alterações sexuais

alterações sexuais

(Parte 1 de 2)

Os crimes sexuais e as alterações realizadas pela Lei 12.015/2009

Resumo

Visa o presente trabalho analisar as alterações proporcionadas pela lei 12015/2009 no que diz respeito aos delitos sexuais – anteriormente denominados crimes contra os costumes, e suas implicações, especificamente nos delitos de estupro e estupro mediante fraude, estupro de vulnerável, assim como suas implicações de ordem penal e processual penal.

Principais alterações

A primeira alteração que salta a vista diz respeito à denominação ou posicionamento do bem jurídico que se pretende tutelar. Originariamente os crimes sexuais eram classificados como crimes contra os costumes, revelando os aspectos culturais e históricos que permeavam a elaboração do diploma repressivo, e que ecoavam em diversas previsões do texto original (o tipo incriminador do adultério, da sedução, do rapto, a possibilidade de extinção da punibilidade no caso do casamento do ofendido com a vítima), que guardavam pertinência com os aspectos históricos e sócioculturais da sociedade da década de quarenta. Fica claro na mudança legislativa que já não se pretende resguardar os costumes, mas a própria dignidade sexual, ou, em outras palavras a liberdade de autodeterminação do indivíduo de manter uma vida sexual conforme seus desígnios e livre de qualquer coação como forma de realização humana e consecução efetiva de um aspecto da própria dignidade humana. Seria impensável tal raciocínio na sociedade brasileira de 1940, muito antes das revoluções sociais e mesmo da revolução sexual experimentada em anos mais recentes.

Verifica-se, pois, uma mudança incisiva no que diz respeito à tipificação dos crimes sexuais. Revoga-se a figura do crime de atentado violento ao pudor, passando a conduta típica a ser disciplinada juntamente com o delito de estupro. A lição clássica dos professores ao abordar tais delitos cai por terra, não possuindo mais aplicabilidade. A distinção entre conjunção carnal e ato libidinoso, a impossibilidade do homem ser vítima de estupro, bem como a discussão acerca da possibilidade da mulher ser autora do crime de estupro perde sua importância a título exemplificativo. Mas, mais do que isso, tais alterações geram efeitos imediatos no que diz respeito à punibilidade das condutas. Ainda que a conduta de constranger alguém a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso de conjunção carnal continue incriminada, de modo que não se pode cogitar em abolitio criminis, é certo que a conduta ganhou nova denominação jurídica, uma vez que unida à conduta de constranger mulher à conjunção carnal, mas inegável que a partir da inovação legislativa, tanto homem quanto mulher podem ser autores ou vítimas de estupro.

Também os crimes sexuais cometidos mediante fraude ganharam novo tratamento com a reforma. A mais óbvia, seguindo a linha dos crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça é a supressão do tipo do atentado violento ao pudor e a tipificação da conduta no mesmo dispositivo da conjunção carnal. Mas outro aspecto importante e que merece atenção, já que parece ser linha mestra na elaboração do texto, é o tratamento mais gravoso emprestado à conduta até no que diz respeito ao nomen iuris: o que antes era denomina posse sexual passa a ser denominado estupro, o que empresta uma proporção muito mais gravosa a descrição da conduta.

Um ponto que chama a atenção diz respeito aos crimes de violação sexual mediante fraude, quando a lei menciona “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” e a qualificadora do § 1º do artigo 217-A, quando menciona “por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Numa primeira análise parece-nos que existe um ponto de contato entre as duas hipóteses, criando um ponto nebuloso entre as duas condutas. Suponha-se que um indivíduo, pretendendo manter relações sexuais com uma moça, começa a lhe oferecer bebidas “batizadas” com certa substância entorpecente capaz de influir em seu discernimento. Se o entorpecimento que acometer a vítima for suficiente tão somente a anuviar seu discernimento sobre o que estiver fazendo, mas não for capaz de deixá-la inconsciente a ponto de não poder oferecer resistência, configuraria o delito do Art. 215. Ao contrário, se em decorrência da administração da substância a vítima perdesse os sentidos não podendo ofertar qualquer resistência, seria então o caso de estupro de vulnerável (Art. 217-A, §1º). A diferença? Mesmo que o agente tivesse num ou noutro caso o mesmo elemento volitivo, a efetiva conseqüência de sua conduta resultaria numa substancial diferente de pena: de 2 a 6 anos no primeiro caso e de 8 a 15 anos no segundo.

