadélfia, em 15 de maio de 1776, propôs aos Estados federados a formulação de suas próprias constituições. A edição de tais diplomas representou o início do sistema de constituições escritas, que é até hoje uma tendência amplamente praticada. Vale relembrar, com NICOLA MATTEUCCI16, neste passo, as decisões das cortes judiciárias inglesas no século XVII, quando proclamaram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento.

No território americano foram proclamadas, ainda, as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639, o mais antigo de uma série de documentos (convenants) entre os colonos, e que já contêm a ideia de ordenação da sociedade política. Costuma-se indicar o Agreement of the People (1647 - 1649) como a primeira tentativa de Constituição escrita. Já o Instrument of Government é apontado como a primeira efetiva Constituição escrita, embora já com o cunho autoritário da época17.

É, portanto, a partir desse momento que ganha força o constitucionalismo moderno, espalhando sua doutrina por toda a Europa a partir dos fins do século XVIII. Foi na França que houve o estopim europeu para a "corrida constitucionalista", inaugurando-se uma nova etapa na ordem social do velho mundo. A revolução francesa derruba a monarquia e a nobreza, castas dominantes até então, para impor uma Constituição escrita, com a preocupação de assegurar amplamente seus ideais de liberté, egalité et fraternité.

A primeira Constituição francesa, de duração bastante efêmera, teve como fonte de inspiração o constitucionalismo inglês. Na realidade, pode-se mesmo concluir que o referido constitucionalismo não trouxe qualquer resultado à época, em vista do surgimento reacionário de um movimento doutrinário em defesa dos ideais monárquicos absolutistas, que teve em BODIN seu líder de maior expressão. Assim é que o constitucionalismo inglês somente veio a firmar-se na doutrina francesa por ocasião da edição do Esprit des Lois, de CHARLES DE MONTESQUIEU, em 1748, que dedicou um capítulo de sua obra ao sistema constitucional inglês. Além desta, as diversas obras que foram surgindo acerca desse específico tema reacenderam a influência do constitucionalismo inglês, incutindo-o na França e espraiando-o pelo restante da Europa.

De qualquer forma, é com a eclosão da Revolução Francesa que o constitucionalismo ganha evidência e espalha-se pelo continente europeu.

Em 1789 é editada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e em 1791 edita-se a primeira Constituição formal européia, surgida na trilha da americana, a saber, a francesa, que teve referida Declaração como preâmbulo. A partir dela, começaram a surgir constituições por toda a Europa e, daí, para os outros continentes.

No que toca às influências advindas dos sistemas americano e francês, importante salientar a peculiaridade do desenvolvimento constitucional destes países. Os Estados americanos, quando decidiram escrever suas constituições, estavam bastante influenciados, também, pela doutrina francesa que fomentava a Revolução, em especial MONTESQUIEU. Dessa forma, quando a França tomou aquelas Cartas como modelo, estava fazendo quase que uma retroalimentação, ou reimportação.

Isto posto, fica clara a complicação em separar quais institutos têm raízes francesas e quais apresentam raízes americanas, visto que se trata quase que de uma parceria doutrinária.

É possível detectar, muito sucintamente, alguns institutos que nasceram desses regimes, como aponta SANTI ROMANO:

a) Universalização dos Direitos Individuais — concebidos como limitações ao poder do soberano, atribuídos apenas aos cidadãos, passam a ser direitos de todos os homens.

b) Divisão dos poderes.

c) Princípio da soberania nacional — a soberania deixa de ser um poder pessoal do príncipe para tornar-se um atributo da "Nação" e, após, do Estado.

d) O Princípio da Igualdade — que se traduz na mudança mais importante de todas, permitindo o estabelecimento de novas instituições políticas.

Os ideais constitucionalistas consagrados na América do Norte espraiaram-se por toda a América, na medida em que as colônias conseguiam destacar-se de Portugal e Espanha.

Aliás, o constitucionalismo alcança foros de movimento mundial, consagrando-se em praticamente todos os Estados contemporâneos, salvo o caso da Inglaterra e, em certa medida, o caso dos Estados teocráticos ou religiosos, nos quais vigora uma idéia de supra- infra-ordenação atrelada aos postulados religiosos, como o Direito muçulmano, que se insere na cultura do islamismo18.

  1. O CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

O constitucionalismo brasileiro teve seu início em 1824, e foi amplamente influenciado por todos os acontecimentos mundiais supracitados. Nossa primeira constituição, que foi outorgada pelo então Imperador D. Pedro I, era fruto do despotismo esclarecido e constitucionalizou a monarquia. A segunda Constituição, inaugural do Regime Republicano, em 1891 e estabelecia a República e a forma do Estado Federal, note-se que não houve participação popular.

Em 1934, o Brasil conheceu um salto, uma nova Constituição inovadora que observava as necessidades sociais, principalmente os direitos trabalhistas, essa Constituição foi claramente influenciada pelo modelo social – democrata alemão (Constituição de Weimar).

Já em 1937 a idéia do intervencionismo estatal se tornou o foco do governo e a Constituição do Estado Novo reforçou as prerrogativas presidencialistas baseada em ideais totalitarista, a exemplo de Benito Mussolini na Itália e Adolf Hitler na Alemanha.

