Noções gerais do direito tributário

Noções gerais do direito tributário

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NOÇÕES GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO: EVOLUÇÃO DO FENÔMENO

DE TRIBUTAR – CONCEITO DE TRIBUTO E ESPÉCEIS TRIBUTÁRIAS

1. Noções Gerais

Se Direito consiste no conjunto de normas, regras e princípios que disciplinam as relações sociais, é correto dizer que Direito Tributário é o conjunto de normas, regras e princípios que disciplinam a relação jurídica tributária.

Tal afirmação decorre do fato que toda e qualquer matéria do direito para que receba a qualificação jurídica de disciplina jurídica deve ter normas, regras e princípios jurídicos próprios que proporcionem o estudo de forma didaticamente autônoma. Por tais razões se diz que o direto tributário é um conjunto de normas, regras, proposições e princípios jurídicos próprios que tem por fim a disciplina da instituição, fiscalização e arrecadação de tributos.

2. Origem

Em direito Administrativo se aprende que o Estado é um ente político e como tal é uma pessoa jurídica de direito público. Ora, todas as pessoas precisam de dinheiro para sobreviver. Os Estados realizam gastos para manutenção de sua existência e para oferecer conforto a seus cidadãos.

Prover e manter as Forças Armadas para a defesa de seu território, serviços diplomáticos para suas relações com outros Estados e serviços administrativos internos e ainda, procuram melhorar a qualidade de vida de sua população, oferecendo-lhes serviços de assistência social e previdência, saúde, educação

e muitos outros. Todos esses gastos demandam dinheiro. Nesse sentido, é necessário que o Estado tenha um sistema de finanças públicas para realizar e suportar os dispêndios, em moeda, para sua manutenção e de seu povo.

Há algumas possibilidades para arrecadar dinheiro aos cofres públicos: exploração do patrimônio estatal, arrecadação de tributos e mecanismos financeiros, por exemplo. Atualmente, a mais importante fonte de geração de receitas para o Estado é a tributária. Por isso, as normas jurídicas que têm por

objeto os tributos despontamem importância no quadro das normas de direito público. As normas tributárias são agrupadas no que se convencionou chamar de direito tributário.

A cobrança do fisco sempre existiu, desde a Antiguidade antes de Cristo já existia o dever das pessoas em pagar tributos. Na Idade Média, a instituição da corvéia, representou a primeira noção de tributo. Existia um feudo com a cerca em volta que davam segurança para quem vivesse dentro do feudo, e para isso era preciso pagar a corvéia. Ela era o período de 3 dias trabalhado em favor do senhor feudal ou do estado.

Ela era imposta ao cidadão. Daí a origem da palavra imposto. Quem não pagava era colocado para fora do feudo ou era jogado aos animais, para que servisse de exemplo para os demais. A doutrina esclarece que o nascimento do tributo na disciplina legal foi com a Magna Carta de 1215, que trazia não só a possibilidade de tributação pelo monarca, como também impunha limites ao poder absolutista da coroa, trazendo assim garantias ao contribuinte. Entretanto a noção de direito tributário só nasceu com o conceito de Estado Moderno, pois é com este conceito que surge regramentos mais claros acerca do dever do estado, de seu poder e suas limitações. São essas novas regras que criam condições para um estudo acerca da instituição, da fiscalização e da arrecadação dos tributos. Devemos salientar ainda que a primeira codificação do direito tributário foi realizada por Enno Becker, somente em 1909, na Alemanha com a RAO (Reichsabgabenordnung).

3. A autonomia do direito tributário

Quando se fala em autonomia de um ramo do direito, devemos ler que se trata de disciplina didaticamente autônoma. Atentem: o Direito é uno e indivisível, entretanto para facilitar aos estudantes a ciência do direito é dividida de forma didática, mas que se inter-relaciona com os demais ramos do direito.

O direito tributário não só possui autonomia didática, através dos princípios jurídicos próprios que lhe conferem tal especialidade, como também a autonomia científica, pois o direito tributário além dos princípios próprios, tem institutos específicos (conceito de tributo, lançamento, fato gerador, imunidade, isenção, elisão e evasão fiscal, etc.). E por fim, ainda existe a autonomia legal, uma vez que o direito positivo prevê nos diferentes graus legislativos o direito tributário. (Na constituição, no código tributário nacional, nas leis específicas sobre isenção, etc.).

