Luis Roberto Barroso - Direito Constitucional

Luis Roberto Barroso - Direito Constitucional

(Parte 1 de 2)

INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - FUNDAMENTOS DE UMA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL TRANSFORMADORA LUÍS ROBERTO BARROSO Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Master of Laws pela Yale Law School. Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro. 3ª edição 1999 Editora Saraiva

AbreviaturasIX
Um prefácio afinal desnecessárioXI
RegistrosXXI
3. Plano de trabalho6

ÍNDICE GERAL INTRODUÇÃO 1. A interpretação. Generalidades 2. Apresentação do tema PARTE 1 A DETERMINAÇÃO DA NORMA APLICÁVEL Introdução CONFLITOS DE NORMAS NO ESPAÇO E NO TEMPO Capítulo 1 A CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAÇO. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL 1. O tratado internacional e a Constituição 2. A norma estrangeira e a Constituição a) A norma estrangeira e a Constituição de origem b) A norma estrangeira e a Constituição brasileira Capítulo I A CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 1. A Constituição nova e a ordem constitucional anterior 2. Emenda constitucional e Constituição em vigor 3. Constituição nova e direito infraconstitucional anterior 4. Algumas questões de direito intertemporal suscitadas pelo advento de uma nova Constituição a) Inexistência de inconstitucionalidade formal superveniente b) Aplicação imediata, mas não retroativa, da Constituição nova c) Declaração de inconstitucionalidade e efeito repristinatório d) Situações processuais específicas e) Normas infraconstitucionais não recepcionadas pela Constituição de 1988 PARTE I A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Capítulo I OS MÉTODOS E CONCEITOS CLÁSSICOS APLICADOS À INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 1. Introdução 2. Peculiaridades das normas constitucionais 3. Conceitos, classificações e métodos clássicos de interpretação a) Subjetivismo e objetivismo. O originalismo nos Estados Unidos b) Interpretação constitucional legislativa, administrativa, judicial, doutrinária e autêntica c) Interpretação declarativa, restritiva e extensiva d) Os métodos ou elementos clássicos de interpretação I - A interpretação gramatical I - A interpretação histórica I - A interpretação sistemática

1Os princípios constitucionais como condicionantes da interpretação

IV - A interpretação teleológica e) Integração da vontade constitucional. Analogia e costume consti- tucional 4. A interpretação constitucional evolutiva Capítulo Ii PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL constitucional 2. Princípio da supremacia da Constituição 3. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público 4. Princípio da interpretação conforme a Constituição 5. Princípio da unidade da Constituição 6. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade 7. Princípio da efetividade PARTE FINAL A OBJETIVIDADE DESEJADA EA NEUTRALIDADE IMPOSSÍVEL: O PAPEL DO INTÉRPRETE NA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Capítulo I SABER JURÍDICO CONVENCIONAL, TEORIA CRÍTICA DO DIREITO E DIREITO ALTERNATIVO. A SÍNTESE NECESSÁRIA 1. Introdução 2. A teoria crítica 3. O direito alternativo 4. Objetividade e neutralidade. Os limites do possível Capítulo Ii CONCLUSÕES Índice onomástico Índice alfabético-remissivo Bibliografia

ABREVIATURAS ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade AgI - Agravo de Instrumento AgRg - Agravo Regimental AJCL - American Journal of Comparative Law AJIL - American Journal of International Law BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht DJU - Diário de Justiça da União Embgs - Embargos ILM - International Legal Materiais MI - Mandado de Injunção ML - Medida Liminar MS - Mandado de Segurança QO - Questão de Ordem RDA - Revista de Direito Administrativo RE - Recurso Extraordinário Rep - Representação de Inconstitucionalidade REsp - Recurso Especial RILSF - Revista de Informação Legislativa do Senado Federal RF - Revista Forense RMS - Recurso em Mandado de Segurança RT - CDC e CP - Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política RTDP - Revista Trimestral de Direito Público

RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça TFR - Tribunal Federal de Recursos

Estas palavras não pretendem ser um prefácio que mereça o nome.
Não é que alimentasse a presunção de oferecer um desses prefácios
Honrado, porém, pelo convite do autor para prefaciar a publicação
Na Parte Final deste livro, disse-o o autor, de modo irretocável:
"Idealmente, o intérprete, o aplicador do direito, o juiz,
Frustrou-se o intento do depoimento pessoal, atropelado pelas tur-
Este livro, cuja apresentação a amizade de Luís Roberto Barroso
O trabalho premiado do estudante O problema da federação
Vem dessa época a nossa aproximação pessoal, na militância da
1. Prêmio Cândido de Oliveira Neto, 1980, da OAB-RJ.
Já em 1989 - entremeando-se na série de trabalhos menores, no

UM PREFÁCIO AFINAL DESNECESSÁRIO densos e eruditos, que, às vezes, dissimulam a ambição de competir com a obra que apresentam. da tese - que lhe deu as merecidas galas de Professor Titular da Uni- versidade do Estado do Rio de Janeiro - e verdadeiramente impressio- nado com a excelência do trabalho, cheguei a cogitar, à guisa de prefá- cio, de dar um testemunho: aos sete anos de cotidiana interpretação cons- titucional por dever de ofício, pensei aproveitar o tema e dar conta do método e dos motivos de votar de um juiz do Supremo Tribunal Federal. Ao menos, dos motivos conscientes e racionais. Que os outros - supe- rado, embora, o mito ingênuo ou mistificador da interpretação neutra (e não apenas imparcial) - são, de regra, indevassáveis: não que os queira ocultar o intérprete, mas porque, na grande maioria das vezes, é ele próprio o primeiro a ignorá-los. deve ser neutro. E é mesmo possível conceber que ele seja racionalmente educado para a compreensão, para a tolerân- cia, para a capacidade de entender o diferente, seja o homos- sexual, o criminoso, o miserável ou o mentalmente deficien- te. Pode-se mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libertá- lo de seus preconceitos, de suas opções políticas pessoais e oferecer-lhe como referência um conceito idealizado e asséptico de justiça. Mas não será possível libertá-lo do pró- prio inconsciente, de seus registros mais primitivos. Não há como idealizar um intérprete sem memória e sem desejos. Em sentido pleno, não há neutralidade possível". bulências da presidência do Tribunal e das dimensões inéditas da crise do Judiciário, que venho tentando discutir sem preconceitos. E ainda pela certeza de que nenhuma contribuição justificaria retardar ainda mais a publicação de estudo tão significativo. me entregou, consolida a inscrição do conjunto da sua obra, fruto da juventude ainda vigente, no rol das melhores produções da teoria cons- titucional brasileira. (Forense, 1982) - que o grande Seabra Fagundes, no prefácio, não he- sitou em saudar como "dos melhores já escritos sobre o regime federal no Brasil" prenunciava os marcos característicos do jurista consagrado de hoje: o domínio seguro dos princípios, da história e da dogmática constitucional, sem asfixia do compromisso com o seu País e o seu povo. OAB, ao tempo em que, "sobre o crepúsculo do autoritarismo, incidem as primeiras frestas de claridade" (O problema da federação, cit., p. XII). entanto, de valor indiscutível (assim, p. ex., Igualdade perante a lei, de

Na primeira das edições, a veemente divergência com a minha pos-
A impiedade da crítica do amigo - que assim aparentemente me
2. Juízo positivo, aliás, que já nem poderia dissimular: da leitura dos
De qualquer sorte, até por vaidade intelectual, não ousaria retratar-
3. José Afonso da Silva,Aplicabilidade das normas constitucionais,
Esta segunda tese, que hoje me orgulha apresentar, responde às
Sua tônica é a mesma da obra anterior, uma obsessão fértil com a
"O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhu-
Ou nesse parágrafo, irretocável, que trai a segura apreensão do me-

1985, Revista de Direito Público, 78:65, e A crise econômica e o direito constitucional, de 1993, Revista Forense, 323:83) - completa o autor a versão original de sua tese de livre-docência -A força normativa da Cons- tituição. Elementos para a efetividade das normas constitucionais - a qual, ampliada e atualizada, foi divulgada em duas edições, como título definitivo - O direito constitucional e a efetividade de suas normas - e o subtítulo que trai o engajamento do teórico - Limites e possibilida- des da Constituição brasileira (Renovar, 1991 e 1993). tura restritiva nos leading cases acerca da natureza e das potencialidades dogmáticas do mandado de injunção - tal como instituído e disciplina- do (e muito mal) pela Constituição - valeu-me, na transcrição de uma ementa, o epíteto de ser uma "pena ilustre - outrora progressista" (O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 179), ex- pressões abrandadas, com sutileza, na edição seguinte (O direito consti- tucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 183). compelia à retirada do círculo dos "progressistas", onde há anos o rece- bera - nem afetou a amizade, nem alterou o juízo extremamente posi- tivo sobre o trabalho. originais da tese, dela extraíra citação, precedida de referência elogiosa, que erigira em um dos pilares da fundamentação do voto em que tomara posição na polêmica - MI 107 (QO), Moreira Alves, RTJ, 133:1, 50. me dos justos encômios ao estudo: a verdade é que - após o clássico de José Afonso da Silva sobre a eficácia jurídica das normas constitucio- nais - a monografia de Barroso, em torno dos caminhos possíveis para a efetividade (ou eficácia social) da Constituição, deu novas dimensões, no Brasil, ao esforço para vencer a paralisia das inovações constitucio- nais contra a resistência à sua realização de parte dos interesses criados. Revista dos Tribunais, 1968. mesmas inspirações do jurista comprometido com a descoberta e a ex- ploração das potencialidades transformadoras da Constituição. efetividade da norma constitucional, expressa nesta passagem feliz, que traduz a declarada influência de Konrad Hesse: res, vem associado à falta de efetividade da Constituição, de sua incapacidade de moldar e submeter a realidade so- cial. Naturalmente, a Constituição jurídica de um Estado é condicionada historicamente pelas circunstâncias concre- tas de cada época. Mas não se reduz ela à mera expressão das situações de fato existentes. A Constituição tem uma existência própria, autônoma, embora relativa, que advém de sua força normativa, pela qual ordena e conforma o contex- to social e político. Existe, assim, entre a norma e a rea- lidade, uma tensão permanente. É neste espaço que se definem as possibilidades e os limites do direito consti- tucional". lhor da lógica de Kelsen: "No nível lógico, nenhuma lei, qualquer que seja sua

4. A Hans Kelsen, contudo, a obra reserva, depois (Parte Final, cap. 1,
O tema agora eleito - Interpretação e aplicação da Constituição
Ao contrário, o subtítulo da tese - Fundamentos de uma dogmática
"O constituinte é invariavelmente mais progressista que
Essa audaciosa declaração de compromisso do autor com a
Certo, Luís Roberto Barroso denuncia com razão que "a idéia de

hierarquia, é editada para não ser cumprida. Sem embargo, ao menos potencialmente, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser tipificado na norma e o ser da realidade social. Se assim não fosse, seria desnecessária a regra, pois não haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algo que ordinária e invariavelmente já ocorre. É precisamente aqui que reside o impasse científico que invalida a suposi- ção, difundida e equivocada, de que o direito deve limitar- se a expressar a realidade de fato. Isso seria sua negação. De outra parte, é certo que o direito se forma com elemen- tos colhidos na realidade, e seria condenada ao insucesso a legislação que não tivesse ressonância no sentimento so- cial. O equilíbrio entre esses dois extremos é que conduz a um ordenamento jurídico socialmente eficaz". n. 1), um tratamento injusto e incide na assimilação, também difundida mas equivocada, entre o normativismo da Teorhia Pura - que tem um dos seus pontos fortes na revelação do caráter também criador das etapas sucessivas de aplicação do direito, até a sentença, inclusive (cf., p. ex., Teoría general del derecho y del Estado, trad., México, 1949, p. 137 e s.) - e o formalismo dos exegetas, este, sim, que parte da premissa de "que a atividade do intérprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, de mera subsunção do fato à norma", de sentido supostamente inequívoco: permita-me o autor a críti- ca ligeira, que, por força do contraste, realçará os muitos elogios. de trato freqüentemente negligenciado, quando não enfadonhamente repetitivo, seguramente não é uma promessa, necessariamente mistificadora. de ensinar caminhos sem desvios nem alternativas para a solução pretensamente unívoca de todo e qualquer problema constitucional. constitucional transformadora - desvela o engajamento progressista do autor, que o parágrafo final do estudo corajosamente renova: o legislador ordinário. Tal fato dá relevo às potencialidades do direito constitucional, e suas possibilidades interpretativas. Sem abrir mão de uma perspectiva questionadora e crítica, é possí- vel, com base nos princípios maiores da Constituição e nos valores do processo civilizatório, dar um passo à frente na dogmática constitucional. Cuida-se de produzir um conheci- mento e uma prática asseguradores das grandes conquistas históricas, mas igualmente comprometidos com a transfor- mação das estruturas vigentes. O esboço de uma dogmática autocrítica e progressista, que ajude a ordenar um país capaz de gerar riquezas e distribuí-las adequadamente". "transformação das estruturas vigentes" não seria de celebrar se se tratasse apenas de mais uma dessas tentativas, tão comuns na área do direito público, de vender crenças ideológicas dessa ou daquela co- loração como soluções de dogmática constitucional, de simulada neutralidade científica. neutralidade do Estado, das leis e de seus intérpretes, divulgada pela

