Fontes Direito Penal

Fontes Direito Penal

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1. Fontes de Direito Penal

Fontes de Direito Penal se referem ao fundamento do Direito Penal, de onde a normatização penal é extraída, de onde vem.

As fontes podem ser: de produção, material, substancial ou formal, cognição, de conhecimento.

As fontes de produção, material, substancial referem-se a quem cria, produz o direito penal. Em regra, somente o Estado, através da União Federal é quem esta autorizado a legislar a respeito de matéria penal, nos termos do Artigo 22, I, da CF, ressalvado o estipulado no Parágrafo Único, do Artigo 22, da Constituição Federal, que autoriza os estados membros a legislar a respeito de matéria penal, quando o assunto regulado estiver caracterizado por aspectos “regionalistas”, como por exemplo, o estado do Amazonas cria legislação penal própria para fins de proteção da Vitória Régia.

As fontes formais, de cognição ou de conhecimento subdividem-se em mediatas ou imediatas.

As fontes mediatas consistem nos princípios de direito penal, que serão vistos mais adiante, e na utilização de costumes.

Os princípios não indicam um comportamento, mas um fim, porém não significa que o comportamento não esteja subentendio

Os costumes consistem no conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção e obrigatoriedade. Por exemplo, “andar vestido”, não há nenhuma norma que determine isto de modo expresso. Ressalve-se que os costumes não criam matéria penal, mas servem como fonte de consulta para interpretação da norma.

Questiona-se: “hábito” e “costume” possuem o mesmo significado?

Resposta – Não, pois, diferentemente do costume, o hábito não impõe obrigatoriedade.

Questiona-se: o desuso da norma penal poderá revogá-la?

Resposta - O fundamento do questionamento encontra amparo no Artigo 2º, da LICC, que estipula que a lei terá vigor até que outra modifique ou revogue, portanto, o desuso, não revoga norma penal.

A única fonte formal imediata, em matéria penal, é a lei.

A lei penal brasileira, segunda a doutrina, apresenta a seguinte classificação:

a) Leis Incriminadoras – que definem as condutas consideradas criminosas.

A lei penal incriminadora brasileira adotou a sistematização sugerida pelo estudioso Karl Binding, dividindo o texto penal incriminador em, Preceito Primário e Preceito Secundário, respectivamente contendo, a descrição do crime, a estipulação da pena em abstrato.

Utilizaremos para exemplo, o crime descrito no Art. 121, do CP:

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém: - Preceito Primário

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. – Preceito Secundário

Esta sistematização pode ser observada na maior parte dos artigos contidos na parte especial do Código Penal, tais como, Artigos 155, 157, dentre outros.

b) Leis Penais Não Incriminadoras ou Permissivas – são aquelas que tornam lícitas condutas consideradas incriminadoras. O Artigo 23, do Código Penal é um ótimo exemplo de lei penal permissiva, senão veja-se:

Artigo 23. Não há crime quando o agente pratico o fato:

I – em estado de necessidade;

II- em legítima defesa;

III- em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito;

O Artigo 23 estabelece que se fato, considerado criminoso, for praticado em uma das hipóteses descritas nos seus incisos, não será crime, ou seja, permite que o fato criminoso seja praticado, sem conseqüências penais, desde que correspondente a uma das situações que apresenta.

c) Leis Incriminadoras Finais, Complementares ou Explicativas – São leis penais esclarecedoras, explicativas, que não estabelecem qualquer responsabilização penal, mas servem de fundamento para aplicação das leis incriminadoras. O Artigo 327, do Código Penal serve para exemplo:

Artigo 327. Considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Como pode ser observado, o Artigo 327 não define qualquer conduta como sendo criminosa, limitando-se a esclarecer o que é funcionário público para efeitos penais.

São características da lei penal:

a) Exclusividade, pois somente lei penal poderá estabelecer crime e estipular penas.

b) Anterioridade, pois se descrevem crimes, somente possuem incidência na data do cometimento do crime. Deve ser sempre anterior ao fato realizado, caso contrário não possui aplicabilidade.

O Principio da Anterioridade será abordado com maiores detalhes nas aulas subseqüentes.

c) Imperatividade, pois é imposta a todos e sua descrição enseja obrigatoriedade quanto a sua observação.

d) Impessoalidade, pois possui efeitos “erga omnes”, sendo válida para todos.

e) Taxatividade, pois deve ser precisa, completa, delimitando a conduta considerada criminosa.

2. Normas penais em branco

São aquelas que apresentam o preceito primário incompleto, mas o preceito secundário é completo.