4. Relação com os outros ramos do Direito

O Direito Tributário se inter-relaciona com os outros ramos do Direito: 1. Direito Constitucional: a relação do direito tributário com esse ramo do direito éprofunda e da maior significação. O legislador constituinte tem dedicado grande atenção aos tributos. Temos um longo capítulo dentro da CF/88 dedicado a eles, intitulado sistema tributário. Nele encontramos as limitações ao poder de tributar: competência tributária, princípios constitucionais tributários, imunidades etc.

2. Direito Penal: vai disciplinar as questões tributárias que ensejam a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direito, no caso dos crimes tributários, dependendo do tipo penal. Ex: sonegação fiscal.

4. Direito Civil: Na aquisição de bens ou na transmissão destes, seja através de inventário, seja por doação,deverá haver pagamento de imposto disciplinado pelo direito tributário.

5. Direito Processual Civil: será utilizado em todas as ações e processos tributários.

6. Direito Administrativo: também é muito intensa a vinculação do direito tributário com esse ramo do direito. Um importante documento tributário é o lançamento. Ele formaliza o crédito fiscal,nas hipóteses em que cabe ao Fisco a tarefa de constituí-lo. É o lançamento é um ato administrativo, da categoria dos vinculados. Como ato administrativo, ele é estudado tanto pelo direito tributário quanto pelo direito administrativo. Além de outras do estudo das taxas determinadas para o exercício do poder de polícia ou o uso de serviço público individualizado será disciplinada pelo direito tributário.Estes são apenas alguns dos exemplos, pois o Direito Tributário acaba tangenciando todos os demais ramos do Direito.

5. Conceito de Tributo

De acordo com o artigo 3º do Código Tributário Nacional, tributo é “ toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Vejamos cada uma das características sublinhadas apresentadas pelo conceito legal: _obrigação pecuniária compulsória: na obrigação tributária o sujeito ativo é a pessoa política (União, Estado, DF e Município) que pode (direito subjetivo) exigir a prestação do sujeito passivo, que é qualquer pessoa descrita na Lei que tem o dever jurídico de cumprir a prestação, ou seja, pagar o tributo ou emitir a NF._ moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: deve ser prestado em moeda nacional. Mesmo se a compra for feita em outra moeda (em euro, por exemplo), deve-se fazer a conversão em moeda nacional (para real). _não constitua sanção por ato ilícito: não tem como ser ato ilícito porque decorre da Lei. Ora, se decorre de lei, só pode ser decorrente de ato lícito. O tributo aqui, se diferencia da MULTA, que é proveniente de um ato ilícito. Ex: não emite a nota fiscal. O fiscal vai até o estabelecimento e faz a auditoria da contabilidade da empresa. Se a saída não bate com a entrada, o fiscal faz um auto de infração e emite uma multa pelo não cumprimento do dever jurídico instrumental, ou seja, por ter praticado um ato ilícito. _instituída por lei: (“ex-lege”) por força de Lei, ou seja, só poderá exigir o tributo se houver uma Lei que o descreva, em razão do princípio da estrita legalidade, também chamado legalidade tributária (para se ter a licitude de cobrar um tributo ele tem de estar instituído em Lei). _atividade administrativa plenamente vinculada: porque a forma de cobrança do tributo é o lançamento, que é um procedimento administrativo descrito na sua integralidade pela lei.

6. Espécies de tributos

Segundo o artigo 145 da CF e artigo 5° do CTN, são 3 (três) as espécies tributárias, isto é, os impostos, as taxa se as contribuições de melhoria. E é esse é o entendimento de parte da doutrina (Paulo de Barros Carvalho, Sacha Calmon Navarro Coelho). Já para Luciano Amaro, entende que as espécies exações: impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e as contribuições.

1) Imposto: é o tributo, previsto no inciso I do artigo 145 da CF, cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica. O artigo 16 do CTN assim determina, in verbis: “é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.Ex: o IR não fica adstrito a uma determinada função, se paga o imposto de renda e não se sabe para onde ele vai, sabe-se somente que vai ser aplicado na educação, ou no transporte, ou em outra atividade estatal.