É verdade também que não receou enfrentar preconceitos e resga-
Não obstante, a obra repele decididamente a pregação dos que, a
Daí, o traço antológico da linha de equilíbrio que propõe:
"A impossibilidade de chegar-se à objetividade plena
A essa orientação o autor consegue manter-se invariavelmente fiel,
Assim, de um lado, na trilha do seu mestre, o notável José Carlos
Repele, no entanto, com igual vigor, o "charlatanismo constitucio-
Essa fidelidade à dignidade científica da interpretação constitucio-
É impossível, contudo, não assinalar alguns pontos da obra, cuja
Entre eles, toda a Parte I - A determinação da norma aplicável -,

doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo” e, por isso, só reputa neutra “a decisão ou a atitude que não afeta nem subverte as distribuições de poder e riqueza existentes na sociedade". tar, da superficialidade da réplica que sói opor-lhe a crítica reacionária, os aspectos positivos da "teoria crítica do direito" e do movimento do "direito alternativo". partir da "impossibilidade da objetividade plena" - dado o inextirpável coeficiente de subjetividade que toda interpretação contém -, renun- ciam na sua prática à busca da "objetividade possível". não minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possível. A interpretação, não apenas no direito como em outros domínios, jamais será uma atividade inteiramente discricionária ou puramente mecânica. Ela será sempre o produto de uma interação entre o intérprete e o texto, e seu produto final conterá elementos objetivos e subjetivos. E é bom que seja assim. A objetividade traçará os parâmetros de atuação do intérprete e permitirá aferir o acerto de sua decisão à luz das possibilidades exegéticas do texto, das regras de interpretação (que o confinam a um espaço que, normalmente, não vai além da literalidade, da história, do sistema e da finalidade da norma) e do conteúdo dos princípios e conceitos de que não se pode afastar. A subje- tividade traduzir-se-á na sensibilidade do intérprete, que humanizará a norma para afeiçoá-la à realidade, e permiti- rá que ele busque a solução justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe abriu. A objetividade máxima que se pode perseguir na interpretação jurídica e constitucional é a de estabelecer os balizamentos dentro dos quais o apli- cador da lei exercitará sua criatividade, seu senso do razoa- vel e sua capacidade de fazer a justiça do caso concreto". à custa da rejeição coerente à tentação dos desvios de todas as bandas. Barbosa Moreira volta a denunciar a lógica predileta dos reacionários, "uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo". nal", mercê do qual, com freqüência, intérpretes politicamente compro- metidos - incluídos alguns dos nossos - forcejam por ignorar princí- pios elementares e limites intransponíveis da dogmática do ordenamento positivo, à busca de uma falsa legitimação jurídica para suas posições. nal, sem prejuízo da criatividade e do compromisso com a transforma- ção, na medida em que dogmaticamente viáveis, responde pelo nível de altiplano, sem depressões, que o livro mantém, do começo ao fim. particular cintilação a singulariza, no panorama de hoje da nossa doutri- na constitucional. que, salvo engano, pela sistemática do trato dos conflitos das normas constitucionais no tempo e no espaço, não encontra paralelo em nossa

Nela, ganha realce a precisa análise da questão, quase inexplorada,
De relevar também é todo o capítulo destinado a enfatizar o decisi-
Exemplar igualmente, dentro da mesma diretiva metodológica,
Só duas palavras a mais.
Vai a primeira para o cuidado da tese com a pesquisa e a análise da
O escamoteamento da jurisprudência pela doutrina, entretanto, é
5. José Tarcisio de Almeida Melo, Direito constitucional brasileiro, Del
É auspicioso verificar que essa tendência tradicional está sendo su-
6. Cf., a partir de José Celso de Melo Filho (Constituição Federal

literatura. da legitimidade e dos limites do controle, no foro brasileiro, da validade da norma estrangeira a aplicar, quer perante a Constituição de origem, quer perante a própria Constituição do Brasil, cujas normas, em passa- gem de grande felicidade, o autor insere na "ordem pública internacio- nal". São páginas ímpares. vo papel dogmático dos princípios constitucionais - "normas eleitas pelo constituinte como fundamentos e qualificações essenciais da or- dem jurídica que instituem" -, os quais - assinala o autor, reafirman- do sua postura fundamental -, por sua generalidade, abstração e capa- cidade de expansão, permitem muitas vezes ao intérprete "superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa", mas, a um só tempo, "funcionam como limites interpretativos máximos, neu- tralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas, reduzindo a discricionariedade do legislador e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento". nos tópicos que se ocupam dos princípios específicos da interpretação constitucional, é a exploração das potencialidades do "princípio da razoabilidade" e a definição dos marcos do seu espaço legítimo de incidência. jurisprudência constitucional brasileira, que a obra de nossos especia- listas, a exemplo do que sucede nos demais ramos do direito, tende sim- plesmente a ignorar. de todo indesculpável. Não é que se pretenda impor ao teórico a submis- são ao entendimento dos tribunais - acentuei, ao prefaciar outra obra recente: o que não é leal, sobretudo para o leitor jovem, é não dar conta dele e transmitir, como verdades apodíticas, opiniões diametralmente opostas a quanto se tem decidido - certo ou errado, não importa - na vivência cotidiana, na Justiça, da lei e da Constituição. Rey, 1996, prefáciu. perada por alguns dos melhores nomes da nova geração de publicistas brasileiros. anotada, Saraiva, 1986) e de Gilmar F. Mendes (Controle de constitucionalidade, Saraiva, 1990, e Jurisdição constitucional - controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, Saraiva, 1996), v. g., Clémerson M. Clêve. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, Revista dosTribunais, 1995; Nagih Slaibi Filho, Ação declaratória de constitucionalidade, Forense, 1994; Elival S. Ramos. À inconstitucionalidade das leis, Saraiva, 1994; Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal - jurisprudência política, Revista dos Tribunais, 1994; Joaquim Barbosa Gomes, La Cour Suprëim’ dans le système politique brésilien, além de valiosos comentários e críticas de decisões determinadas,

Entre eles, com esta tese, Luís Roberto Barroso se inseriu definiti-
A transcrição de alguns trechos já dispensaria, a rigor, a última
Por tudo quanto foi dito, o melhor é encerrar.

e. g., Flávio Bauer Novelli, sobre o julgamento da ADIn 939, declaratória da inconstitucionalidade do art. 2º, § 2º, da EC 3/93, RT - Cadernos de Direito Constitucional, 13:18. vamente com minuciosa atenção à jurisprudência constitucional do País, particularmente a do Supremo Tribunal, que analisa com precisão e cri- tica com agudeza, quando entende ser o caso. nota destas palavras, reservada para louvar a clareza e a limpidez do estilo, de elegância ática, infenso a ouropéis e berloques, sem conces- sões à frase arrevesada, às metáforas substitutivas de conceitos técnicos e a tantos outros abomináveis vícios de provinciano pedantismo, dos quais muitos de nossos juristas estão longe de libertar-se. Afinal, se o livro é tão bom e tão bem escrito, já é mais que hora de deixar que o leitor desavisado, que haja gasto seu tempo com esta apresen- tação desnecessária, entregue-se afinal ao prazer intelectual da sua leitura. Brasilia, maio de 1996. J. P. Sepúlveda Pertence

Inúmeras pessoas participaram deste projeto, com maior ou menor
Nelson Nascimento Diz, Mauro Fichtner Pereira e Joel Alves
Os Professores Doutores Caio Tácito, Raul Machado Horta, José
Este trabalho é dedicado à Tê, que o acompanhou a cada passo, e à

REGISTROS intensidade, em contribuições intelectuais e afetivas. Por evidente, ne- nhuma delas tem culpa no resultado. Ana Paula de Barcellos tem sido um adorável anjo da guarda destes últimos anos, com sua dedicação e talento. Luís Eduardo Barbosa Moreira prestou-me valiosa ajuda na pes- quisa dos materiais em italiano e reviu em minúcia o texto final. Lúcia Maria Lefebvre Fisher, de novo e sempre, foi a bibliotecária que tomou minha vida mais fácil e melhor. Devo, igualmente, ao Professor Osiris Cuadrat de Souza inúmeras correções da primeira versão. Andrade, advogados e pessoas notáveis, foram interlocutores freqüen- tes e gratificantes de minhas angústias e perplexidades. Os Professores José Carlos Barbosa Moreira, Milton Flaks, Joaquim Arruda Falcão e Hélio Assunção honraram-me com a leitura dos originais e com suas críticas lúcidas e proveitosas. O Professor Gustavo Tepedino tem sido companheiro e amigo constante de muitos caminhos, que vêm desde o movimento estudantil e chegarão a um mundo melhor. Alfredo de Oliveira Baracho, Carlos Alberto Direito e Jacob Dolinger integraram a banca de concurso que me conferiu o grau de titular em Direito Constitucional, com nota máxima. A leitura atenta que fizeram de meu trabalho e as argüições eruditas e instigantes valorizaram imen- samente a conquista. Partilho o título, em profunda comunhão afetiva, com a Professora Carmen Tiburcio, pelo estímulo, carinho e transcen- dente amizade de todos estes anos. Luna, que nasceu junto com ele. Nas madrugadas e fins de semana em que o escrevi, e por isto não pude estar com elas, reconheci-me no verso encantado de Jorge Luis Borges, uma linda declaração de amor: "Estar com você ou não estar com você é a medida do meu tempo". Dezembro de 1995 LRB

"Um texto, depois de ter sido separado do seu emissor

INTRODUÇÃO e das circunstâncias concretas da sua emissão, flutua no

1. Umberto Eco, Les limites de l´interprétation, 1992, p. 8.

vácuo de um espaço infinito de interpretações possíveis. Por conseqüência, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a utopia de um sentido autorizado definido, original e final. A linguagem diz sempre algo mais do que o seu inacessível sentido literal, que já se perdeu desde o início da emissão textual." Umberto Eco

A Terra é plana, e todos os dias o sol nasce, percorre o céu de ponta
Em instigante trabalho no qual procurou traçar um paralelo entre a
2. Laurence Tribe, The curvature of constitutional space: what lawyers
Ao longo do tempo, varia a percepção que o homem tem, não ape-
3. Sigmund Freud, O pensamento vivo de Freud, 1985, p. 59.
É certamente possível incluir neste elenco um outro golpe mais

1. A interpretação. Generalidades a ponta e se põe do lado oposto. Por muito tempo isto foi tido como uma obviedade, e toda a compreensão do mundo era tributária dessas pre- missas, Que, todavia, eram falsas. Desde logo, uma primeira constatação: as verdades, em ciência, não são absolutas nem perenes. Toda interpre- tação é produto de uma época, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstâncias do intérprete e, evidentemente, o imaginário de cada um. Ao longo dos séculos, o homem tem recorrido à mitologia, ao so- brenatural, ao panteísmo, à fé monoteísta de diversos credos e à obses- são do racionalismo. Não necessariamente nessa ordem. Física e o direito constitucional, Laurence Tribe dissertou sobre os três grandes estágios da Física moderna, e como cada um deles influenciou a percepção do universo em geral. Newton trabalhou sobre a idéia de que os objetos eram isolados e interagiam a distância e utilizou-se de conceitos metafísicos como espaço e tempo absolutos. A Física pós- newtoniana, marcada pela teoria da relatividade de Einstein, superou a fase do absoluto, divulgou a idéia da curvatura do espaço e de que todos os corpos interagem entre si. Por fim, com a Física quântica percebeu- se que a própria atividade de observação e investigação interfere com os fatos pesquisados. Vale dizer: nem mesmo a mera observação é neutra. can learn from modern physics, Harvard Law Review, 103:1, 1989. nas do mundo à sua volta, como também de si mesmo. Em passagen clássica, Sigmund Freud identificou três momentos em que, pela mão da ciência, o homem se viu abalado em suas convicções e mesmo en sua auto-estima. O primeiro golpe deveu-se a Copérnico, com a revela- ção de que a Terra não era o centro do universo, mas apenas um minús- culo fragmento de um sistema cósmico cuja vastidão é inimaginável. O segundo golpe veio com Darwin, que através da pesquisa biológica des- truiu o suposto lugar privilegiado que o homem ocuparia no âmbito da criação e provou sua incontestável natureza animal. O terceiro abalo, possivelmente o mais contundente, veio com o próprio Freud, criador da Psicanálise: a descoberta de que o homem não é senhor absoluo sequer da própria vontade, de seus desejos, de seus instintos. Seu psiquis- mo não é dominado pela razão, mas pelo inconsciente. re- cente: o fiasco dos países que se organizaram sob inspiração do marxis- mo e puseram em prática o chamado socialismo real. A ideologia, que chegou a envolver quase metade da humanidade e cativou corações e mentes por todo o mundo, representava um exercício supremo do racionalismo e um esforço de criação de um novo homem. Um homem

O trabalho que a seguir se desenvolve parte da premissa consolida-

que não seria predestinado pela fatalidade, pela providência ou por seus próprios instintos, mas pela história. Uma história que poderia ser to- mada nas mãos para promover uma sociedade igualitária, solidária e pretensamente universal, sem Estados, nacionalismos ou fronteiras. Não faltam os que possam alegar que, desde a primeira hora, denuncia- ram a inviabilidade ou os desvios do modelo, não deixa de ser desolador para o espírito humano que tudo tenha acabado em secessão, desordem e fratricídio. da de que a interpretação não é um fenômeno absoluto ou atemporal. Ela espelha o nível de conhecimento e a realidade de cada época, bem como as crenças e valores do intérprete, sejam os do contexto social em que esteja inserido, sejam os de sua própria individualidade.