A introdução de um capítulo específico destinado a proteção do vulnerável demonstra a preocupação do legislador no que diz respeito às condutas voltadas ao menor e as pessoas que se encontrem em condição de vulnerabilidade, assim entendidos pela lei como enfermos, deficientes mentais e aquelas pessoas que, por qualquer outro motivo, não tenham condição de oferecer resistência.

Outro aspecto que merece destaque é que deixa de existir a figura da violência presumida em relação ao ofendido menor de quatorze anos, anteriormente prevista no artigo 224, “a”, ganhando disciplinamento em tipo incriminador próprio do Art. 217-A, sob a rubrica “Estupro de vulnerável”. No parágrafo único do mesmo tipo verificam-se abarcados também a violência sexual contra o ofendido sem discernimento para a prática do ato e aquele que por qualquer outro motivo não tem condições de oferecer resistência. Há que se notar que a excludente de culpabilidade específica prevista no revogado Art. 224, “b” do conhecimento da enfermidade ou deficiência mental por parte do autor da conduta não é mais previsto.

Com a tipificação específica, fica claro o tratamento mais gravoso que a lei pretende dar ao indivíduo que pratica condutas sexuais contra menores de 14 anos, com ou sem o consentimento do ofendido, numa posição que visa garantir e proteger a situação do vulnerável.

Entretanto, um ponto que chama a atenção, e diz respeito especificamente a uma questão de problema na técnica legislativa. A qualificadora do § 1º do crime de estupro é clara ao prever sua aplicabilidade quando a vítima for maio de 14 (quatorze) anos. Por seu turno, o tipo penal do artigo 217-A, que prevê o estupro de incapaz, é igualmente claro ao exigir a condição pessoal de ser o ofendido menor de 14 (quatorze) anos. Como se resolve a questão no caso de ter sido a conduta exatamente no dia em que o ofendido completa quatorze anos? Dentro do rigorismo técnico-penal e do princípio da legalidade configura o fato estupro simples, inserindo-se na descrição típica do “caput” do artigo.

A retroatividade da lei penal mais benéfica

Se a conduta descrita pelo artigo 213 passa a ser um tipo misto ou de conteúdo variado, onde, independentemente de ter o agente perpetrado uma ou outra conduta, responde por apenas um crime, aqueles que foram condenados por ambos os crimes em concurso material, ou em concurso formal impróprio, ou ainda que tiveram a pena exasperada pela regra do crime continuado, sob o ponto de vista estritamente técnicojurídico, merecem imediata revisão da pena, uma vez que não se pode mais considerar que cometeram dois crimes, mas tão somente um não merecendo duas penas ou tampouco a exasperação decorrente de duas condutas. A pena quando muito mereceria partir de um patamar superior ao mínimo legal tendo-se em conta a conduta e sua culpabilidade, nos termos do artigo 59, CP.

Fica claro, como defendem alguns autores, que a unificação das condutas anteriormente disciplinadas em tipos diversos em uma única figura típica resolve a discussão referente ao concurso de delitos quando o agente pratica mais de um crime – aplica-se a regra do artigo 71. Todavia, se o agente, dentro de um único contexto, agora praticar tanto a conjunção carnal quanto o ato libidinoso diverso (e que não caracterize ações preliminares ao coito), responderá por tão somente um crime, sem qualquer qualificadora ou causa de aumento de pena, tão somente a majorante referente à reprovabilidade de sua conduta na fase do artigo 59. De certo, tanto em uma quanto em outra solução, fica claro o tratamento mais benéfico que a reforma emprestou aos autores de tais delitos.

Parece-nos claro que a realização das condutas de coagir uma mulher a manter conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça e, depois disso ainda constrangela a prática de outras condutas que não o coito vaginal denota muito maior perversidade do agente, além de manifestar clara sua objetividade de causar um dano muito maior para a vítima, atingindo-lhe gravosamente de modos absolutamente distintos, com objetivos distintos ainda que com o mesmo fundo anímico. Isso ficava evidente com a existência de tipos diversos disciplinando cada conduta, o que já parecia pacífico entre a doutrina e jurisprudência. Contudo, a reforma, pretendendo dar ares de maior severidade para a resposta estatal à prática delitiva com uma maior amplitude temporal da pena privativa de liberdade, de maneira reflexa acabou criando uma situação mais favorável ao autor do delito.

