Teoria Geral do Processo penal

Teoria Geral do Processo penal

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1. Introdução ao Processo Penal.

                            O direito processual penal é o ramo do direito (conjunto de princípios e normas) que rege as relações jurídicas dos sujeitos que participam do instrumento que viabiliza a ação que tenha por objeto a realização de uma pretensão de natureza penal.

                            Outros dois conceitos podem ser dados:

 

Chama-se direito processual o conjunto de normas e princípios que regem (...) o exercício conjugado de Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado” (Cintra, Grinover e Dinamarco in Teoria Geral do Processo, 9, ed. Malheiros, Ed., p. 41)

O conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Policia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares.” (José Frederico Marques, in Elementos de direito processual penal, 2ª Edição, Forense, v. 1, p. 20)[1]

 

                            Destarte, importante observação deve ser feita. O direito processual penal não se confunde com o direito penal, pois este é o conjunto de normas e princípios que regem as relações jurídicas entre o Estado e o particular para a proteção da sociedade contra atos que ante a sua gravidade extrema foram considerados como ilícitos penais.

        

1.1.      O Direito de Punir.

                            Alguns bens, ante a sua condição essencial para a vida, são tutelados pelo direito penal (v. g. direito à vida, patrimônio, honra, dignidade sexual).

                            Por outro lado, foi incumbida ao Estado a função de reprimir as condutas indesejáveis, aplicando ao infrator as penas previstas em lei, surgindo então o direito de punir.

                            Este direito somente pode ser realizado por um órgão estatal, na medida em que, a aplicação de pena é proibida à entes privados. Destarte, somente pode aplicar a sanção penal um órgão componente do Poder Judicial que seja dotado de poder jurisdicional.

                            Sobre a jus puniendi, seja em abstrato ou em concreto, trataremos nos próximos módulos.

                            Por hora, necessário consignar que um conflito de interesses pode ser solucionado de várias maneiras:

                            Em primeiro lugar é possível a autocomposição em que as partes solucionam a crise de relação através da:

a)   Desistência de uma delas sobre o direito;

b)   Submissão ou pagamento, quando não se oferece resistência à vontade da outra;

c)   Transação, quando existem concessões e ganhos recíprocos.

                            A autocomposição, sem sede de direito penal, até pouco tempo era proibida no Brasil. Contudo, com o advento da Lei 9.099/95 (para crimes de menor potencial ofensivo), esta situação foi alterada, pois agora é possível a chamada “transação penal”.

                            Apesar do acima exposto, entendemos que em verdade não há uma completa incidência da autocomposição em direito penal, pois necessário se submeter ao juiz de direito a transação, a fim de que o mesmo proceda a conferência da hipótese de incidência e homologue a transação.

                            Também merece citação a chamada autotutela, que é a defesa de um direito pelo próprio interessado sem a interferência do Estado ou de terceira pessoa.

                            A autotutela é proibida por lei, configurando inclusive crime quando exercida. Mas, quando autorizada por lei é possível:

a)   Hipótese de prisão em flagrante, artigo 302, do CPP;

b)   Hipótese de estado de necessidade, art. 24, do CP;

c)   Hipótese de legitima defesa, art. 25, do CP.

                            Finalmente, a fim de se solucionar conflitos, ganha destaque a heterotutela que é a intervenção de terceira pessoa para a solução do conflito de interesses. Note-se que aqui há a substituição da vontade das partes para uma terceira pessoa que pode ser:

a)   O árbitro ou;

b)   O Estado.

                            Em matéria penal, a única forma de se realizar a heterotutela é com a intervenção do Estado exercendo a atividade jurisdicional.

                            A atividade jurisdicional consiste na aplicação da lei a um dado caso concreto, a fim de obter a justa composição da lide.

                            São características da jurisdição:

 

1 – Inércia: a atividade jurisdicional somente é exercida quando provocada, salvo os casos previamente delimitados pela lei (v. g. habeas corpus e a tutela protetiva emergencial nos casos de violência doméstica);

2 – Substitutividade: a atividade jurisdicional substitui a vontade das partes, sendo proibida a atuação privada em sede de direito material penal;

3 – Investidura: somente tem poder, dever, função de exercer a atividade jurisdicional pessoa investida conforme os preceitos constitucionais e legais para tanto (o juiz togado e, em sede de Tribuna do Júri, os jurados);

4 – Indeclinabilidade: o juiz deve julgar; bem ou mal deve julgar. Não pode o magistrado se recursar a analisar o feito e decidi-lo, pois importaria em negativa de prestação jurisdicional, o que viola o artigo 5., XXXV, da C.F.;

5 – Indelegabilidade: a atividade em comento deve ser exercida somente por órgão investido para tanto. Assim, não poderão os juízes delegar esta função à pessoa estranha ao Poder Judiciário. Por outro lado, a atividade jurisdicional obedece a uma ordem legal preestabelecida de divisão de jurisdição, o que se denomina competência. Nesse sentido, o juiz competente para a prestação da atividade não poderá delegar o exercício a outro magistrado, sob pena de violar o artigo 5., LIII, da CF.