A interpretação constitucional no Brasil era um tema à espera de
4. Posteriormente à publicação da 1ª edição deste livro, em 1996,
Neste esforço, deu-se especial atenção à bicentenária produção
O trabalho que se segue não tem por objeto a filosofia da interpreta-
A interpretação constitucional, como a interpretação em geral, não

2. Apresentação do tema um autor. Possivelmente continuará a ser. Este estudo, todavia, tem a ambição de identificar e sistematizar os elementos essenciais da teoria da interpretação aplicáveis ao direito constitucional. No seu desenvolvi- mento, sem embargo da ênfase dada à realidade brasileira, procurou-se importar, seletivamente, com moderação e sentido crítico, o que de me- lhor havia no direito comparado sobre a matéria. foram lançados outros trabalhos monográficos acerca da interpretação constitucional, dentre os quais se destacam: Inocêncio Mártires Coelho, Interpretação constitucional, 1997; Uadi Lammêgo Bulos, Manual de interpre- tação constitucional, 1997; Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e interpretação constitucional, 1997; Lenio Luiz Streck, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, 1999. jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana, bem como à fecun- da atuação do Tribunal Constitucional Federal alemão em pouco mais de um quarto de século. Contudo, e naturalmente, reservou-se maior destaque para as decisões do Supremo Tribunal Federal brasileiro, refe- ridas e reproduzidas com freqüência ao longo do texto, contrariando um velho hábito da doutrina de tratar a jurisprudência, sobretudo a nacio- nal, com certo desdém. Não se correu o risco, aqui, de ficar de frente para o mar, de costas para o Brasil. ção constitucional, nem tampouco pretende ser uma teoria geral sobre o tema. Ele se volta, predominantemente, para a atividade de realização da vontade constitucional, e procura fundamentar, desenvolver e sistemati- zar o conhecimento necessário a tal desiderato. Concentra-se, assim, no itinerário intelectivo a ser percorrido no processo de interpretação da Cons- tituição, desde a determinação da norma aplicável até o ato final de sua incidência sobre o caso concreto, sem descurar do questionamento acerca do papel desempenhado pela subjetividade do próprio intérprete. é um fenômeno monolítico, singular. Ela é essencialmente plural e com- porta ênfase em aspectos diferentes. Em uma análise científica, assim, é possível voltar a atenção, em primeiro lugar, para o sistema, isto é, para o conjunto de normas, princípios e conceitos inerentes ao processo interpretativo. Pode-se, de outra parte, dar um papel destacado ao obje-

Metodologicamente, portanto, é possível encarar a interpretação
5. Ernst-Wolfgang Böckenförde (Escritos sobre derechos fundamentales,
É possível, igualmente, optar por uma metodologia que valorize
6. Veja-se, por todos, em meio a vastíssima bibliografia, o texto
7. A obra fundamental sobre a tópica é de Theodor Viehweg, Topik und
Por fim, é possível, na interpretação constitucional, voltar os olhos

to, vale dizer, aos casos concretos, às situações da vida, aos problemas que devem ser solucionados pela interpretação da norma. Por fim, é possível cogitar, ainda, de investigar o papel do sujeito da interpretação, voltando os olhos para os valores e a ideologia do intérprete e sua reper- cussão no produto de seu trabalho. constitucional a partir do sistema, do primado da norma e da dogmática jurídica tradicional, à qual se adicionam particularidades exigidas pelo caráter singular da Constituição. A interpretação constitucional, por via de conseqüência, é uma espécie de interpretação jurídica, enriquecida por princípios e regras próprias. Este método, que se pode identificar como método hermenêutico clássico, trata a Constituição como lei, e procura desenvolver sua força normativa, sem embargo de dificuldades que a peculiar estrutura das normas constitucionais muitas vezes suscita. 1993) faz refe- rência ao método hermenêutico clássico, que associa a Forsthoff (Rechtsstaat im Wandel, 1976), e dele distingue variações de menor ou maior sutileza, como o método hermenêutico-concretizador, de Konrad Hesse (Grundzüge des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland. 1976) e F. Müller (Enzvklopãdie der geisteswissenschaftíichen Arbeitsmethoden, 1972), e o que denomina interpretação constitucional orientada às ciências da realidade, de Smend (Staatsrechtliche Abhandlungen, 1968). antes o objeto que motiva a interpretação, isto é, o caso concreto ou o problema a ser resolvido. Nos países onde vigora a tradição do common law, como nos Estados Unidos, a ênfase da argumentação jurídica recai, precisamente, na discussão dos aspectos de fato da causa e na busca do precedente mais adequado, sem que exista, normalmente, a rigidez de uma norma taxativa emanada do sistema. Paralelamente ao case system norte-americano, desenvolveu-se entre os alemães a tópica, o chamado método tópico aplicado aos problemas, pelo qual se sustenta o primado do problema sobre a norma jurídica e sobre o sistema, onde a interpreta- ção se apresenta como um método aberto de argumentação, indutivo e não dedutivo. Nele, a ordem jurídica é apenas uma referência, um dos argumentos, um dos topoi a serem levados em conta na solução das situações concretas. clássico de Karl Llewellyn, The case law system in America, Columbia Law Review, 8:989, 198. Jurisprudenz, 1953. Vejam-se, também, H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, 1963; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Escritos sobre derechos fundamentales, cit., p. 19 e s.; José Antonio Estévez Araujo, La Constitución como proceso y la desobediencia civil, 1994; Eduardo García de Enterría, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, 1984. Em língua portuguesa, v. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 404 e s. para

8. V Michel Miaille, Introdução crítica ao direito, 1989; Carlos Maria
O presente estudo procurou, na medida do possível, produzir a sín-
Investiu-se, também, grande esforço na divulgação do conhecimen-
9. Umberto Eco, Como se faz uma tese, 1993, p. 48.
O exame do caso brasileiro revela existirem amplas e generosas

o papel do intérprete, as possibilidades de sua atuação e os limites de sua discricionariedade. Aqui é de grande relevo o aporte trazido pela teoria crí- tica do direito e seus desdobramentos, notadamente no seu questionamento da onipotência da dogmática jurídica convencional e da função ideológica do direito e do intérprete. Abre-se, assim, um espaço para a discussão da objetividade da norma e da neutralidade de seu aplicador, e do papel do direito como instrumento de conservação e de transformação. Cárcova e outros, Materiales para una teoría crítica del derecho, s. d.; Luis Alberto Warat e Eduardo A. Russo, Interpretación de la ley, 1988, v. 1. tese necessária dessas perspectivas distintas. Sem deixar de reconhecer, contudo, que tanto a tópica quanto a crítica - bem como outras varia- ções, que vão do sociologismo ao economicismo - são questionamentos do sistema legal, do saber jurídico tradicional, e não propostas que pos- sam erradicá-lo ou desdenhá-lo. Rejeitou-se, assim, o ceticismo teórico de que o direito, tanto na sua dimensão científica quanto na normativa, não seja mais do que um instrumento assegurador do status quo e perpetuador de certas relações de poder. Sem embargo da crítica históri- ca severa que se lhe possa fazer, é inegável a existência de um amplo espaço onde o direito pode ser não mero reflexo da realidade, mas uma força capaz de conformá-la e transformá-la. to tradicional, na exibição dos métodos clássicos de interpretação e na exploração dos princípios específicos de interpretação constitucional. É preciso conhecer o direito posto. Tal preocupação poderia decorrer da advertência de Umberto Eco de que, para violar regras ou opor-se a elas, importa, antes de tudo, conhecê-las e, eventualmente, saber mostrar sua inconsistência ou função meramente repressiva. Mas a verdade é que a ignorância do que existe conduz antes ao preconceito do que à atuação transformadora. possibilidades exegéticas no texto constitucional em vigor. O texto que se segue procura fornecer elementos, dentro do sistema jurídico, que permitam ao intérprete neutralizar certas perversões ideológicas - suas ou do ordenamento -, realizando a justiça do caso concreto. É um es- forço em busca de uma dogmática jurídica autocrítica e progressista. Mas, de qualquer modo, de uma dogmática jurídica.

O estudo que aqui se empreende foi concebido em três grandes par-

3. Plano de trabalho tes, cada uma delas dividida em dois capítulos. A Parte I cuida da deter- minação da norma aplicável. Trata-se de investigação em tema normal- mente negligenciado pelos constitucionalistas. O primeiro momento de qualquer atividade interpretativa há de ser a determinação da norma ju- rídica a ser aplicada à hipótese. Na interpretação constitucional, essa determinação poderá ficar sujeita à prévia solução de conflitos entre normas provindas de fontes ou ordenamentos jurídicos distintos. Será necessário, por vezes, dirimir colisões entre um tratado internacional e a Constituição nacional. Em outras situações, sendo hipótese de aplica- ção de direito estrangeiro por um juiz brasileiro, precisará ele confron- tar tal norma com o direito constitucional vigente, para aferir-lhe a vali- dade. Diversas possibilidades se abrem nesta matéria, com caráter emi- nentemente prático e não apenas teórico, como demonstra a farta juris-

A determinação da norma aplicável a uma dada hipótese concreta
A Parte I do estudo tem por objeto a interpretação constitucional
O capítulo I constitui o núcleo básico do trabalho e consiste na
A Parte Final do trabalho cuida da objetividade desejada e a neu-
Ao longo de todo o texto, nenhuma preocupação foi mais constante

prudência levantada sobre o assunto. O capítulo I, portanto, é dedicado ao direito constitucional internacional. dependerá também, muitas vezes, da solução de conflitos de natureza temporal. Quando da entrada em vigor de uma Constituição nova, fruto da atuação do poder constituinte originário, ou de uma emenda consti- tucional, criada pelo constituinte derivado, é indispensável definir as relações que se estabelecem entre esses novos textos e as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriormente existentes. O capí- tulo I volta-se para o direito constitucional intertemporal, cuidando da vigência de normas à luz de novas disposições constitucionais, abran- gendo aspectos relacionados com a aplicação imediata e eventualmente retroativa da Constituição, com a inconstitucionalidade material e for- mal supervenientes, com existência ou não de efeito repristinatório quan- do da declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora, dentre outros temas complexos. propriamente dita. No capítulo I faz-se a apreciação dos conceitos e métodos clássicos de interpretação jurídica aplicados à interpretação constitucional. Analisam-se, assim, as singularidades das normas cons- titucionais que as distinguem das normas infraconstitucionais, bem como aspectos relativos à determinação da vontade do constituinte e da au- tonomia assumida pelo texto constitucional uma vez posto em vigor. Percorrem-se, em seguida, as categorias em que se classifica a interpre- tação, inclusive constitucional, quanto à origem (legislativa, adminis- trativa ou judicial), à extensão (declarativa, extensiva ou restritiva) e quanto aos elementos tradicionais (gramatical, histórica, sistemática e teleológica). Em desfecho, estudam-se o costume e a analogia como métodos integrativos das lacunas constitucionais, abrindo-se, ainda, um tópico especial para a interpretação evolutiva. siste- matização e estudo dos princípios de interpretação especificamente consti- tucional. Nele, enfatiza-se, em primeiro lugar, a relevância dos princípios constitucionais materiais como vetores de toda a atividade interpretativa da Constituição. Passa-se, logo após, ao exame detalhado e individual de cada um dos princípios arrolados: supremacia da Constituição, presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, interpretação confor- me à Constituição, unidade da Constituição, razoabilidade-proporcio- nalidade, concluindo com o princípio da efetividade. tralidade impossível: o papel do intérprete na interpretação constitucio- nal. Analisa-se, ali, no capítulo I, a teoria jurídica clássica ou tradicional e algumas formulações que a questionaram, como a teoria crítica do direito e o movimento impropriamente designado de direito alternativo. Faz-se, nessa parte, ampla especulação sobre a norma como parâmetro para a objetividade do direito e da atividade interpretativa, bem como sobre questões afetas à neutralidade do intérprete. Encerrando o capítu- lo, procura-se enfatizar a importância de uma boa dogmática constitucio- nal, que liberte o estudo do direito constitucional da retórica vazia e do discurso puramente político, sem densidade jurídica. A concretização da Constituição, sua valorização como documento jurídico, aproxima-a antes do processo do que da ciência política. Por derradeiro, no capítulo I procura-se apresentar, esquematicamente, uma síntese das idéias de- senvolvidas ao longo do estudo. do que a que inspirou a bela passagem de Manuel Bandeira, em Itinerá-

"Aproveito a ocasião para jurar que jamais fiz um poe-

rio de Pasárgada, lembrada por Plauto Faraco de Azevedo, em sua Crí- tica à dogmática e hermenêutica jurídica: ma ou verso ininteligível para me fingir de profundo sob a especiosa capa de hermetismo. Só não fui claro quando não pude".

A ordem jurídica de cada Estàdo constitui um sistema lógico, com-
1. Sobre antinomias e critérios para solucioná-las, v. Norberto Bobbio,
Um dos critérios comumente utilizados para evitar as antinomias,
Um segundo critério de que se vale o sistema normativo para selecio-
2. V. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 81 e s.
Existem, no entanto, duas espécies de conflitos de normas cuja solu-
As normas jurídicas positivas existentes no mundo não são univer-
3. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, 1974. v. 1, p. 4.
Ordinariamente, determinada relação jurídica constituir-se-á, pro-
Todavia, ocasiões existem em que essa relação sofre a incidência de

Introdução - CONFLITOS DE NORMAS NO ESPAÇO E NO TEMPO posto de elementos que se articulam harmoniosamente. Não se amolda à idéia de sistema a possibilidade de uma mesma situação jurídica estar sujeita à incidência de normas distintas, contrastantes entre si. Justa- mente ao revés, no ordenamento jurídico não podem coexistir normas incompatíveis. O direito não tolera antinomias. Teoria do ordenamento jurídico, 1990, p. 81 e s. solucionando o conflito entre normas, é o critério hierárquico: a norma superior prevalece sobre a inferior. Assim, pois, se a Constituição e uma lei ordinária divergirem, é a Constituição que prevalece. Se um decreto regulamentar desvirtuar o sentido da lei, será inválido nesta parte. Se a resolução deixar de observar o teor do regulamento, não poderá prevale- cer. E assim por diante. nar a regra aplicável, em meio a preceitos incompatíveis, é o da especia- lização. Havendo, em relação a dada matéria, uma regra geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generalis. ção, ao menos em princípio, não se socorre dos critérios hierárquico ou de especialização, mas, sim, de outro instrumental teórico. São os conflitos de leis no espaço e no tempo, cujo equacionamento percorre caminhos com- plexos e acidentados, que passam por diversos ramos do direito. sais nem perpétuas. Ao contrário, cada Estado tem suas próprias leis, que emanam de sua soberania; e cada época tem os seus próprios valo- res, que se consubstanciam em regras vigentes. Porque assim é, as nor- mas variam infinitamente, no tempo e no espaço, e são suscetíveis de gerar conflitos diversos. duzirá seus efeitos e extinguir-se-á sob a vigência da mesma lei. E, nes- se caso, inexistirá qualquer conflito de natureza temporal. Por igual, será mais comum que uma relação jurídica tenha o seu nascimento e todo o seu ciclo de existência no âmbito do mesmo Estado, sendo regida, pois, por um único sistema de normas. Inexistirá, em tal hipótese, qual- quer conflito de natureza espacial. lei nova ou entra em contato com o ordenamento jurídico de outro Esta- do. Tais hipóteses, aliás, tornam-se mais corriqueiras por força da mu- dança acelerada da técnica e dos costumes - provocando a modifica- ção das leis - aliada à internacionalização das atividades humanas, gerando obrigações em que alguns de seus elementos (sujeitos, objeto,