Por exemplo, o Artigo 6º, da Lei 8.137/90 define como um dos crimes contra a ordem econômica como sendo “ ... vender ou oferecer à venda mercadoria ...”“... por preço superior ao tabelado ...”.

Para aplicação do Artigo 6º da referida lei será necessário ter ciência dos preços contidos na Tabela da Sunab. Verifica-se assim, que a descrição da conduta criminosa esta incompleta, pois depende de outra norma, Portaria, no caso, para viabilizar sua exeqüibilidade

A norma penal em branco pode ser “homogênea” (em sentido lato) ou “heterogênea”(em sentido estrito).

A norma penal em branco é “homogênea”, quando o complemento de seu preceito primário esta contido em norma de mesma espécie (mesma hierarquia jurídica), por exemplo, o Artigo 237 do Código Penal (lei), esbelece como conduta criminosa “Contrair casamento, conhecendo a existencia de impedimento que lhe cause nulidade absoluta.”, porém é o Código Civil (lei), que define o que é considerado impedimento no Art. 1521, CC. Temos, assim, a complementação do preceito primário contido em lei por outra lei, as duas de mesma hierarquia jurídica.

A norma penal em branco “heterogênea” ou em sentido estrito estrito, é aquela cujo complemento de seu preceito primário esta previsto em norma jurídica de hierarquia diversa a sua. Por exemplo, o Art. 12, da Lei 6368/76 define como condutas criminosas “importar, exportar, preparar, produzir ...” “substancias entorpecentes ou que determine a dependência psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. O Art. 36 da mesma lei determina que é o órgão responsável pela fiscalização da medicina e da farmácia do Ministério da Saúde que determinará o que é considerado substancia entorpecente e isto é realizado através da expedição de uma Portaria. Assim, é a espécie normativa “Portaria” que determina o que é considerado substancia entorpecente e que, portanto, regula a aplicação do Art. 12. Temos, dessa forma, uma lei regulada por uma portaria, ou melhor, por uma espécie normativa de natureza jurídica diversa à sua, tratando-se de norma penal em branco “heterogênea” ou em sentido estrito.

Existem discussões voltadasà integração do completo ànorma. No entanto, prevalece o entendimento de que o complemento somente regulaa norma penal para que tenha aplicabilidade.

OBSERVAÇÃO FINAL E IMPORTANTE !!–“Fontes do Direito Penal” e “Procedimentos Interpretativos” não podem serconfundidos!

Asfontes do direito penal são, em resumo, a União, a lei, os princípios e oscostumes.

Osprocedimentos interpretativos de qualquer norma estão descritos na LICC e são:equidade, doutrina e jurisprudência, dentre outros. Assim, “analogia”,“equidade”, “doutrina” e “jurisprudência” não criam Direito Penal, mas ointerpretam, não são fontes, mas procedimentos interpretativos.

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1. Formas de Interpretação

 

Dentre as formas de interpretação da lei penal, destacam-se:

 

a) Quanto ao sujeito que a elabora

 

a.1) autentica ou legislativa – Realizada pelo próprio legislador, por exemplo, Artigo 327, do Código Penal.

 

a.2) doutrinária – Realizada pelos estudiosos do direito, ou seja, pelos doutrinadores.

 

a.3) judicial – Realizada pelos tribunais, através da jurisprudência, ou seja, repetição constante de decisões em um mesmo sentido.

 

b) Quanto aos meios empregados

 

b.1) Gramatical – Interpreta-se considerando somente o que esta expresso na norma, sem procurar entender qual foi a vontade do legislador.

 

b.2) Lógica – Interpreta-se considerando-se a intenção, a vontade do legislador, a “ratio legis”. Observa-se a ampla aplicação da interpretação lógica no direito comparado.

 

c) Quanto ao Resultado

 

c.1) Declarativa – Quando a dúvida surgida no texto legal é resolvida pela própria leitura da lei, ou seja, a vontade da lei esta demonstrada na própria lei.

 

Ex: o Artigo 141, III, CP prevê que “... a pena aumenta quando o crime for cometido na presença de várias pessoas ...”

 

Questiona-se: o qual é o número mínimo correspondente a “várias pessoas” a que o artigo se refere???

 

Conclui-se que “várias pessoas” refere-se a número superior a 2, porque quando se tratam de duas a lei menciona, tal como esta descrito nos artigos 226 e Parágrafo 1º, do Artigo 150, CP, senão veja-se:

 

Art. 226, I – se o crime é cometido com concurso de duas ou mais pessoas ...

 

E no Parágrafo 1º, do Artigo 150, quando se refere ao crime de violação de domicilio: “... se o crime é cometido em lugar ermo ou com emprego de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas ...”