2. Pretensão Punitiva e Lide Penal.

                            O Estado é o único detentor do direito de punir. Quando uma pessoa pratica um ilícito penal este poder que na verdade também é um dever, de genérico vira específico, razão pela qual, passa a existir uma pretensão.

                            É de todo essencial explicar que o Estado não deve (e não tem o poder) realizar pó si só este direito de punir sem o devido processo legal. Assim, necessário é se deduzir em juízo esta pretensão de punir.

                            Por sua vez, quando a pretensão é deduzida perante um Juízo, é necessário se possibilitar que a parte tome conhecimento da acusação que é feita, o que somente é possível com o devido contraditório.

                            No momento em que o réu apresenta sua defesa (que no processo penal é obrigatória) aparece o que se define como lide, ou seja, uma pretensão resistida em juízo.

                            Sobre os institutos acima expostos, cumpre apresentar algumas importantes observações:

- O direito de punir do Estado (jus puniendi in abstrato) é sempre genérico e abstrato, por não se tratar de um direito penal dirigido a uma pessoa específica, mas a toda a sociedade. Note-se que no Brasil não é adotada a teoria do direito penal do inimigo, voltada a pessoas específicas, mas sim o direito penal do cidadão.

- A pretensão punitiva do Estado (jus puniendi in concreto) é sempre específica. É sempre dirigida a uma pessoa específica, que tenha praticado (presumidamente) um delito.

- O conflito de interesses instaurado, somente pode ser solucionado por um Juiz, não se admitindo qualquer outra forma de resolução (nulla poena sine judice – nenhuma pena é imposta senão pelo Juiz). Até mesmo nos processos em que admite a transação penal, a atuação do Poder Judiciário é necessária.

- Para que o juiz solucione o conflito de interesses é obrigatória a existência de um processo que deverá respeitar todos os princípios como o devido processo legal, a         ampla defesa, a imparcialidade, o duplo grau de jurisdição, entre outros (nulla poena sine judicio - nenhuma pena é aplicada senão por meio do processo).

 

2.1. O Direito de Punir e o Direito de Liberdade.

                            O direito de punir do Estado existe para a proteção da sociedade de forma genérica. Este poder-dever somente pode ser invocado quando houver uma infração penal.

                            Nesse sentido, o direito de punir nunca poderá ser exercido enquanto a pessoa não for considerada culpada pela prática de um crime. É o que se infere pela leitura do princípio da inocência estampada na Constituição Federal.

                            Conclusão lógica é que a pessoa somente poderá receber pena e ter seu direito de liberdade violado se for considerado culpado pelo Estado através de um órgão que exerça função jurisdicional.

        

2.2. O Processo Penal como Instrumento da Pretensão Estatal.

                            A pretensão punitiva do Estado somente pode ser implementada através de um processo.

                            Nesse sentido:

“E de que maneira consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Também por intermédio do processo.

(...)

Daí as regras prevista no art. 5., XXXIX, XXXV, LIII e LIV, da Magna Carta: “não há crime sem lei anterior que o defina”; “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; e, finalmente, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.[1]  

 

2.3. O Processo Penal como Garantia do Cidadão.

                            O que garantiria que uma pessoal não seria injustamente presa? Que a mesma não sofresse do Estado punição indevida? A resposta é simples: o processo penal.

                            Trata-se de instituto complexo, formado por vários atos previstos em lei e concatenados de forma a gerar ao final a solução da crise na relação jurídica de direito material penal.

                            O processo penal é devido a todos que compõe a sociedade, assim como, a estrangeiros que estejam no País.

                            Esse direito como se vê, é público e subjetivo, não encontrando distinção relacionada à raça, cor, sexo, idade, posição social ou cultural, conforme previsto expressamente, no artigo 5., da Constituição Federal.                        

 

2.4. Finalidade do Processo e o Devido Processo Legal.

                            A finalidade do processo é solução de um conflito de interesses, qual seja o do Estado de punir e o do réu de não ser punido. Através do processo se faz justiça.

                            Mas para que seja realizada a tão esperada justiça é necessário que sejam respeitadas várias regras de natureza principio e lógica e de natureza normativa. Exatamente nesta premissa se encontra o “devido processo legal”.

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