Pois bem: os conflitos de leis no tempo, que geralmente se observam
4. Nada obstante, existe uma especial concentração dessas normas na Lei
O direito intertemporal e o direito internacional privado, cujas re-
5. V.. Pontes de Miranda, Direito supra-estatal, direito interestatal,
6. João Baptista Machado, Lições de direito internacional privado, 1982,
Sem embargo do que foi dito acima, hipóteses há de aplicação re-

fato jurídico) estão em conexão com Estàdos diferentes. no âmbito de um mesmo sistema jurídico, são equacionados e resolvidos dentro de um domínio científico denominado direito intertemporal. Os conflitos de leis no espaço, isto é, os que exigem a definição de qual ordenamento jurídico regerá a espécie, constituem objêto do direito inter- nacional privado. Cada um deles tem princípios e regras peculiares, que, singularmente, não se aglutinam em um texto normativo único, mas se espalham difusamente pelos diferentes documentos legais. de Introdução ao Código Civil. São de direito intertemporal os arts. 1º, 2º e 6º. São de direito internacional privado maior parte das normas remanescentes, notadamente do art. 7º em diante. gras integram o chamado "sobredireito", desempenham papel de des- taque na missão do direito de assegurar a continuidade e a estabilidade das relações jurídicas. Com efeito, funda-se o primeiro no princípio da não-retroatividade da lei e no respeito às situações jurídicas preexistentes. De forma análoga, o direito internacional privado repousa sobre o prin- cípio da territorialidade, bem como no reconhecimento das situações jurídicas constituídas no âmbito de eficácia de uma lei estrangeira. direito intra-estatal e sobredireito, in Estudos jurídicos em homenagem ao Professor Oscar Tenório, 1977, p. 458. V. também Jacob Dolinger, Direito internacional privado; parte geral, 1994, p. 25: "Acima das nor- mas jurídicas materiais destinadas à solução dos conflitos de interesses, sobrepõem-se as regras sobre o campo da aplicação destas normas. São as regras que compõem o chamado sobredireito, que determinam qual a norma competente na hipótese de serem potencialmente aplicáveis duas normas diferentes à mesma situação jurídica". p. 9-10. troativa e de aplicação extraterritorial do direito. A seguir se estudam os princípios, as regras e as exceções que regem a aplicação das normas constitucionais no tempo e no espaço.

Como ficou assentado, o direito internacional privado visa a solucio-
1. Sobre o tema, na literatura nacional mais recente, vejam-se, além do

Capítulo I - A CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAÇO. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL nar o conflito de leis no espaço, vale dizer, o entrechoque de normas que emanam de soberanias diferentes. Ele regula os fatos em conexão com leis autônomas e divergentes. A despeito da denominação imprecisa, sua atuação não se restringe ao campo do direito privado, estendendo-se a diferentes domínios do direito público, haja vista existirem conflitos potenciais entre normas constitucionais, penais, fiscais e financeiras dos diferentes Estados. livro de Haroldo Valladão, já citado, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit.; Oscar Tenório, Direito internacional

2. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 4, e Oscar
3. A denominação direito internacional privado foi utilizada pela
O direito internacional privado abrange os conflitos de leis, sem qual-
4. Oscar Tenório, Direito internacional privado, cit., p. 13.
5. V. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 48: "Estas

privado, 1976; Amilcar de Castro, Direito internacional privado, 1987; Irineu Strenger, Curso de direito internacional privado, 1978; Wilson de Souza Campos Batalha, Tratado de direito internacio- nal privado, 1977; e Agustinho Fernandes Dias da Silva, Introdução ao direito internacional privado, 1975. Na literatura internacional, são fontes de referência clássicas as obras seguintes: Savigny, Traité de droit romain, 1855-1860; Story, Comentários sobre el conflicto de las leyes, 1834; Pillet, Principes de droit international privé, 1903; Nyboyet, Traité de droit international privé français, 1944; Ferrer Correia, Lições de direito internacional privado, 1963; Battifol e Lagarde, Droit international privé, 1981-1983. Tenório, Direito inter- nacional privado, cit., p. 13. Existe vasta controvérsia acerca do objeto do direito internacional privado, não sendo esta a sede própria para reeditá-la. Conforme o país ou o autor, tem sido incluído no domínio do direito internacional privado o estudo da nacionalidade, da condição jurídica do estrangeiro, da teoria dos direitos adquiridos, do conflito de jurisdição e do reconhecimento de sentenças estrangeiras. Há consenso, todavia, em que a solução do conflito de leis é sua principal razão de existir. V. amplo levantamento sobre o tema em Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 1 e s. primeira vez por Joseph Story (Comentários sobre el conflicto de las leyes, cit., p. 12) e adotada na França por M. Foelix (Traité du droit International privé ou du conflit des lois de diférentes nations, en matière de droit privé, 1843). Embora se mantenha fiel à denominação tradicional, a doutrina é unânime em condenar o termo internacional o direito internacional privado é predominantemente interno e não disciplina relações entre nações - e o termo privado, já que abrange conflitos regidos pelo direito público, sendo o seu próprio papel de solução de conflitos de leis de natureza eminentemen- te pública. quer cogitação a respeito da natureza das normas da divisão clássica. Seu papel não é o de formular a regra que vai reger o caso concreto, mas, sim, indicar, dentre as normas que dispõem diferentemente sobre uma mesma matéria, qual deverá prevalecer em uma dada situação. Por tal razão, diz-se que as normas de direito internacional privado são indiretas. normas do Direito Internacional Privado apenas indicam qual, dentre os sistemas jurídicos de alguma forma ligados à

As regras de direito internacional privado são, normalmente, dispo-
Paralelamente a isso, e ingressando em faixa de intensa conexão
Há, ainda, outro ponto relevante na determinação de qual lei vai
A expressão "direito constitucional internacional", que abre este
Na acepção adotada, o conceito de direito constitucional internacio-
6. É nesta acepção mais ampla que a expressão foi empregada por Celso

hipótese, deve ser aplicado". O autor refere, também, alguns casos em que, excepcionalmente, a regra de direito internaçional privado terá caráter direto, substancial. sições de direito interno, de vez que cada ordenamento jurídico estabe- lece suas próprias regras de solução de conflitos. Tais preceitos, que se denominam regras de conexão, indicam qual dos ordenamentos jurídi- cos em contato com uma dada relação deverá prevalecer e discipliná-la. com o direito internacional público, existem normas que não são cria- das pelo órgão legislativo interno, mas, sim, resultam de acordos entre Estados: são os tratados e convenções internacionais. Surge, aí, nova possibilidade de conflito: o que venha a contrapor a norma internacio- nal e os princípios e regras de direito interno. É o chamado conflito entre fontes. Para os fins do estudo aqui desenvolvido, interessa especial- mente a incompatibilidade entre o tratado e a Constituição. reger a hipótese. É que, ao solucionar um conflito de leis, a regra de direito internacional privado pode indicar como aplicável uma lei de seu próprio ordenamento - a lex fori - ou pode apontar para a aplica- ção de norma de outro ordenamento jurídico. Disso resulta que aos juízes e tribunais de um Estado caberá, por vezes, aplicar direito estrangeiro. Ao fazê-lo, terão de apreciar alguns aspectos importantes dessa inte- ração de duas ordens legais. Dentre eles se inclui a verificação da com- patibilidade entre a norma estrangeira e a Constituição, seja a do Esta- do de origem, seja a do foro. tópico, é aqui empregada em associação com a idéia de direito interna- cional privado acima exposta. Por tal designação se identifica o conjun- to de princípios e de regras que envolvem a solução dos conflitos exis- tentes entre as normas internacionais e estrangeiras, de um lado, e as normas constitucionais, de outro. nal não se confunde com o estudo dos preceitos constitucionais que, genérica e difusamente, tenham algum reflexo internacional, como os que versam a nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro ou as relações externas do País. O objeto de que aqui se cuida é mais restri- to: trata-se tão-somente de encontrar a solução para os conflitos do tipo acima descritos. Albuquerque Mello, em seu Direito constitucional internacional, 1994.

1O tratado internacional e a Constituição
O tema do conflito entre as normas internacionais e a ordem interna
7. Vejam-se Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, 1899,

evoca duas grandes correntes doutrinárias que disputam o melhor equacionamento da questão: o dualismo, pregado no âmbito internacio- nal por Triepel e Anzilotti e seguido no Brasil por Amilcar de Castro, e o monismo, concepção desenvolvida por Hans Kelsen e seguida no Bra- sil pela maior parte da doutrina, inclusive Valladão, Tenório, Celso Albuquerque Mello e Marotta Rangel. p. 169 e s., e Dionisio Anzilotti, Cours de droit international, 1929, p. 49 e s. Vejam-se, também, Triepel, Recueil des Cours (Cursos proferidos na Academia de DIP da Haia), 1:79 e s., apud Haroldo Valladão, Direito

8. Direito internacional privado, cit., p. 53 e 94.
9. Direito internacional privado, cit., p. 93 e s.
10. Direito constitucional internacional, cit., p. 344.
1. V. Os conflitos entre o direito interno e os tratados internacionais,
Para os dualistas, inexiste conflito possível entre a ordem internacio-
12. Amílcar de Castro, Direito internacional privado, cit., p.
O monismo jurídico afirma, com melhor razão, que o direito cons-
13. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 437 e s.,
14. Em parecer consultivo proferido em 31-7-1930, assim
A Constituição da maior parte dos países europeus contém regras
15. V. Constituição da Áustria, de 1929, art. 9º Constituição da
16. Constituição da França, art. 5: "Os tratados ou acordos

internacional pri vado, cit., p. 51, e Anzilotti, Curso de derecho internacional, p. 48, apud Amilcar de Castro, Direito internacional privado, cit., p. 123. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 4/45, p. 29. nal e a ordem interna simplesmente porque não há qualquer interseção entre ambas. São esferas distintas, que não se tocam. Assim, as normas de direito internacional disciplinam as relações entre Estados, e entre estes e os demais protagonistas da sociedade internacional. De sua par- te, o direito interno rege as relações intra-estatais, sem qualquer cone- xão com elementos externos. Nesta ordem de idéias, um ato internacio- nal qualquer, como um tratado normativo, somente operará efeitos em âmbito interno de um Estado se uma lei vier incorporá-lo ao ordenamento jurídico positivo. Os autores se referem a esta lei com "ordem de execução". 123, citando Morelli, Nozioni di diritto internazionale, p. 91 e s. titui uma unidade, um sistema, e que tanto o direito internacional quan- to o direito interno integram esse sistema. Por assim ser, torna-se impe- rativa a existência de normas que coordenem esses dois domínios e que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen ad- mite, em tese, o monismo com prevalência da ordem interna e o monismo com prevalência da ordem internacional, embora seja partidário desse último. A superioridade do direito internacional sobre o direito interno de cada Estado foi afirmada, desde 1930, pela Corte Permanente de Jus- tiça Internacional. especialmente p. 442-7. pronunciou-se a Corte: "É princí- pio geral reconhecido, do direito internacional, que, nas relações entre potências contratantes de um tratado, as disposições de uma lei não podem prevalecer sobre as do tratado" (apud Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional público, 1978, p. 6). sobre as relações entre o direito interno e o direito internacional, nor- malmente no sentido de considerar este último como parte integrante do primeiro. Não, assim, a Constituição da França, de 1958, que é expres- sa no sentido da superioridade do direito internacional, bem como a da Holanda, de 1983. A verdade, no entanto, é que a jurisprudência restritiva dos tribunais tende a neutralizar essa supremacia formal, sal- vo quanto ao direito comunitário europeu, que tem desfrutado de prima- zia sobre o direito interno. Alemanha, de 1949, art. 25; Constituição da Itália, de 1947, art. 10. regularmente ratificados ou apro-

17. Jacob Dolinger, Direito internacional pri vado, cit., p. 83.
18. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 83. V.
Nos Estados Unidos, a jurisprudência, de longa data, considerou
19. V. Cherokee Tobacco, 78 U. S. (1 Wall)616(1871); The Paquete Habana,
20. V. Reestatement (Third) of Foreign Relations Law of the
No Brasil não existe disposição constitucional a respeito do tema, o

vados têm, a partir de sua publicação, uma autoridade superior à das leis, desde que respeitadas pela outra parte signatária". Constituição da Holanda, art. 94: "As disposições legais em vigor no Reino deixarão de se aplicar quando colidirem com disposições de tratados obrigatórios para todas as pessoas ou com decisões de organizações internacionais". No mesmo sentido é o art. 15, n. 4, da nova Constituição russa, aprovada por referendo popular em 12 de dezembro de 1993 (v. Gennady M. Danilenko, The new Russian Constitution and international law, American Journal of International Law, 8:451, 1994, p. 464 e s.). também Celso Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 325: "Quanto ao D. Comunitário ele tem sido visto como um ramo do DIP com características próprias, por exemplo, a supranacionalidade, a cessão de competências soberanas à comunidade. Ele é considerado uma categoria especial dentro da ordem jurídica dos Estados-membros. Esta é a posição da Corte de Justiça das Comunidades Européias". Sobre o tema, v., infra, acórdão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, nota 46. J. J. Gomes Canotilho (Direito constitucional, 1991, p. 915-6) assinala que os tratados institutivos das comunidades européias e as disposições comunitárias dotadas de aplicabilidade direta impõem- se sobre a legislação interna, quer com base no princípio da especialidade ou no da competência prevalente. Note-se que, nesta segunda hipótese, a prevalência não implica abrogação das normas internas precedentes ou a invalidade das subseqüentes (Anwendungsvorrang). os tratados e convenções internacionais incorporados ao direito inter- no, na interpretação dada ao art. 6º, 2ª seção, da Constituição. Aos atos internacionais adequadamente aprovados pelo Congresso reconhece- se o mesmo nível das leis federais, de forma tal que o posterior preva- lece sobre o anterior. Paradoxalmente, na prática, o direito internacio- nal é freqüentemente privilegiado, por força de uma atitude de defe- rência dos tribunais americanos, que somente consideram derrogados os atos internacionais quando seja evidente a intenção do Legislativo nesse sentido. 175 U. S.677 (1900); Cook vs. United States, 288 U. S. 102 (1933); Diggs vs. Schultz, 470 F. 2d 461 (D. C. Circuit) (1972), cert. den., 411 U. S. 931. United States, 1988, § 14. que tem suscitado críticas diversas. Não obstante, no que diz respeito ao conflito entre tratado internacional e norma interna infraconstitu- cional, a doutrina, como assinalamos pouco atrás, é amplamente majo- ritária no sentido do monismo jurídico, com primazia para o direito in-