A problemática do conceito de vulnerável e as implicações na sistemática da lei

Transparece do texto legal o desejo por vezes até exagerado do legislador em emprestar especial proteção aos menores de 14 anos contra crimes sexuais. Em resumo, a legislação torna expressa a ilicitude da prática de atividades sexuais por menores de 14, independente de sua escolha, uma vez que irrelevante seu assentimento para que se configure consumado o delito por parte de quem com ela pratique atividade sexual, visando proteger a pessoa em tal condição, de forma a garantir um desenvolvimento pessoal completo e saudável.

Para tanto, extinguindo a figura da presunção de violência, tipificou o legislador o estupro de vulnerável.

Podemos vislumbrar um conceito de vulnerável que é apresentando, ainda que de forma implícita, pelo legislador, como sendo a pessoa menor de quatorze anos, ou o indivíduo que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, independentemente de sua idade.

Fica claro e de fácil compreensão dentro do contexto emprestado pela redação do artigo 217-A. problema surge quando se pretende realizar uma análise sistemática das alterações, onde começam a saltar aos olhos os equívocos na técnica legislativa, criando confusões que somente a prática e a reiteração dos entendimentos jurisprudenciais poderão sanar.

Fica clara a confusão criada no que diz respeito ao conceito de vulnerável quando a lei incrimina no artigo 218-B a conduta de submeter, induzir ou atrair à prostituição menor de dezoito anos ou que por enfermidade ou doença mental não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, especialmente se considerado o inciso I do § 2º do referido artigo – “ quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18(dezoito) e maior de 14(quatorze) anos na situação descrita no caput deste artigo”. Ou ainda no texto do artigo 218 – “Induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem”.

É preciso, pois, especial cuidado na leitura e interpretação da lei para se verificar que o texto legal, procurando dar especial proteção ao menor de quatorze anos, acabou trazendo um conceito de vulnerável como gênero, nos quais se enquadram o menor de quatorze anos, o enfermo e o deficiente mental que em decorrência de seu estado não tenha o necessário discernimento para a prática do ato e aquele que não tem condições de oferecer resistência, mas que a tipificação das condutas envolvendo vítimas dessa natureza, por uma questão de técnica legislativa e forma a destacar a proteção ao menor de quatorze anos muitas vezes ganhou disciplinamento da mesma conduta em tipos distintos.

Outra questão que merece atenção, e certamente foi objeto de tratamento por parte do legislador, diz respeito aos delitos sexuais, especialmente aqueles praticados contra crianças, valendo-se da internet como meio de execução. O texto do artigo 218-A – satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente faz parecer, s.m.j., o desejo da lei de inibir a conduta daqueles que procuram prazer sexual não somente na prática do ato, mas em sua exibição, procurando o tipo incriminar a conduta daqueles indivíduos que praticam a conduta procurando como espectadores crianças, estabelecendo a lei o parâmetro “menor de quatorze anos”. É claro que o tipo de conduta incriminada certamente acontece na forma como a lei descreve literalmente – o indivíduo que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso na presença da criança. Contudo, as informações veiculadas quase que diariamente sobre tais práticas não se direcionam especificamente a tal conduta, mas, especialmente, àquelas condutas de indivíduos que, se valendo de meios eletrônicos, notadamente a internet, por intermédio de chats, salas de bate-papo virtual, ou programas de conversação simultânea, induzem pessoas a assistir-las na prática de atos sexuais.

Entretanto, o princípio da legalidade faz obrigatória a leitura do texto da lei, sempre de uma forma restritiva, buscando o que ela diz e não simplesmente o que ela pretendia dizer, sob pena de emprestar um ilegal tratamento aos acusados da conduta. Assim, é preciso trazer a lume o significado da palavra presenciar: “Estar presente num local no momento da ocorrência e ter a oportunidade de ver o que se passou”1 , ou ainda

“Estar presente a”2 .

Bem sabemos que, apesar de ser essa a intenção, não podemos emprestar uma interpretação extensiva ao tipo penal, admitindo o “presenciar” como sinônimo de

1 Dicionário Houaiss – versão eletrônica consultada em http://dic.busca.uol.com.br/result.html?t=10&ref=homeuol&ad=on&q=presenciar&grou p=0 no dia 05/09/2009. 2 Dicionário Michaelis - idem

“assistir”, o que pode ter implicações absolutamente diversas e certamente mais danosas ao acusado.