2) Taxas: cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). É vinculada à atuação estatal:

a) exercício do poder de polícia: significa que esta atividade será remunerada através de taxa. No CTN, o art. 78 traz o conceito de poder de polícia, que resumindo significa a atividade de fiscalização. É o poder de polícia que determina o limite do direito de cada um, a fronteira entre o direito de um e de outro. Disciplina tanto na esfera pública quanto na esfera privada. Assim, toda vez que houver a necessidade do poder de polícia haverá a cobrança de uma taxa. Por ser um ato vinculado, significa que tem de cumprir o ato para o qual foi paga aquela taxa. Ex: alvará de funcionamento, alvará de construção, etc., paga a taxa a autoridade tem a obrigação de dar o alvará, não pode negá-la. Simplesmente paga a taxa e alguns depois retira a licença.

b) utilização de serviços públicos: não é qualquer serviço público, precisa ser serviço publico específico, divisível e efetivo ou potencial, ou seja, pode estar a disposição ou ser efetivamente prestado. Ex: água. O mais importante é saber que para que seja efetivamente cobrada uma taxa, o serviço público precisa ser prestado de forma específica e divisível, é o serviço público “utisinguli”. Toda vez que ouvir tributárias são: impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios.

Porém, a doutrina predominante (dentre eles Eduardo Sabbag) e posição do Supremo Tribunal Federal, adotam a teoria pentapartida (pentapartite ou quinquipartida) que distribuiu os tributos em (5) cinco autônomas que a expressão uti singule, quer dizer que o serviço público foi prestado de forma específica e divisível. Ø Uti singuli quer dizer que a utilidade é singular, é específico, é individual, é passível de mensuração. Pode-se determinar quem o utilizou. ØUti universi quer dizer que o serviço público é fornecido a todos, indiscriminadamente. É prestado para todos, não é passível de mensuração, não se pode determinar quem são os destinatários finais. É o custeado por impostos. Importante ressaltar que, segundo o art. 145 da CF, as taxas não poderão ter base de cálculo própria dos impostos.

3) Contribuição de melhoria: cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. Prevista pelo art. 145, III da CF e art. 81 do CTN, trata-se de um tributo vinculado à atuação estatal, porque todas as vezes que for ocorrer uma valorização patrimonial decorrente da realização de uma determinada obra pública, haverá a cobrança do tributo. Ex: metrô à valorização no imóvel.

4) Contribuição: é o tributo que somente poder ser criado pela União (competência exclusiva) destinado à intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo (art. 149 da CF). Sociais à são as contribuições previdenciárias; os Profissionais ou intercorrentes à são as contribuições às entidades profissionais. Ex: OAB, CRM, CREA, CRECI, etc.

De domínio econômico à contribuição que a União institui para regular as relações econômicas e ao mesmo tempo arrecadar fundos para um fim determinado. Ex: CIDE sobre gasolina.

5) Empréstimo Compulsório: é o tributo que exclusivamente só pode ser instituído pela União Federal, através de lei complementar e tem por finalidade: (I) atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, e; (II) no caso de interesse público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b da Constituição Federal (art. 148 da CF).

 

 

 FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO E LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

Uma das acepções do vocábulo “fonte”, segundo os dicionários, é aquilo que origina, produz; é origem ou causa. A expressão “fonte do direito” retrata o ponto originário de onde provém a norma jurídica, isto é, as formas reveladoras do Direito. Desse modo, é o lugar onde nasce uma regra jurídica não existente.

Fontes do direito tributário correspondem às situações, fatos ou normas que dão subsídios ao direito tributário. A doutrina divide as fontes de direito tributário da seguinte forma:

1) Fontes materiais: são as situações fáticas que dão origem à obrigação tributária, à criação, suspensão ou extinção do crédito tributário.