21. Celso Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit.,
2. CTN, art. 98: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou
Curiosamente, os autores, à unanimidade, vislumbravam essa mes-
"Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei
23. RTJ, 83:809, 1978. A decisão foi criticada por José Carlos de
Decisões posteriores da Suprema Corte mantiveram a mesma linha
"O STF deve garantir prevalência à última palavra do
24. RTJ, 115:969, 1986, p. 973, e 119:2, 1987, p. 30. Também a

ternacional. Por tal postulado, o tratado prevalece sobre o direito inter- no, de forma a alterar a lei anterior, mas não pode ser alterado por lei superveniente. Esse entendimento é positivado no art. 98 do Código Tri- butário Nacional. p. 343, e Luís Roberto Barroso, A brief guide to Brazil l´s new Constitution and some international issues arising under it, mimeografado, 1989, p. 2. modificam a legis- lação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha". ma orientação na jurisprudência constante e reiterada do Supremo Tri- bunal Federal. Por tal razão, causou imensa reação a decisão proferida pela Corte no Recurso Extraordinário n. 80.004, que teria quebrado lon- ga tradição ao decidir: uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do País, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-lei n. 427/69 que instituiu o registro obrigatório da Nota Promissória em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade do título". Magalhães, que lavrou: "O que fica dessa decisão, contudo, é a impressão de recuo do Supremo à aceitação da prevalência do direito internacional. (...) Afastando-se da orientação anterior, não atentaram aqueles Ministros para a problemática da responsabilidade do Estado na ordem internacional" (O Supremo Tribunal Federal e as relações entre direito interno e direito internacional, Boletim Brasileiro de Direito Internacional, 61-69:53, 1975-79, p. 56). Celso Albuquerque Mello também condenou o julgado: "Entretanto, houve no Brasil um grande retrocesso no RE n. 80.004, decidido em 1978, em que o STF decidiu que uma lei revoga tratado anterior. Esta decisão viola também a Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969) que não admite o término do tratado por mudança de direito superveniente" (Direito constitucional internacional, cit., p. 344). de entendimento, consoante fundamentação do Ministro e internaciona- lista José Francisco Rezek: Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta pelo país de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciá- rio não teria como dar remédio". legislação ordinária desprezou a preferência dos doutrinadores pelo primado das normas internacionais. Assim é que a Lei n. 7.357,

A verdade é que, em exame detido da jurisprudência, Jacob Dolinger
Existem, porém, algumas exceções a essa equiparação entre tratado
"Nossa conclusão é que, excetuadas as hipóteses de
25. E assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal: No sistema brasileiro,
26. Sobre a distinção entre tratado-contrato e tratado normativo, v.
27. Direito internacional privado, cit., p. 102.
Já com a redação dada ao art. 178 da Constituição pela Emenda

de 9-2-1985, passou a reger os cheques sem atenção à Lei Uniforme de Genebra, fruto de convenção que fora firmada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 57.595, de 7-1-1966. constatou que a leitura que a maioria dos autores fazia das decisões do Supremo Tribunal Federal era antes reflexo de sua própria crença no pri- mado do direito internacional do que expressão da realidade dos julgados. Ao contrário do sugerido, a orientação da mais alta Corte é a do monismo moderado, em que o tratado se incorpora ao direito interno no mesmo nível hierárquico da lei ordinária, sujeitando-se ao princípio consolidado: em caso de conflito, não se colocando a questão em termos de regra geral e regra particular, prevalece a norma posterior sobre a anterior. e lei ordinária para efeito de resolução de conflitos. A primeira dá-se em matéria relativa à tributação, onde o art. 98 do Código Tributário Nacio- nal (Lei n. 5.172, de 25-10-1966), como visto, é expresso quanto à preva- lência da norma internacional. A segunda exceção refere-se aos casos de extradição, onde se considera que a lei interna (Lei n. 6.815, de 19-8-1980), que é geral, cede vez ao tratado, que é regra especial. Con- fira-se o afirmado em palavras do próprio Dolinger, Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro: tratado-contrato, nada havia na jurisprudência brasileira quanto à prevalência de tratados sobre lei promulgada pos- teriormente, e, portanto, equivocados todos os ilustres au- tores acima citados que lamentaram a alegada mudança na posição da Suprema Corte. Aposição do STF através dos tempos é de coerência e resume-se em dar o mesmo trata- mento a lei e a tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais e de extradi- ção, que, por sua natureza contratual, exigem denúncia for- mal para deixarem de ser cumpridos. ratificado e pro- mulgado, o tratado bilateral de extradição se incorpora, com força de lei especial, ao ordenamento jurídico interno, de tal modo que a cláusula que limita a prisão do extraditando ou determina a sua libertação, ao termo de certo prazo (quarenta e cinco dias contados do pedido de prisão preventiva), cria direito individual em seu favor, contra o qual não é oponível disposição mais rigorosa da lei geral (noventa dias, contados da data em que efetivada a prisão - art. 82, § 2º e 3º da Lei 6.815/ 80) (RTJ, 162:822, 1997, Extr. 194-República Argentina, rel. Min. Sepúlveda Pertence). infra. Constitucional n. 7, de 15 de agosto de 1995, instituiu-se nova regra específica nas relações entre o tratado e os atos internacionais. De fato, passou o preceptivo constitucional a ter a seguinte dicção: "Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade". Posta a questão das relações entre o direito internacional e as dispo-

Seria possível cogitar, em um primeiro lance de vista, da invalidade
28. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça prevê como fontes do
29. Agustinho Fernandes Dias da Silva (Introdução ao direito
De fato, a idéia da soberania ilimitada do poder constituinte não
30. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p.
A análise a seguir desenvolvida concentra-se no confronto entre o
31. José Francisco Rezek, Direito internacional público, 1989, p. 3.
32. Os tratados são atualmente a fonte mais importante do direito

sições internas infraconstitucionais, cumpre agora investigar o tópico mais relevante para os fins aqui propostos: como se situa o direito em face do conflito entre o direito internacional e a Constituição. O tema é envolto em controvérsias. de norma constitucional que se encontrasse em confronto com determi- nadas normas internacionais fundamentais, emanadas dos princípios gerais do direito e dos costumes dos povos civilizados. Tal seria o caso de preceitos que estabelecessem a submissão jurídica de um país vizi- nho, prescrevessem sua anexação ou por qualquer outra via ofendessem a soberania de um outro Estado. Igual juízo recairia sobre uma disposição que pregasse o genocídio. Os exemplos poderiam multiplicar-se, embo- ra sempre tangenciando o absurdo. Nas hipóteses aventadas, afirmar-se-ia a supremacia do direito internacional sobre o direito constitucional. direito internacional público - isto é, normas internacionais - os tratados (convenções internacionais), o costume internacional e os princípios gerais do direito. Faz referência, ainda, à jurisprudência e à doutrina como fontes auxiliares, e faculta o emprego da eqüidade (art. 38). internacional privado, cit., p. 3) sugere alguns outros exemplos, como o de norma constitucional que estabelecesse o domínio universal como objetivo nacional, que afirmasse a hegemonia nacional sobre um continente ou elegesse a guerra como meio de solução de conflitos. E averbou: "As normas internacionais básicas são indenunciáveis e irrevogáveis, por isso prevalecerão sempre". merece abrigo. Não é possível emprestar à Constituição todo e qualquer conteúdo, sem atender a quaisquer princípios, valores e condições. A questão acima delineada - confronto da ordem constitucional com cer- tos valores universais -, embora suscite a interessantíssima discussão acerca dos limites materiais do poder constituinte originário, é mais teó- rica do que real, pelo que se situa fora do objeto de um estudo mais preocupado com a aplicação concreta do direito constitucional. 86. ordenamento interno superior e o direito internacional convencional. E muito embora haja quem sustente que todo direito verdadeiramente in- ternacional repousa sobre o consentimento, interessa-nos aqui, parti- cularmente, o específico ato de vontade, convencional por excelência, que é o tratado internacional, e como ele se coloca diante da Constitui- ção do Estado que o celebrou. internacional (v. Celso O. de Albuquerque Mello, Direito internacional público, 1992, v. 1, p. 157). A Convenção sobre Direito dos Tratados (Viena, 1969) fornece a seguinte definição (art. 1º a): "Tratado significa um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito internacional,

Assim como no direito interno uma norma sujeita-se ao contraste
A inconstitucionalidade, na primeira hipótese, também denominada
3. Na Constituição brasileira, a celebração de tratados, convenções e
34. V. Celso D. de Albuquerque Mello, Direito constitucional
35. Convenção, art. 46: "Um Estado não poderá invocar o fato de que seu
A doutrina monista do primado do direito internacional só admite
Hildebrando Accioly é taxativo ao afirmar que a lei constitucional
"Um Estado não pode invocar contra outro Estado sua

que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica". constitucional tanto do ponto de vista formal quanto do material, tam- bém os tratados internacionais submetem-se a essa dupla apreciação. Por via de conseqüência, é possível avaliá-los sob dois aspectos: o de sua constitucionalidade extrínseca e o de sua constitucionalidade in- trínseca. ratificação imperfeita, ocorre quando o tratado aprovado viola as regras constitucionais de competência e de procedimento para sua celebração, apro- vação parlamentar, ratificação e entrada em vigor. A doutrina oscilou en- tre admitir-lhe a validade, a despeito do vício formal, ou proclamar-lhe a nulidade. A Convenção sobre Direito dos Tratados (Viena, 1969) tomou partido na controvérsia, afirmando a validade do tratado em tal hipótese, salvo manifesta violação de norma fundamental sobre competência. atos internacionais é competência privativa do Presidente da República, sujeita a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII), ao qual incumbe resolver definitivamente sobre quaisquer acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I). Sobre o tema, embora referente ao regime constitucional anterior, v. José Francisco Rezek, Direito dos tratados, 1984, p. 185 e s. Já sob a Constituição atual, v. Celso O. de Albuquerque Mello, Direito internacional público, cit., p. 156 e s. internacional, cit., p. 321. consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação seja manifesta e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importância fundamental". essa hipótese de inconstitucionalidade do tratado, rejeitando qualquer possibilidade de seu exame intrínseco para verificação da compatibili- dade com a Lei Maior. Diversos são os autores de reputação que susten- tam a primazia do tratado sobre a própria Constituição. nao pode isentar o Estado de responsabilidade por violação de seus de- veres internacionais. Invoca, em favor de seu ponto de vista, decisão da Corte Permanente de Arbitragem, de Haia, onde se deliberou que "as disposições constitucionais de um Estado não poderiam ser opostas aos direitos internacionais de estrangeiros". E cita, também, julgado da Corte Permanente de Justiça Internacional, de 4 de fevereiro de 1932, onde se declarou: própria Constituição para se esquivar a obrigações que lhe incumbem em virtude do direito internacional ou de trata- dos vigentes".