A intenção e o equívoco de técnica se tornam mais evidente com a leitura do §1º do artigo 244-B – “Incorre nas mesmas penas previstas no caput deste artigo a prática de condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet”. Ora, a discussão doutrinária e jurisprudencial já é antiga no sentido de determinar o núcleo da conduta corromper, e realmente em muitos casos demonstrar que a vítima era pura (que é o contrário de corrompida) será imprescindível para que se configure o delito. E,ainda assim, se em um caso hipotético o agente, se valendo de um programa de conversação simultânea provido de sistema de transmissão de vídeo induzir um menor de quatorze anos a assisti-lo praticando ato libidinoso ou conjunção carnal,cometerá o delito do artigo 244-B,com pena de reclusão de um a quatro anos, e não o delito do artigo 218-A, com pena de reclusão de dois a quatro anos, simplesmente por ausência da previsão de tal conduta. E mais, caso se prove que a criança não foi corrompida pela conduta do agente, será atípica a conduta.

Aspectos processuais

A principal alteração experimentada com relação aos aspectos processuais diz respeito à natureza da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual. Conforme a antiga redação, a regra processual para os crimes em tela era a da ação penal privada, promovida pelo próprio interessado, sob o argumento de que, dada a natureza estigmatizando e especialmente traumática dos crimes sexuais, não se poderia exigir da vítima ficasse exposta ao processo caso preferisse superar por si só o acontecido ou mesmo esquecer tudo aquilo pelo que passou. Como bem explica MIRABETE em seus comentários ao Código Penal: “Visa a lei deixar à vítima ou seu representante legal a oportunidade de promover ou não a ação penal, em respeito a honorabilidade da ofendida, optando, se quiser, pelo silêncio e não pelo streptis judicii em torno do fato”3 .

Outrossim, a ação penal privada relegava ao ofendido arcar com os custos do processo, todavia, garantia-lhe, ainda, determinar os rumos que o processo seguiria. Havia, ainda, discussão acerca da natureza da ação penal nos casos de estupro cometidos mediante

3 MIRABETE – Código Penal Interpretado – São Paulo: Atlas, 1999 - p. 1329 violência real, ensejando a edição da Súmula 608 do STF, determinando que nesses casos seria a ação pública incondicionada. Em que pese a decisão jurisprudencial, não se pacificou a doutrina a respeito do assunto, havendo diversos autores que se mostraram reflexos à mencionada solução.4

O assunto foi superado com o novo disciplinamento de tais questionamentos, empregando, contudo inovação. A regra passa a ser da ação pública condicionada à representação, ficando garantida assim a proteção ao sentimento do ofendido, caso não deseje por motivos pessoais ver promovida a ação penal, todavia, atribuindo ao Ministério Público a competência para promover a ação, uma vez atendida a condição de procedibilidade.

Fica claro, também sob esse aspecto, que a lei pretendeu dar uma especial proteção aos menores, na medida em que estabelece a natureza incondicionada da ação penal pública em sendo o ofendido menor de dezoito anos ou se encontre em situação vulnerável.

Fica explícito o desejo da lei de subtrair do arbítrio do ofendido, principalmente, os rumos aos quais se veria sujeito a ação penal, perdendo o caráter da disponibilidade da ação que lhe é típica, conferindo como regra o caráter da indisponibilidade no que diz respeito à atuação do órgão acusatório típico do aparato estatal na decisão dos rumos da persecução penal, reservando ao ofendido o direito de conferir ou não a condição de procedibilidade.

Tal aspecto faz surgir um questionamento que, se em um primeiro momento parece apresentar uma simples conclusão, revela por fim possuir aspectos que transcendem a questão puramente processual, ganhando contornos de Direito Material uma vez que põe em jogo direitos que podem beneficiar o acusado e que podem implicar em sua liberdade. A alteração da legitimidade para promover a ação nos leva à dúvida. Os fatos que ocorreram antes da entrada em vigor da lei devem se submeter à nova regra ou ao regramento revogado? Nos processos em trâmite, onde a legitimidade ativa do ofendido foi exercida, deve o Ministério Público assumir o pólo ativo da ação, operando assim uma substituição? E, em sendo essa a decisão a ser adotada, a condição de procedibilidade já esta atendida pelo oferecimento da queixa, ou deverá ser atendida com a formal representação da vítima? E os atos processuais já praticados, subsistem ou