     Com o término da Segunda Guerra Mundial, e a queda dos regimes totalitários em toda a Europa, fomos influenciados e houve o início de uma nova Constituição em 1946 onde o Brasil retornou ao regime democrático pluralista.

A partir de 1967 o cenário político brasileiro foi modificado, com o golpe de Estado Militar, vivemos em nosso país um regime de exceção consagradopelos Atos Institucionais, em especial o AI 5 de 1968, que a partir de 1969 (ficou conhecido popularmente como Constituição de 1969) deu total poder ao Chefe do Executivo, esse tinha poderes praticamente ilimitados, como por exemplo, o de suspender direitos políticos de qualquer cidadão, tornando o país vítima de uma verdadeira autocracia, que foi duramente combatido de forma durante duas décadas.

      Em 1985 um contexto politico e social brasileiro, propiciou a redemocratização do país, com a eleição de uma assembleia nacional constituinte, para elaborar a nova Carta da República. Esta seria uma baliza que iria consagrar o Estado Democrático de Direito; em 1988, nasce um novo tempo no Constitucionalismo brasileiro e passamos então a viver sob a égide da “Constituição Cidadã”, que segue a tendência mundial, e vislumbra uma preocupação com os direitos sociais e as liberdades fundamentais, dando fim ao autoritarismo anterior.

A grande meta para o futuro é a construção de uma democracia forte, baseada nos princípios do Estado Democrático de Direito e que, garanta a igualdade de oportunidades e o acesso à justiça a todo cidadão.

      A Constituição de 1988, assegura em seu texto principalmente: direitos inerentes ao trabalhador sem distinção de sexo; seguridade social; direito à cultura e a educação; à família, criança, adolescente e idoso; ao meio ambiente. Tendo no art. 5º um rol extenso de garantias, consideradas fundamentais pelo Constituinte, essas Garantias Constitucionais tem o condão de dar ao cidadão segurança jurídica, possibilitando uma convivência mais harmoniosa em sociedade.

Têm caráter de Direito Natural, mesmo positivados, por que parte de premissas inerentes à pessoa humana.

       Hoje se fala em direitos fundamentais em nivel amplo, como por exemplo o direito à autodeterminação, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito ao meio-ambiente saudável e sustentável, direito à paz e ao desenvolvimento e até o direito universal de acesso à Internet.

Essas são tendências que consideram não mais os indivíduos apenas como nacionais de determinado Estado, mas sim cidadãos participantes de um regime político-jurídico global, o chamado constitucionalismo globalizado ou também transconstitucionalismo.

Assim, a exigência de democracias, no modelo norte-americano, de Estados que garantam e respeitem eles próprios os direitos humanos já consagrados, incluindo a liberdade de religião, bem como outros tantos princípios, foi disseminada como verdadeiro “dogma”, valor absoluto do qual não se pode desviar qualquer país. Ora, em síntese, tem-se uma fase “final” do constitucionalismo, que é justamente a de propagar-se e alcançar todas as nações, unificando os ideais humanos a serem consagrados juridicamente.

Nada obstante a existência deste sentimento otimista, quase que utópico, coroado com a criação da União Européia e a gestação de sua Constituição, não se pode olvidar que a fase “final” do constitucionalismo se encontra em um árduo começo, repleto de sérios e perigosos obstáculos, tais como os que erigem os países do Oriente (terrorismo por exemplo), os quais vislumbram, nessa tentativa de unificar os ideais humanos, o “exercício sagaz do imperialismo moral ocidental”, na expressão utilizada por IGNATIEFF19.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto Costituzionale: Il Sistema delle Fonti del Diritto. 1ºEd. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1998. v. 1.

2 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Tradução por Alfredo Gallego Anabitarte.2ªed.Barcelona: Ed. Ariel, 1970.

3 DROMI, José Roberto. La Reforma Constitucional: El Constitucionalismo del “porvenir”. In: El Derecho Público de Finales de Siglo: Una Perpectiva Iberoamericana. Madrid: Fundación BBV, 1997.

4 BOBBIO, Norberto; MANTEUCCI, Nicolla. Dicionário de política. 4ªed Brasília: Ed. UnB, 1992. V. I

5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 4ªed Coimbra: Livr. Almedina, 1993

6 Ob. Cit.

7 Ob. Cit. p.155

8 CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Ed., 1994, p. 29.

9 Ob. Cit. pp. 61-62.

10 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1991 t.1 , p.126.

11 PIÇARRA, Nuno, A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, p. 50.

12 Ob. Cit. p.124.

13 Dicionário de Política, p. 255.

14 Direito Constitucional, pp. 66-67.

15 Consoante Lewandowiski: “É interessante sublinhar que o objetivo que presidiu à elaboração das primeiras constituições e que ainda permanece o mesmo para as atuais, consistia, basicamente, na contenção do poder e na defesa dos direitos individuais” (LEWANDOWISKI, Enrique Ricardo. Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. p. 53).

16 Dicionário de Política, p.225.

17 Canotilho, Direito Constitucional, pp.63-64

18 ROMANO, Santi. Princípios de Direito Constitucional Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

19 IGNATIEFF, Michael. The Attack on Human Rights. Foreign Affairs, v. 80, n. 6, nov./dez. 2001

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