37. Manual de direito internacional público, cit., p. 56.
Haroldo Valladão, nessa mesma linha de entendimento, sustenta que
38. Haroldo Valladão, Direito internacional pri vado, cit., p. 94.
39. Agustinho Fernandes Dias da Silva, Introdução ao direito
Os dois autores, todavia, fazem uma distinção clara e relevante, de
"Assim, prevalecem as regras dos tratados anteriores
40. Haroldo Valladão, Direito internacional pri vado, cit., p. 94.
Em sentido diverso, e com melhor razão, parte substancial da dou-
"A mim me parece que se os assuntos regulados nos
41. Aurelino Leal, Teoria e prática da Constituição Federal brasileira,
Na mesma linha é o magistério de Carlos Maximiliano:
"A Constituição é a lei suprema do país; contra a sua
42. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 1981, p.
Também internacionalistas da melhor linhagem endossam a idéia
"A decretação da inconstitucionalidade dos tratados

36. Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional público, cit., p. 56. a disposição interna, mesmo de natureza constitucional, não poderá ser observada se contrariar preceito em vigor de direito internacional bá- sico, geral ou de direito internacional convencional, isto é, de tratado válido e vigente. Acompanha-o, nesse passo, Agustinho Fernandes da Silva, para quem o tratado deve ser observado até extinguir-se ou ser denunciado. Enfatiza que a forma própria de revogação de um tra- tado por vontade de uma das partes é a denúncia, e não a previsão constitucional em contrário. internacional privado, cit., p. 3. natureza temporal: as proposições enunciadas acima somente se aplicam quando o tratado já seencontre em vigor no momento de promulgação da Constituição. Na hipótese inversa, em que o tratado é celebrado na vigên- cia de uma dada Carta, sendo com ela incompatível, aí não prevalecerá, por não se haver constituído legitimamente. Em palavras de Valladão: ao texto constitucional; só não prevalece a norma interna- cional que vier a ser aprovada e ratificada após vigência do texto constitucional que a ela se opõe, pois nesse caso de- correria dum ato internacional inválido, não vigorante, pois não podia ter sido aprovado nem ratificado. É distinção ne- çessária para os atos convencionais internacionais". trina brasileira. Aurelino Leal, já em 1925, averbava: tratados forem compatíveis com as alterações introduzidas no regime constitucional, nada há que se oponha a que as mesmas continuem em vigor. Se, porém, as modificações feitas na lei suprema colidirem com a matéria regulada nos acordos internacionais, não se me afigura que os mesmos prevaleçam contra a nova orientação constitucionaL a me- nos que o poder constituinte consigne na reforma uma dis- posição garantindo a sua vigência". 1925, p. 628. letra, ou espírito, não prevalecem resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos diplomáticos". 314. de prevalência da Constituição, quando não por opção doutrinária, ao menos por constatação da realidade e do princípio da supremacia cons- titucional. Veja-se, em seqüência, a opinião de Oscar Tenório e José Francisco Rezek, respectivamente: pelo Supremo Tribunal Federal não se limita aos elemen- tos de validade, como a ratificação e a promulgação, mas

43. Oscar Tenório, Direito internacional privado, cit., p. 94.
"A constituição nacional, vértice do ordenamento jurí-
4. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 103-4.
No direito comparado europeu, à exceção de Portugal, que adota
45. Dispõe o art. 277, 2, da Constituição portuguesa: "A
46. Com relação especificamente ao direito comunitário, v. nota 18.
A esse propósito, aliás, o Tribunal Constitucional Federal da Ale-
47. Neue Juristische Wochenschrift, v. 47, 1993, p. 3047 e s. A íntegra
Os requerentes alegaram, dentre outras coisas, que o Ato de Adesão
Em decisão longamente fundamentada, datada de 12 de outubro de

se estende ao confronto entre a letra do tratado e a letra da Constituição. Uma nova Constituição cria uma nova or- dem jurídica. Subsistem apenas as normas pretéritas não incompatíveis com ela. Assim, os tratados anteriores a ela perdem sua eficácia desde que contrários à Constituição". dico,é a sede de determinação da estatura da norma jurídi- ca convencional. Dificilmente uma dessas leis fundamen- tais desprezaria, neste momento histórico, o ideal de segu- rança e estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor- se, a si mesmo, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da Constitui- ção em confronto com a norma pacta sunt servanda, é cor- rente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo que noplano externo, deve aquele responder". um regime híbrido, e da Holanda, onde a aprovação do tratado por três quartos dos Estados Gerais modifica a Constituição, a regra é que trata- dos que conflitem com a Lei Fundamental não possam ser aprovados sem prévia revisão constitucional. É o que dispõem, expressamente, v. g., as Constituições da França (art. 54), da Espanha (art. 95, I) e da Alemanha (art. 79, I). inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados não impede a aplicação das suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurídica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violação de uma disposição fundamental". manha (Bundesverfassungsgericht) apreciou, recentemente, recurso constitucional contra a participação da Alemanha na União Européia, apresentado por um grupo de políticos e professores, incluindo um ex- dirigente da Comunidade Econômica Européia, e por membros do Partido Verde alemão que integram o Parlamento Europeu. do acórdão, vertido para o inglês, está publicada no International Legal Materials, v. XI, 1994, p. 388 e s. ao Tratado e o Ato que emendara a Constituição violavam seus direitos políticos de representação, seus direitos individuais (pela transferência de atribuições para sua proteção à União Européia), bem como ofen- diam o princípio democrático, a soberania nacional e o direito de serem pagos em Deutsche Mark (e não em uma futura moeda comum), além de deverem ser submetidos a referendo popular. 1993, a Corte rejeitou a impugnação e permitiu a entrada em vigor do Tratado da União Européia (também conhecido como Tratado de Maastricht), em novembro de 1993. Não obstante isso, o Tribunal Cons- titucional Federal cuidou de qualificar diversas questões e assentou re-

1) O direito alemão proíbe a diminuição do poder do Estado através
2) O princípio democrático não impede que a República Federal da
3) Se uma comunidade de Estados assume poderes e responsabili-
4) O princípio democrático impõe limites à extensão de funções e
5) O programa de integração e os direitos transferidos à comunida-
6) A interpretação das regras de competência do Tratado de
7) O Tribunal Constitucional Federal e a Corte Européia de Justiça
8) O Tratado de Maastricht estabelece uma comunidade intergo-
9) a) O Tratado de Maastricht não confere à União Européia auto-
b) A ratificação do Tratado não sujeita a República Federativa da Ale-
48. International Legal Materiais, cit., p. 393-7. Resumo e tradução
Nos Estados Unidos, muito embora seja indiscutível a superiorida-
49. V. Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States,

levantes premissas a propósito de sua interpretação das relações entre o direito constitucionàl e o direito comunitário. Os diferentes aspectos da decisão podem ser sintetizados nas proposições seguintes: da transferência de deveres e responsabilidades do Parlamento Federal, na extensão em que isso importar em violação do princípio democrático. Alemanha se torne membro de uma comunidade intergovernamental organizada em base supranacional. dades de soberania, os povos dos Estados-membros precisam legitimar esse processo através dos seus parlamentos nacionais. poderes a serem transferidos para a comunidade européia. O Parlamen- to Federal deverá reter funções e poderes de importância substancial. de européia supranacional devem ser especificados com precisão. Cabe ao Tribunal Constitucional Federal determinar se os direitos de sobera- nia exercidos pelas instituições e entidades dirigentes européias estão dentro dos limites ou se extrapolam os que lhes foram conferidos. Maastricht não deverá importar em extensão do Tratado. Se tal ocorrer, a Alemanha não ficará vinculada. exercem jurisdição em uma "relação cooperativa". vernamental para criação de uma unidade mais estreita entre os povos da Europa. Cada um desses povos é organizado em um Estado próprio, inexistindo, pois, um Estado da Europa, com seu próprio povo. determinação na obtenção de recursos, financeiros ou de qualquer outra natureza, destinados a atender seus objetivos. É necessário o consenti- mento dos Estados. manha a um processo incontrolável e imprevisível que conduza inexoravelmente à unificação monetária. O Tratado de Maastricht simples- mente prepara o caminho para a integração gradual da Comunidade Euro- péia em uma comunidade de leis. Qualquer passo adiante depende do con- sentimento do Governo Federal, sujeito à deliberação do Parlamento. para o português de responsabilidade do autor. de da Constituição sobre os atos internacionais, a Suprema Corte ja- mais declarou um tratado inconstitucional. Tal fato pode ser creditado, em parte, a uma associação exagerada, quando não equivocada, que os tribunais fazem entre questões internacionais e "questões políticas", o que excluiria aquelas do controle judicial. 1988, § 1 (p. 43): "In their character as law of the United States, rules of international law and provisions of international agreements of the United States are subject to the Bill of Rights and other prohibitions, restrictions, and requirements of the Constitution, and cannot be given effect in violation of them. However,

50. Sobre o tema, V. Louis Henkin, Foreign affairs and the Constitution,
51. E assim se passa a despeito da advertência do Justice Brennan, ao
Desse modo, a despeito do imenso prestígio e independência do
52. Vejam-se, por exemplo, United States vs. Curtiss - Wright Corp (299
Em United States vs. Verdugo Urquidez, a Suprema Corte, refor-

failure of the United States to carry out an obligation on the ground of its unconstitutionality will not relieve the United States of responsability under international law". 1975. Para um painel amplo e atualizado das relações entre direito interno e direito internacional na perspectiva norte- americana, v. JohnH. Jackson, Status of treaties in domestic legal systems: a policy analysis, American Journal of International Law, v. 86, 1992, p. 310 e s. relatar e julgar Baker vs. Carr (369 U. S. 186) (1962), um dos principais precedentes que delineou a "political question doctrine": "It is error to suppose that every case ar controversy which touches foreign relations lies beyond judicial cognizance" (É equívoco supor que qualquer litígio que tangencie as relações inter- nacionais situa-se fora do conhecimento judicial). Poder Judiciário nos Estados Unidos, há uma persistente tradição de os juízes e tribunais cederem o passo à avaliação dos Poderes Políticos, notadamente ao Presidente da República, sempre que a matéria envolva relações internacionais de qualquer natureza. Há toda uma linha de ca- sos ratificando essa atitude de deferência ao Executivo. Essa orienta- ção, aliás, chegou ao extremo de chancelar, em mais de um caso, as decisões do Poder Executivo de seqüestrar, em Estado estrangeiro, pes- soas contra as quais se houvesse instaurado processo criminal nos Esta- dos Unidos, para sujeitá-las a julgamento naquele país. A questão, por sua gravidade e relevância, merece breve digressão. U. S. 304) (1936), Banco Nacional de Cuba vs. Sabbatino (376 U. S. 398) (1964), First National Citibank vs. Banco Nacional de Cuba (406 U. S.759) (1972), Alfred Dunhill of London, inc. vs. Republic of Cuba (425 U. S.682) (1976), Goldwater vs. Carter (4 U. S.996) (1979), Dames & Moore vs. Reagan (453 U. S. 654) (1981). Veja-se, também, o interessantíssimo caso United States vs. Palestine Liberation Organization (U. S. District Court, Southern District of New York, 1988). O caso mais recente julgado pela Suprema Corte foi Barquero vs. United States (International Legal Materials, 3:904,1994), onde se afirmou a constitucionalidade do tratado celebrado entre Estados UnidOs e México sobre troca de informações tributárias. O tratado permite que, mediante requerimento do outro país, a autoridade governamental requisite a qualquer banco comercial informações sobre determinado correntista. mando decisão do Tribunal Federal do 9º Circuito, decidiu que a Cons- tituição americana, ou ao menos a 4ª emenda (que assegura a inviolabilidade das pessoas, suas casas, documentos e bens contra bus- cas e apreensões ilegais), não se aplicava fora dos Estados Unidos. Como conseqüência, não poderia ser invocada por cidadão mexicano levado à

53. 110 S. Ct. 1056 (1990). Sobre este caso especificamente, v. Andreas
Pouco mais adiante, em decisão que estarreceu a comunidade jurí-
54. United States vs. Alvarez Machain, 31 I. L. M. 900(1992). Na
Precedente mais edificante foi, estabelecido, recentemente, pela Supre-
5. International Legal Materials, v. XXXVIII, 1999, p. 271 e s.
Retomando a linha de raciocínio, e passando ao caso brasileiro, vai-

força para julgamento nos Estados Unidos (com a concordância do Go- verno mexicano), cuja casa, no México, havia sido objeto de busca ile- gal por agentes norte-americanos. F. Lowenfeld, U. S. law enforcement abroad: the Constitution and international law, continued, AJIL, 84/4, 1990, especial- mente p. 491-3. dica internacional, a Suprema Corte, por maioria, e reformando decisão de duas instâncias inferiores, admitiu ser possível submeter a julgamen- to nos Estados Unidos cidadão mexicano que fora seqüestrado no Méxi- co, sem anuência do Governo daquele país, que formulou protesto di- plomático veemente. Servindo-se de um argumento primário - o de que o tratado de extradição entre Estados Unidos e México não proibia expressamente o seqüestro -, a Suprema Corte afastou a incidência do tratado (que teria força de lei) como já vimos e aplicou uma antiqüíssima jurisprudência pela qual admitia que, uma vez apresentado à Justiça, um acusado pudesse ser submetido a julgamento, independentemente de haver sido conduzido por meio lícito ou ilícito. Em desfecho, a Corte admitiu que o seqüestro violava princípios de direito internacional, mas entendeu que a decisão sobre a restituição ou não do acusado ao seu país, de onde fora retirado à força, era uma questão da competência discricionária do Executivo. Já que ele estava nos Estados Unidos, cabia à Justiça norte-americana julgá-lo. conclusão de seu veemente voto dissidente, consignou Justice Stevens: "Eu suspeito que a maior parte dos tribunais do mundo civilizado ficará perplexa pela decisão "monstruosa" que esta Corte anuncia hoje. Toda nação que tem interesse em preservar o estado de direito (the Rule of the Law) é afetada, direta ou indireta- mente, por uma decisão deste caráter". Para uma crítica igualmente contundente de tal acórdão, V. Michael J. Glennon, State sponsored abduction: a comment on United States vs. Alvarez-Machain, AJIL, 86:756, 1992. ma Corte do Canadá. Em R. vs. Cook, julgado em outubro de 1998, decidiu a Corte que o interrogatório de um cidadão canadense, por agentes policiais canadenses, ainda que realizado nos Estados Unidos, sujeitava-se aos pro- cedimentos e garantias da Carta de Direitos e Liberdades do Canadá. No caso específico, o acusado de um homicídio não fora informado do seu direito de ser assistido por um advogado durante o interrogatório. se constatar que, entre nós, desde a primeira Constituição republicana se admite a verificação da constitucionalidade intrínseca de um tratado. Em acórdão de 15 de setembro de 1977, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte, de alguns artigos da Con- venção da OIT n. 110, referentes às condições de trabalhadores em fa- zenda. A Constituição de 1967-69 ensejava tal tipo de pronunciamen- to, em regra que foi reproduzida na Carta atual. De fato, no art. 102, I, a, da Constituição de 1988, prevê-se o cabimento de recurso extraordi- nário quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tra- tado ou lei federal.