4 Neste sentido, NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial – 4ª edição – São Paulo: RT, 2008 – p. 556 devem ser repetidos? Considerando apenas o aspecto processual e tentado a crer que para tais normais aplica-se o principio da retroatividade da lei processual penal, seria pertinente admitir a possibilidade da substituição. Todavia, não se pode esquecer que a matéria trata de questões tanto processuais quanto materiais. A ação penal privada, regida pelo princípio da disponibilidade, propicia ao acusado uma série de benefícios que, em que pesem constituírem liberdalidade exclusiva do ofendido, não deixam de representar uma possibilidade real de benefício. Institutos como o perdão do ofendido e a perempção, que são possibilidades processuais, não seriam possíveis caso o Ministério Público figure no pólo ativo da ação penal. Dessa forma, faz parecer que a regra da ação penal pública condicionada somente se pode aplicar para os fatos ocorridos após a vigência da lei, persistindo a validade da regra anterior, mais benéfica, para os fatos ocorridos sob a égide da lei revogada.

Outra inovação de caráter processual diz respeito a obrigatoriedade do trâmite do processo sob segredo de justiça independente de pedido das partes ou de decretação da medida por parte do magistrado, parecendo querer preservar ao máxima as partes da exposição decorrente do processo judicial.

Conclusões

Em que pese as proclamadas evoluções já veiculadas na imprensa acerca do suposto tratamento mais gravoso despendido com a reforma da legislação penal no que diz respeito aos crimes de estupro, faz parecer que ocorreu na verdade um desserviço proteção do bem jurídico que se pretendia tutelar, ganhando contornos de tal forma “garantistas” que na verdade fazem beirar um prestígio à impunidade.

Realmente, considerada de forma isolada e objetiva, a nova lei impõe uma pena mais severa para o crime de estupro (que agora passa a abarcar também a conduta anteriormente disciplinada pelo tipo do atentado violento ao pudor). Todavia, e tecnicamente falando, o que a lei fez foi unir artificiosamente sob uma única descrição delitiva, condutas que anteriormente, e por terem objetivamente pretensões lesivas diversas, vinham disciplinados em tipos penais específicos. Faz parecer que a reforma tinha por único objetivo superar questões terminológicas, atendendo de uma forma simplista a anseios jornalescos, mas de forma absolutamente desvinculada da proteção jurídica dos bens em tela.

Com a inovação, se em um mesmo contexto o agente praticar conjunção carnal e ato libidinoso diverso de conjunção carnal e que não constituam atos preliminares ao coito, cometera tão somente um crime. Não há que se falar, pois, em concurso de crimes ou mesmo em continuidade delitiva, como poderia ocorrer na perspectiva mais benéfica à defesa do agente. Dessa forma, a pena sofre na verdade um decréscimo justamente na conduta mais gravosa, já que as condutas somente serão levadas em conta no estabelecimento da pena base de um único delito, na fase do art. 59, CP.

Em que pese os defensores da reforma se ater ao discurso da repressão mais severa consubstanciada numa pena privativa de liberdade abstrata, bem como o fim de um “sexismo”, que fazia distinção entre as vítimas por conta do gênero, acaba na verdade a reforma se tornando um desprestigio à dogmática jurídico-penal brasileira, simplificando e balizando de uma forma indevida condutas que tinham exata tipificação dentro do Direito Penal. Pode até ser que para os leigos a tipificação não fizesse muito sentido, mas dentro de parâmetros técnicos do Direito Penal Brasileiro e, especialmente na consecução da aplicação do Direito como manifestação de Justiça, atendam muito mais aos anseios da sociedade.

Quadro das principais alterações:

Revogação do tipo penal de atentado violento ao pudor, sendo a conduta agora tipificada como estupro.

Revogação do tipo penal do atentado violento ao pudor mediante fraude, passando a conduta a ser tipificada como estupro mediante fraude.

Possibilidade de o homem figurar como vítima de estupro. Possibilidade de a mulher figurar autora de estupro.

Possibilidade da aplicação da regra do artigo 71(continuidade delitiva) no caso de vários crimes em que o agente pratique conjunção carnal e ato libidinoso diverso de conjunção carnal, uma vez que indiscutivelmente agora se tratar de delitos da mesma espécie.

(Parte 1 de 2)

Comentários