2) Fontes formais: assim conhecida, a fonte básica do direito é a LEI em sentido lato. Pelo princípio básico da legalidade, ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e isso também se aplica ao direito tributário. As fontes formais do Direito Tributário correspondem ao conjunto de normas no Direito Tributário, estando inseridas no art. 96 do CTN, sob o rótulo de “Legislação Tributária”. É importante, para a boa compreensão do tema, que se traga a lume o artigo 59 da CF. As fontes formais dividem-se em:

a) Fontes formais principais ou primárias: são as leis, em suas várias formas, das quais originam se a maioria dos impostos. (Constituição Federal, Constituições Estaduais, leis complementares, leis ordinárias, decretos etc.)

b) Fontes formais secundárias: são os atos administrativos como circulares, portarias, regulamentos, etc. Vejamos as fontes formais principais do Direito Tributário:

1- Constituição Federal Nela encontram-se as principais normas sobre tributos. É ali que está moldado o sistema tributário. (arts. 145/162). A CF não cria tributos. Ela os prevê e defere a instituição e arrecadação para as pessoas políticas competentes.

2- Lei Complementar: O que é? É a espécie normativa autônoma, expressamente prevista na CF, que versa sobre a matéria subtraída ao campo de atuação das demais espécies normativas do nosso direito positivo, demandando, para sua aprovação, um quorum especial de maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso.

A mais importante LC é a Lei 5.172/66, o CTN.

3- Lei ordinária

E a ela que cabe instituir, aumentar e extinguir tributos, descrever o fato gerador da obrigação, determinar alíquota e base de cálculo, os sujeitos ativos e passivos do tributo e a definição das penalidades por não cumprimento da obrigação tributária. Vejam CTN, 97.

4- Decreto

É norma jurídica que integra a expressão “legislação tributária” (art. 96), sendo ato normativo emanado da autoridade máxima do Poder Executivo (Presidente da República, Governador ou Prefeito). Sua tarefa primordial é regulamentar o conteúdo das leis, conforme o art. 84, IV da CF – daí a denominação “decreto

regulamentar” ou de execução -, orientando os funcionários administrativos na aplicação da lei.

Sua função está concentrada, precipuamente, na atividade regulamentadora da lei, tendo grande importância no Direito Tributário, em face de suas inúmeras aplicações, tais como: veicular (ou instituir) os Regulamentos (RIR, RIPI,RICMSS, entre outros), veicular as alterações de alíquotas de alguns tributos tais como: II, IE, IPI, IOF, CIDE-Combustível e ICMS-Combustível.

5- Lei Delegada

A lei delegada representa ato normativo de confecção do Poder Executivo, que recebem para tanto, uma delegação do Poder Legislativo. A propósito, o art. 68 da CF dispõe que as leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. Equipara-se a lei ordinária, diferindo desta apenas na forma de elaboração. É que a delegação reveste-se da forma de resolução do Congresso Nacional.

Cabe esclarecer, que segundo o § 1º do art. 68 da CF, as matérias reservadas à lei complementar não poderão ser objeto de delegação.

6- Medida Provisória

Prevista no artigo 62 da CF. E cabe relembrar que a EC 32/01, trouxe, inúmeras modificações nesse dispositivo. E segundo o § 2º do artigo 62, a MP é meio idôneo para instituição e majoração de imposto.

O comando é claro: pode haver MP para criar um imposto e pode haver MP para aumentar um imposto.

7- Decreto Legislativo

É ato emanado do Congresso Nacional, em decorrência do exercício de sua competência, não estando sujeito à sanção do Presidente da República.

No Direito tributário, os decretos legislativos mais importantes são os da União, como meios idôneos à aprovação de tratados, acordos ou atos internacionais (art. 49, I, CF) em matéria tributária, demarcando sua aceitabilidade e integração na ordem jurídica interna. E também expressivo papel no disciplinamento das relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias não convertidas em lei (art. 62, §§ 3º e 11, CF).

8- Resolução

É ato legislativo emanado do Congresso Nacional (ou de uma das Casas), em decorrência do exercício da sua competência, não estando sujeita à sanção do

Presidente da República.

Em matéria tributária, é o Senado que baixa resoluções. Vejam: CF, 155, § 2º,

IV; art, 155, I e § 1º, IV

  

 

9- Tratados e Convenções Internacionais

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