57. RTJ, 84:724, 1978, Rep. n. 803-DF, rel. Min. Djaci Falcão. Veja-se,
58. "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal... I - julgar,
recorrida:b) decla-
É bem de ver que a dicção pura e simples da cláusula constitucio-
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no apagar das luzes do regi-
Sobreveio, todavia, a Emenda Constitucional n. 23, de 1º de dezem-
59. Ficou assim a redação do texto constitucional: "Art. 23. Compete aos
Federal instituir impostos sobre:§ 1. O imposto a que se refere o item I
Ao apreciar o caso, o Supremo Tribunal Federal firmou posição
"Inadmissível a prevalência de tratados e convenções
Os acordos internacionais, como é o caso do GATT

56. Constituição Federal de 24-2-1891, art. 59, § 1º, a. também, Celso D. de Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 324. mediante recurso extra- ordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão rar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal." nal, tal como vem sendo reproduzida nos diferentes Diplomas, não infirma, prima facie, a tese defendida por Haroldo Valladão e acima exposta. É que, em verdade, ao prever declaração de inconstitucionalidade de tratado, o texto constitucional só pode estar-se referindo àquele que seja posterior à Constituição. Isso porque, consoante regra consolidada do direito constitucional intertemporal brasileiro, não se declara a inconstitucionalidade de preceito anterior à Constituição (v., infra, capí- tulo I). Portanto, a letra expressa da Lei Maior não dirime a dúvida sobre a possibilidade de o tratado anterior prevalecer, mesmo que con- traste com a nova norma constitucional. me constitucional anterior, afastou, de forma taxativa, quaisquer incer- tezas que pudessem existir. A questão se impôs relativamente à cobran- ça do imposto sobre circulação de mercadorias (ICM) na importação de bens de capital de países membros do GATT. À vista do entendimento consolidado, a Corte editou o verbete n. 575 da Súmula, com o seguinte teor: "À mercadoria importada de país signatário do GATT ou membro da ALALC, estende-se a isenção do Imposto de Circulação de Merca- dorias concedida a similar nacional". bro de 1983, que acrescentou um § 1 ao art. 23 do Texto, determinando a incidência do tributo sobre as mercadorias importadas, sem qualquer distinção quanto ao país de origem. O Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão mantendo a isenção, nos casos de importação de bem de capital de países signatários do GATT. A Fazenda do Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, sob o fundamento de que oTribu- nal a quo prestigiara o acordo internacional em detrimento do texto cons- titucional emendado. Estados e ao Distrito (ICM) incidirá, tam- bém, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria impor- tada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento". estreme de dúvida ao decidir: internacionais contra o texto expresso da Lei Magna (...) (General Agreement on Tariffs and Trade), protegem os produtos originários dos países contratantes. Todavia, não há como admitir, como deixou entender a decisão recorri- da, que na nova tributação autorizada pela Emenda Consti- tucional n. 23, deva ser atendido o que prescreve um trata-

Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da
60. RTJ, 121:270, 1987, RE 109.173-SP, rel. Min. Carlos Madeira.
Em decisões posteriores, o Supremo Tribunal Federal atenuou o re-
61. RTJ, 124:358, 1987.
62. RTJ, 126:804, 1987, p. 806. Não se está, no particular, de acordo
Mais recentemente, foi o Plenário do Supremo Tribunal Federal ins-
"1. A Constituição proíbe a prisão civil por dívida, mas
2. Os arts. 1º (art. 6 da Lei n. 4.728/65) e 4º do Decre-
3. A prisão de quem foi declarado, por decisão judicial,
4. Os compromissos assumidos pela República Fede-

do internacional (...) Constituição Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com o texto constitucional, é imprimir-lhe situação superior à própria Carta Política". sultado prático de tal decisão, passando a entender inexistir incompati- bilidade entre o acordo do GATT e o texto constitucional resultante da Emenda Constitucional n. 23/83. Assentou-se, no Recurso Extraordi- nário n. 1114.784, que "a Emenda Constitucional não visou a retirar fun- damento a essa avença internacional". Mas o princípio da supremacia da Constituição sobre os atos internacionais convencionais restou intangido. com a leitura que faz deste acórdão o Professor Jacob Dolinger, ao extrair dele o sentido de que os tratados contratuais, como o do GATT, em contraposição aos tratados normativos, não são afetados por normas de direito interno, inclusive constitucionais (Direito internacional privado, cit., p. 101). tado a pronunciar-se acerca da controvertida questão envolvendo a sub- sistência ou não da prisão civil na hipótese de alienação fiduciária em garantia (onde se equipara o devedor-fiduciante ao depositário), tendo em vista o que dispõem o art. 7º, n. 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica - e a cláusula genérica inserta no art. 5º, LXVII, da Constituição de 1988. Como o referido artigo da Convenção somente excepciona a hipótese de inadimplemento da obrigação alimentícia, questionou-se a subsistência ou não da prisão civil por infidelidade do depositário, haja vista a incorpo- ração ao ordenamento jurídico brasileiro da referida Convenção (Decreto n. 678, de 6-1-1992), nos termos do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988. E o Supremo, invocando a supremacia da Constituição em rela- ção à convenção, declarou a possibilidade da prisão civil em qualquer dos casos onde o depositário venha a ser considerado infiel, inclusive na alie- nação fiduciária em garantia, em acórdão no qual se lavrou: não a do depositário que se furta à entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata, seja o depósito voluntário ou legal (art. 5º, LXVII). to-lei n. 911/69, definem o devedor alienante fiduciário como depositário, porque o domínio e a posse direta do bem continuam em poder do proprietário fiduciário ou cre- dor, em face da natureza do contrato. como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao depósito regulamentado no Código Civil como no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária. rativa do Brasil em tratado internacional de que seja parte (CF, art. 5º, § 2º) não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta razão, o art. 7º, n. 7, do Pacto de San José da Costa Rica

63. RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044-SP, rel. Min. Maurício Corrêa. A
Em síntese apertada de tudo que se vem de expor, é possível assentar
A) Os tratados internacionais são incorporados ao direito interno
B) O tratado celebrado na vigência de uma Constituição e que seja
64. Embora não haja precedente, é possível cogitar-se do cabimento de
65. Não parece própria a referência a revogação, porque, a rigor técnico,

("ninguém deve ser detido por dívida": "este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação ali- mentar"), deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição". posição do Superior Tribunal de Justiça é de aberta divergência em relação à do Supremo Tribunal Federal: cf. DJU, 1 mar. 1996, RHC 4.849-PR, p. 6664, rel. Min. Adhemar Maciel; e DJU, 19 mar. 1997, RHC 5507-PR, rel. Min. Anselmo Santiago. Sobre o tema, v. infra, cap. I, n. 4, e. que, no conflito de fontes interna e internacional, o estágio atual do direito brasileiro, consoante a jurisprudência constitucional e a melhor doutrina, é no sentido de que: em nível de igualdade com a legislação ordinária. Inexistindo entre o tratado e a lei relação de hierarquia, sujeitam-se eles à regra geral de que a norma posterior prevalece sobre a anterior. A derrogação do tratado pela lei não exclui eventual responsabilidade internacional do Estado, se este não se valer do meio institucional próprio de extinção de um tratado, que é a denúncia. com ela incompatível, do ponto de vista formal (extrínseco) ou material (intrínseco), é inválido e sujeita-se à declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum , por qualquer órgão judicial competente, sendo tal decisão passível de revisão pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário. O tratado que se encontrar em vigor quando do advento de um novo texto constitucional, seja este fruto do poder cons- tituinte originário ou derivado, será tido como ineficaz, se for com ele incompatível. ação direta de inconstitucionalidade contra o decreto que o promulga, haja vista seu status equiparado ao de ato normativo federal. o tratado não deixa de viger até o momento da denúncia.

Como já assinalado anteriormente, o direito internacional privado
6. Atente-se, aqui, para a distinção óbvia que existe entre lei
Outras vezes, todavia, a regra de conexão do direito internacional

2. A norma estrangeira e a Constituição tem por objeto principal a indicação da lei aplicável sempre que uma dada relação jurídica esteja em contato com mais de um ordenamento. Por vezes, a norma indicada será a do próprio Estado do juiz ou tribunal que esteja apreciando a questão. Nesse caso, diz-se que a lei aplicável é a lei do foro, a lex fori. aplicável e tribunal competente para aplicá-la. Não obstante, o mais comum é que a regra de direito internacional privado indique a lex fori. privado apontará para a aplicação de uma lei estrangeira. Vale dizer: conforme seja a questão submetida a juízo, os sistemas jurídicos civili- zados admitem a aplicação, no território do Estado, de lei estrangeira

67. Dois exemplos corriqueiros de aplicação da lei estrangeira por
A aplicação do direito estrangeiro pelos tribunais é capítulo obriga-
68. A propósito, vejam-se, por todos: Haroldo Valladão, Direito
A primeira indagação de relevo que surgiu acerca da aplicação do
69. Tal é o caso da França e do Reino Unido. Na Itália há decisões em
70. V. CPC, art. 337: "A parte, que alegar direito municipal, estadual,
A segunda questão que mobilizou os estudiosos foi a da interpreta-
Normalmente, a segunda proposição é a que prevalece. Por vezes,

para a solução de uma controvérsia. Por evidente, inexiste qualquer violação da soberania do Estado em tal hipótese, de vez que a aplicação do direito estrangeiro é consentida, voluntariamente, pela norma interna. Tribunal brasileiro: a) de acordo com o art. 9º da LICC, as obrigações se regem pela lei do país em que se constituírem. Portanto, se duas empresas litigarem no Brasil acerca de um contrato firmado em Londres, aplica-se à questão a lei inglesa (aliás, em matéria contratual, onde vigora a autonomia da vontade, as partes podem simplesmente eleger a lei a ser aplicada, independentemente do local de celebração do ajuste); b) um indivíduo domiciliado na Itália morre deixando bens no Brasil. Aberto o inventário perante o foro brasileiro, o juiz aplicará a lei italiana para disciplinar a ordem de vocação hereditária, porque o art. 10 da LICC estabelece que a sucessão por morte se rege pela lei do domicílio. tório de todos os livros de direito internacional privado. Não cabe, aqui, aprofundar essa questão em nível teórico. Faz-se, todavia, a se- guir, uma breve síntese do conhecimento convencional e cristalizado sobre o tema, cujas implicações práticas são mais relevantes do que aparentam a um primeiro lance de vista. internacional privado, cit., p. 450 e s., Oscar Tenório, Direito internacional privado, cit., p. 145 e s., e Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 223 e s. direito estrangeiro foi a de saber se ele deveria ser encarado como um fato ou como direito. Os efeitos de tal distinção são evidentes: fatos dependem de alegação pela parte e de prova; o direito, ao contrário, presume-se de conhecimento do juiz (jura novit curia) e pode ser aplicado de oficio, independentemente de alegação ou prova. Diversos Estados tratam o di- reito estrangeiro como fato. Não assim, porém, o ordenamento brasilei- ro, onde o direito estrangeiro tem status de lei, embora o juiz possa trans- ferir para a parte o ônus de provar-lhe o teor e a vigência. ambos os sentidos. V. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 224-6. estrangeiro ou consue- tudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz". ção e aplicação do direito estrangeiro. É que, diante da lei de outro país, ao juiz se impõe determinar: a) se deve equipará-la a qualquer outra norma interna, integrando-a ao sistema jurídico do foro; b) ou se deve tratá-la com o sentido que lhe é dado pelo sistema jurídico estrangeiro. no entanto, o direito estrangeiro há de curvar-se aos princípios e valores do foro. Logo à frente se voltará ao ponto.

A maior parte da doutrina e mesmo alguns precedentes internacio-

a) A norma estrangeira e a Constituição de origem nais convergem no sentido de que, ao aplicar o direito estrangeiro, o ma-

É nesse sentido a jurisprudência da Corte Permanente de Justiça. Em
71. P. C. I. J., Ser. A, n. 20/21, 1929, p. 5,40-7,93 e 120-5, apud
No mesmo sentido dispõe o art. 2º da Convenção aprovada pela con-
72. V. a íntegra da Convenção em Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vade-
73. Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vade-mécum de direito
Embora em diferente cenário, a questão se põe com grande signifi-
Além disso, de acordo com as regras próprias sobre jurisdição e

gistrado deverá fazê-lo em sua integralidade, acolhendo-lhe os preceitos e as remissões. Nessa ordem de idéias, caber-lhe-á levar em conta a legisla- ção estrangeira em seus diferentes níveis, o que inclui a Constituição. decisões proferidas em 1929, a propósito de casos conhecidos como Serbian Loans e Brazilian Loans, a Corte firmou os princípios que a orien- tam. Estabeleceu, assim que uma vez determinada a aplicação da lei de um dado Estado, deve ela ser aplicada como o seria naquele Estado. Apli- car uma norma diferentemente de como procederiam os tribunais do país cuja lei foi indicada entraria em colisão com toda a teoria de adequada aplicação da lei estrangeira. A Corte, portanto, deve empenhar-se em fa- zer uma justa apreciação da jurisprudência dos tribunais locais. Henkin, Pugh, Schachter e Smit, International law, 1987, p. 139: "Once the Court has arrived at the conclusion that it is necessary to apply the municipal law of a particular country, there seems to be no doubt that it must seek to apply it as it would be applied in that country. (...) Of course, the Court will endeavour to make ajust appreciation of the jurisprudence of municipal courts". ferência Internacional Especializada sobre direito Internacional Privado (Montevidéu, 1979), que determina que o direito extrangeiro será aplica- do da mesma forma que o seria pelos juízes do país do qual emana a regra aplicada. Bem assim, igualmente, o art. 409 do Código de Bustamante, que é norma positiva no Brasil, e que determina que na aplicação do direito estrangeiro deve-se atentar para o sentido que se lhe dá no país de sua origem. Ou seja: deve-se respeitar a interpretação doutrinária e jurisprudencial que lá se produz. mécum de direito internacional privado, 1994, p. 627-30. O art. 2º dispõe: "Os juízes e as autoridades dos Estados Partes ficarão obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juízes do Estado cujo direito seja aplicável, sem prejuízo de que as partes possam alegar e provar a existência e o conteú- do da lei estrangeira invocada". internacional privado, cit., p. 568. cação nos Estados Unidos. É que lá a parte mais expressiva do direito substantivo é estadual, pelo que as regras de direito de família, suces- sões, contratos, comerciais, penais etc. variam de Estado para Estado. Como conseqüência, a disciplina dos conflicts of laws, que corresponde ao direito internacional privado dos países de tradição romano-germânica, concentra-se na indicação da lei aplicável às relações que mantêm cone- xões com os ordenamentos jurídicos de mais de um Estado da Federação. competência lá vigentes, cabe muitas vezes à Justiça Federal solucio- nar litígios que envolvem a aplicação de direito estadual. Pois bem: a SupremaCorte firmou, de longa data, orientação no sentido de que, ao aplicar lei estadual, deve o juiz ou tribunal federal dar-lhe o sentido que lhe confere o mais alto tribunal do Estado cuja lei está sendo aplicada.