 

c.2) Restritiva – Quando a linguagem utilizada no texto da norma parece dizer mais do que o pretendido pela sua vontade.

 

Os incisos, I e II, do CP, por exemplo, mencionam que não excluem a imputabilidade penal a emoção, a paixão ou a embriaguez, voluntária ou culposa.

 

Contudo, o “caput”, do Art. 26, do CP, restringe o conteúdo do Artigo 28, descrevendo que se a embriaguez for patológica, exclui-se a imputabilidade do agente. Desse modo, em razão do próprio sistema penal, há necessidade de restringir o tipo.

 

c.3) Extensiva – Ocorre quando o texto da lei é ampliado para que corresponda a sua vontade.

 

No crime de bigamia, por exemplo, previsto no Artigo 235, CP. Sabe-se que bigamia refere-se a casar com alguém já casado, portanto, para constatar a realização da conduta criminosa o sujeito deverá casar-se duas vezes.

 

Pergunta-se e se o sujeito casar-se mais de duas vezes, em se tratando de poligamia, e não bigamia, não haverá crime??

 

Dessa forma, para atender a vontade da lei que, no caso, consiste em preservar a família, amplia-se o significado do que foi descrito expressamente na norma.

 

2. Interpretação Analógica – É verificada toda vez que a norma apresenta uma “fórmula genérica”, desta seguindo “fórmulas casuísticas” ou vice e versa.

 

Por exemplo, inciso IV, do Parágrafo 2º, do Artigo 121, apresenta a seguinte redação, quando se refere ao homicídio cometido ... “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.” O artigo parte de fórmulas casuísticas, “embocada”, “traição”, e após, amplia as possibilidades de qualificadoras, na medida em que generaliza as situações casuísticas, qualificando o homicídio cometido mediante qualquer outro recurso que dificulte a defesa da vítima.

 

Desse modo, supondo que a vítima é surpreendida pelo homicida enquanto dorme, ou, é atacada pelas costas. Muito embora, o artigo não mencione essas hipóteses, através da interpretação analógica, é possível estender a aplicação da qualificadora às mesmas, pois o agente criminoso aproveitou-se de recurso que impossibilitou a defesa da vítima.

 

Na interpretação analógica, a própria lei estende seu conteúdo, “outro recurso”, no caso, só pode ser aquele que tal como a “traição” e a “emboscada” dificulte ou torne impossível a defesa da vítima.

 

3. Analogia – Trata-se da aplicação da lei penal a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a caso semelhante.

 

O legislador, através da Lei A regulou Fato B e necessita decidir a respeito de fato C. Existem semelhanças entre o Fato B e o Fato C. Então, por analogia, aplica-se a Lei A ao Fato C.

 

A analogia não é considerada, pela maior parte da doutrina, forma de interpretação da lei, mas auto integração da lei e possui fundamento no Artigo 4º, da LICC.

 

Conforme foi apresentado no exemplo abstrato, para aplicação da analogia é necessário:

 

a) ausência de regulamentação legislativa a fato.

b) existência de regulamentação legislativa a fato semelhante ao fato que não foi regulado.

c) existência de ponto comum entre a situação regulada e a não prevista.

 

O exemplo mais comentado na doutrina é a norma penal permissiva contida no inciso III, do Artigo 128 em relação aos Artigos 213 e 214, todos do Código Penal.

 

Isto porque o inciso III, do Artigo 128, autoriza a realização do aborto quando “a gravidez, resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

 

No entanto, a norma exclui a ilicitude nos casos de estupro não tendo autorizado o aborto em caso análogo, qual seja, ao atentado violento ao pudor, previsto no Artigo 214, do Código Penal .... “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.”

 

Desse modo, por analogia, a permissão contida no inciso III, do Artigo 128, do CP é estendida ao atentado violento ao pudor.

 

Devem ser feitas algumas observações a respeito da Analogia:

 

a) A analogia não pode criar lei penal, pois sua incidência limita-se às normas penais permissivas, não atingindo as normas penais incriminadoras.

 

b) É vedada a analogia “in malan parten”, ou seja, para prejudicar o agente, mesmo porque, como foi mencionado, só incidem em normas penais permissivas.

 

c) Conclui-se que, em nosso sistema jurídico, existe somente a analogia “in bonan parten”, ou seja, para beneficiar o réu, sendo vedada a analogia “in malan parten”

 

4. Conflito Aparente De Normas – Ocorre quando duas ou mais normas, aparentemente são aplicadas ao mesmo fato.

 

Possui quatro elementos, que são:

 

a) Unicidade de fato

b) Pluralidade de Normas

c) Aparente aplicação de todas as normas

d) Aplicação de somente uma norma.

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