75. V. Eric R. Co. vs. Tompkins, 304 U. S.64(1938).
Ficou assinalado, linhas atrás, que ao aplicar o direito estrangeiro o
Se no direito estrangeiro, por exemplo, se considerar que a norma
Haroldo Valladão responde afirmativamente, sem opor qualquer res-
76. Direito internacional privado, cit.,p.460-1.
7. Note-se, todavia, que na França o Comitê Consultivo para a revisão

74. Nos termos do art. 3º da Constituição, as duas grandes categorias de casos que recaem na competência das cortes federais são: a) os que envolvem a aplicação da Constituição, das leis federais e dos tratados internacionais (federal question jurisdiction) e b) os que têm como partes cidadãos de Estados diferentes da federação (diversity jurisdiction). Nesta segunda hipótese, as cortes federais se vêem rotineiramente na contingência de aplicar direito estadual. V. Charles Alan Wright, Law of Federal Courts, 1983, caps. 3 e 4, e Louisell, Hazard Jr. e Tait, Pleading and procedure, 1983, p. 16-7. intérprete deve fazê-lo integralmente, observando, inclusive, as regras próprias de hierarquia das leis e de direito intertemporal vigentes no país de origem. Dentro dessa lógica, deverá prestigiar, em primeiro lu- gar, as normas constitucionais, cuja supremacia é princípio generalizadamente aceito. E, se constatar que uma dada norma inferior é incompatível com a Constituição, deverá cogitar de pronunciar-lhe a inconstitucionalidade, nos limites e com os efeitos que o juiz estrangei- ro poderia fazê-lo. anterior à Constituição é com ela incompatível, fica revogada, igual tra- tamento à questão deverá dar-lhe o juiz brasileiro que eventualmente de- vesse aplicá-la a um caso concreto. Mas, se a lei editada já na vigência de uma dada Constituição for com ela incompatível, é de indagar-se: pode o juiz ou tribunal do foro declarar-lhe a inconstitucionalidade perante a Constituição estrangeira e,por via de conseqüênÇia deixar de aplicá-la? trição. A questão, todavia, exige uma certa qualificação. É que, como já ficou assentado, o juiz que aplica direito estrangeiro há de interpretá- lo de acordo com as práticas do país de origem, atentando para a legis- lação, doutrina e jurisprudência. Ora bem: nem todos os Estados admi- tem o controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário. Na Fran- ça e na Suíça, para citar dois exemplos, essa possibilidade não existe. Ao contrário, nos Estados Unidos e na Alemanha tal exame é corriqueiro. constitucional, cons- tituído pelo Presidente da República por Decreto de 2-12-1992 e presidido pelo Professor Georges Vedel, propôs a instituição do controle repressivo de constitucionalidade em tema de direitos funda- mentais. Pela proposta, a alínea 12 do art. 62 passaria a ter a seguinte redação: "Une disposition déclarée inconstitutionelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée. Elle ne peut être appliquée aux procédures en cours". Veja-se Propositions pour une révision de la Constitution, 1993. Na Suíça, inexiste o controle de constitucionalidade das leis federais, mas faz-se o controle das normas cantonais. Sobre o tema, vejam-se Philippe Maystadt, Le contrôle de constitutionnalité en Suisse, in Actualité du contrôle juridicitionnel des lois, 1973, p. 161 e s., e Pedro Cruz Villalón, La formación

Assim, então, o controle da constitucionalidade de lei estrangeira
78. No mesmo sentido, v. João Baptista Machado, Lições de direito
Desnecessário remarcar a evidência de que o órgão judicial brasi-
A questão do reconhecimento da inconstitucionalidade de norma
O primeiro deles diz respeito ao controvertido caso de extradição
79. RTJ, 1:16, 1984, Extradição n. 417, rel. Min. Oscar Dias Corrêa.
Toda a discussão gravitou em torno de duas questões básicas: a) a
80. Era importante ter em linha de conta, na apreciação do tema, que,
Em meio a outros argumentos, a defesa do extraditando, além de
a) na inconstitucionalidade da lei que revogou retroativamente a
b) na inconstitucionalidade do art. 2º da própria Lei da Anistia, que,

del sistema europeo de control de constitucionalidad, 1987, p. 53 e s. em face de ser exercido, pelo órgão jurisdicional do foro, nos mesmos moldes e limites em que o faria o juiz ou tribunal do ordenamento de origem. Quando se tratar da aplicação de lei estrangeira de país onde não seja legítimo ao Poder Judiciário pro- nunciar, in concreto ou in abstracto, a inconstitucionalidade de uma lei, não poderá o juiz ou tribunal do foro fazê-lo. internacional privado, cit., p. 244. Em sentido diverso, v. Luiz Antonio Severo da Costa, Da aplicação do direito estran- geiro pelo juiz nacional, 1968, p. 40: "Se tem dúvidas sobre a constitucionalidade do diploma legal, mas se aquela Corte (N. A.: refere-se ele à Suprema Corte do país estrangeiro) ainda não se mani- festou a respeito, deve considerar válida tal lei, pois não pode chamar a si atribuição específica daquele órgão". leiro, ao pronunciar a inconstituçionalidade de uma lei, fá-lo-á sempre em caráter incidental, para o fim exclusivo de negar-lhe aplicação ao caso concreto. Jamais se cuidará de uma decisão em tese, mesmo que isso seja possível à luz do ordenamento de origem, porque não se pode reconhecer tal competência a qualquer tribunal que não seja do país do qual promana a lei. No Brasil, tudo que se pode pretender é negar eficá- cia à norma estrangeira, sem que isso afete sua validade e sua vigência. estrangeira perante o ordenamento de origem já foi apreciada pelo Su- premo Tribunal Federal. Na vigência da Carta de 1988, pelo menos dois acórdãos abordaram o tema, embora sem maior aprofundamento. requerida pela República Argentina do ex-líder dos Montoneros, Mario Eduardo Firmenich. O Governo requerente imputava ao extraditando um longo elenco de práticas delituosas, em relação às quais havia decre- tos de custódia cautelar expedidos pela Justiça argentina, e que incluíam: associação ilícita, diversos homicídios, atentado com lesões corporais, posse de explosivos e armas e uso de documento público falsificado. interpretação, vigência e validade da Lei de Anistia editada pelo Con- gresso argentino, e posteriormente revogada pelo próprio Legislativo, com efeitos retroativos, sob o fundamento de que era inconstitucional; b) a natureza dos delitos imputados ao extraditando - comum ou políti- ca -, tendo em vista o disposto no inciso LII do art. 5º da Constituição brasileira, que veda a extradição por crime político ou de opinião. por força do tratado de extradição entre Brasil e Argentina, não seria concedida a extradição quando, pelo mesmo fato, o delinquente tivesse sido anistiado no Estado requerente ou requerido (art. I). procurar remarcar o caráter político das infrações, fundou-se: anistia; discriminatoriamente, excluía do beneficio pessoas na situação do extra-

As duas inconstitucionalidades argüidas eram em face da Consti-
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em votação dividi-
81. Foram excluídas as imputações de caráter político puramente
Os três votos vencidos, contrários à extradição, foram da lavra do
Em seu voto, o Ministro Buzaid rechaçou o argumento do Estado
"A declaração de inconstitucionalidade é atribuição pri-
(...) A conclusão a que se chega é que o legislador não
82. RTJ, 1:16, 1985, p. 28.
Acompanhou-o, no particular, o Ministro Rezek, pronunciando igual-
"Os tribunais derrubam, ex tunc, leis que padecem do
83. RTJ, 1:16, p. 30-1.
O Ministro Aldir Passarinho negou a extradição por considerar os
Por lapso do Relator originário, que a ele não fez menção, nenhum

ditando. tuição argentina. da, concedeu a extradição, com ressalvas, concluindo que: a) a Lei de Anistia do país requerente era inaplicável à hipótese, não atingindo o extraditando, consoante previsão expressa no seu próprio texto; b) havia prevalência dos crimes comuns sobre os políticos; c) era improcedente a alegação de que o extraditando seria julgado em seu país por tribunal de exceção. (liderança de movimento políti- co, porte de armas e explosivos e uso de documentos falsos), bem como ressalvouse que não poderiam ser impostas ao extraditando penas superiores a trinta anos de prisão em relação a cada crime. próprio Relator, Ministro Alfredo Buzaid, e dos Ministros José Francis- co Rezek e Aldir Passarinho. Os dois primeiros enfrentaram diretamen- te a questão da inconstitucionalidade da lei que cassara a anistia. requerente de que a Corte não teria competência para apreciar a valida- de da lei argentina, e concluiu: vativa do Poder Judiciário no Brasil ou das Cortes Consti- tucionais nos países que as adotaram (...). Não a pode exer- cer o Legislativo, porque a sua função consiste em elaborar ou revogar leis, não em apreciar a sua validade. tem competência constitucional para declarar a inconstitucionalidade de uma lei". mente a invalidade da lei argentina, nos termos seguintes: vício de inconstitucionalidade. O parlamento, em toda par- te, tem o poder de revogar normas com efeito ex nunc; ja- mais o de declará-las nulas, com efeito retroativo, sob o argumento de inconstitucionalidade". crimes de natureza política. É bem de ver que ele e todos os demais Ministros - Oscar Corrêa, Néri da Silveira, Rafael Mayer, Decio Miranda, Soares Mufioz, Moreira Alves e Djaci Falcão - deixaram de discutir, especificamente, a questão da validade ou não da lei que anula- ra a anistia. Curiosamente, todos, sem exceção, fundamentaram seus votos no art. 2º da sobredita Lei de Anistia, que excluía o extraditando de seus beneficios. Veja-se que nenhum dos Ministros deixou de aplicar a lei por reputá-la revogada ou anulada pela lei superveniente. Justa- mente ao contrário, interpretaram-na para concluir que não aproveitava ao extraditando. Disso resulta que, embora não de forma expressa - mas com implícita evidência -, negaram validade e eficácia à lei pos- terior que cassava retroativamente a anistia. dos Ministros apreciou um outro fundamento da defesa: o da inconstitucionalidade do próprio art. 2º da Lei de Anistia, que, ao preve- la parcial e excludente, violava preceito expresso da Carta argentina. Tal

84. RTJ, 113:1, 1985.
Sem atentar para a imensa contradição em que incorriam, diversos
"Ministro Oscar Corrêa: "Não lhe cabia (ao STF), substituindo-se ao
85. RTJ, 113:1,p.4.
Ministro Néri da Silveira: "Penso que não cabe ao STF enfrentar a
86. RTJ. 113:1, p. 5-6.
Ministro Rafael Mayer: "Entendo... que é impossível ao Supremo
87. RTJ, 113:1,p.6.
Ministro Djaci Falcão: "O texto de lei estrangeira não é passível de
8. RTJ, 113:1, p. 7-8.
Ministro Cordeiro Guerra: "Não há que considerar a interpretação
89. RTJ, 113:1, p.8.
Ministro Moreira Alves: "A meu ver, em proçesso de extradição,
90. RTJ, 113:1, p. 7.
É de interesse observar que o voto do Ministro Moreira Alves sugere
Melhor intuindo a evidência, o Ministro Soares Muñoz, reformulando
seu voto anterior, que concedia a extradição, assim decidiu:
"No que diz respeito à lei posterior, que havia revoga-

omissão ensejou a interposição, pelo extraditando, de embargos de de- claração, apreciados, igualmente, pelo Tribunal Pleno. Ministros, ao julgar os embargos, negaram a possibilidade de aprecia- ção da constitucionalidade ou não de lei argentina perante sua própria Constituição. Confiram-se tais pronunciamentos. juízo do País requerente, examinar a inconstitucionalidade da Lei revocatória, que, aliás, não interferiu no julgamento, saliente-se. Seria indébita e inadmissível invasão de esfera de competência". alegação de inconstitucionalidade da lei argentina. Certo está que o Po- der Judiciário argentino não declarou inconstitucional o art. 2º da discu- tida Lei de Anistia". Tribunal exercer um controle de constitucionalidade sobre uma lei ar- gentina, pois é o exercício de jurisdição que não temos, mas tão-somen- te aquele País, pelo seu Supremo Tribunal, com relação às suas leis". exame interpretativo no plano constitucional, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade. Entendimento em sentido contrário poderia conduzir-nos a uma divergência interpretativa com a própria Corte Su- prema do País requerente da extradição". do Direito Constitucional Argentino porque não temos jurisdição na Ar- gentina, nem somos um Tribunal supranacional, para dizer como os ou- tros devem julgar. (...) O que poderíamos examinar, em matéria consti- tucional, é se a Lei de Anistia, tal como foi concebida e vige na Argen- tina, violaria a ordem jurídica ou constitucional brasileira". não cabe ao Supremo Tribunal Federal examinar a compatibilidade, ou não, da legislação do país requerente com a Constituição ali vigente". que, a contrario sensu, fora do processo de extradição, é possível examinar a constitucionalidade da lei estrangeira perante o ordenamento de origem. do a anistia, entendi que era ela ineficaz, visto que, uma vez concedida a anistia, não era mais possível revogá-la. Ora, se assim entendi com relação à lei revocatória, não vejo razão para me omitir no que diz respeito à argüida inconstitucionalidade da lei, enquanto restringe aquilo que a Constituição Federal estabelece de maneira imperativa, que deve ser geral. A Constituição Argentina determina que a anistia deve ser geral, isto é, não pode ser concedida anis- tia restrita. Se a lei desrespeitou a Lei Maior, é ineficaz. Não estou declarando a inconstitucionalidade da lei. Estou apenas afastando-a do caso concreto. Não preciso fazer ne- nhuma comunicação à Corte Argentina, como não faz o

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