Docsity
Docsity

Prepare-se para as provas
Prepare-se para as provas

Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity


Ganhe pontos para baixar
Ganhe pontos para baixar

Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium


Guias e Dicas
Guias e Dicas

Direito Constitucional (6ª ed. 2012) . Marcelo Novelino, Provas de Direito Constitucional

CONCURSO PÚBLICO

Tipologia: Provas

2016
Em oferta
30 Pontos
Discount

Oferta por tempo limitado


Compartilhado em 10/03/2016

ricardo-pinto-aragao-6
ricardo-pinto-aragao-6 🇧🇷

4.8

(174)

275 documentos

1 / 1168

Documentos relacionados


Pré-visualização parcial do texto

Baixe Direito Constitucional (6ª ed. 2012) . Marcelo Novelino e outras Provas em PDF para Direito Constitucional, somente na Docsity! Marcelo Novelino DIREITO CONSTITUCIONAL 6„a edição revista, atualizada e ampliada E D J T O R A METODO SÃO PAULO Grupo Editorial ..— ■ ...... Nacional O GEN | Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan, Santos, Roca, AC Farmacêutica, Forense, Método, LTC, E.P.U. e Forense Universitária, que publicam nas áreas científica, técnica e profissional Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Enferma­ gem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educação Física e muitas outras ciências, tendo se tomado sinônimo de seriedade e respeito. Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuí-lo de maneira flexível e conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livrei­ ros, funcionários, colaboradores e acionistas. Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçàdos pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o cres­ cimento contínuo é a rentabilidade do grupo. Nota à 6.® ediçãct Esta 6.a edição do livro Direito Constitucional mantém essencialmente a mesma linha de propósitos das edições anteriores, mas com significativo aprofundamento do conteúdo abordado. A obra foi cuidadosamente revisada para a realização de ajustes necessá­ rios e atualizada com base nas alterações legislativas e jurísprudenciais mais recentes. O conteúdo abordado foi ampliado de modo significativo com o acréscimo de temas relevantes no debate constitucional contemporâneo. Atendendo a sugestões de leitores, foram colocados em destaque os artigos mais importantes a fim de facilitar o estudo do direito constitucional positivo, e introduzidos novos quadros sinópticos e comparativos, visando facilitar a compreensão e a fixação do conteúdo abordado. Aliás, não poderia deixar de destacar que o aprimoramento deste trabalho se deve, em grande medida, à contribuição dada por alunos e leitores, aos quais agradeço pela inestimável colaboração. Dentre os temás ampliados, três- merecem especial referência. Foi introduzido um capítulo específico sobre pós-positivismo e neoconsti- tucionalismú, temas controversos na doutrina constitucional brasileira e muito cobrados nos últimos concursos públicos. Os capítulos referentes aos direitos fundamentais tiveram mais modifica­ ções: novos assuntos foram introduzidos na parte de teoria geral; os direitos individuais em espécie passaram a ter uma abordagem analítica e mais sistematizada (âmbito de proteção, intervenção e restrições); a abordagem das ações constitucionais foi especialmente aprofundada com acréscimos de natureza doutrinária, legislativa e jurisprudeneial (STJ e STF). A parte referente à organização do Estado foi completamente revisada e recebeu o acréscimo de novas classificações e temas, em especial no tocante à intervenção federal e estadual. Em síntese, esta nova edição reflete o amadurecimento de reflexões e estudos desenvolvidos pelo autor, mas mantém a mesma finalidade das an­ teriores: tentar desenvolver uma abordagem atualizada, objetiva e didática, sem ser superficial. Marcelo Novelino \\ O livro (dè Direito Constitucional) que neste momento estou tendo , a honra de prefaciar é fruto, sobretudo, da ativiclade docente do Professor Marcelo Novelino, que, muito jovem, já começou a compartilhar sólidos conhecimentos com seus alunos. Inicialmente com alunos de Juiz de Fora, depois Belo Horizonte (no renomado Curso A. Carvalho) e, agora, no sistema de ensino telepresencial LFG - Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, o 1.° da América Latina. Marcelo Novelino é Mestre pela Universidade Gama Filho (RJ) e Procu­ rador Federal (AGU) desde o ano 2000. Ensina, portanto, não só a teoria, còmo também a prática. Em suas aulas télepresenciais, ministradas para mais de 200 unidades em todo ò país, além de revelar profundo conhecimento do Direito Constitucional, demonstrou-se um comunicador seguro, conciso e objetivo. Conquistou, deste modo, rapidamente, uma legião enorme de admiradores em todo o Brasil. Assisti grande pârte da sua primeira aula no nosso sistema e logo con­ cluí, juntamente com vários alunos, que estávamos diante de um emérito professor, de didática impecável, raciocínio claro e que transmitia conceitos de modo objetivo e concatenado. É tudo o que o aluno mais deseja do Mestre. Marcelo consegue,, reunir em sua pessoa todos esses atributos e, ademais, não se distancia do aluno, nem no relacionamento, nem na forma de expor a matéria. No afã dè sè áproximar ainda mais do seu público ouvinte, acaba de es­ crever um verdadeiro e completo manual de Direito Constitucional, dirigido especialmente para quem está prestando Exame dé Ordem ou concurso pú­ blico. Todo professor de excelente didática, quando escreve, automaticamente transfere para o papel a clareza das suas exposições orais. O objetivo perseguido pelo autor (“de elaborar uma obra concisa, aces­ sível e de fácil compreensão”) já foi alcançado. Só resta agora o reconheci­ EC Emenda à Constituição RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ER Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional ROMS Recurso Ordinário em Extradição Mandado de Segurança Extr. Lei de Introdução às Normas do RTJ Revista Trimestral de UNDB Jurisprudência Direito Brasileiro MA Maioria Absoluta SE SF Sentença Estrangeira Senado Federal : MC v Medida Gautelar ; V Min. Ministro 1 ■ STF Suprérno Tribunal Federal MP Medida Provisória STJ Superior Tribunal de Justiça TurmaT. MPE Ministério Público Estadual TC Tribunal de Contas MPU Ministério Público da União TCE Tribunal de Contas do MR Maioria Relativa . Estado Op. cit Opus citatüm (Obra citada) TCM Tribunal de Contas do Pet Petição Município PG Procurador-Geral dos TCU Tribunal de Contas, da União Estados e Distrito Federal TIDH Tratados Internacionais de PGJ Procurador-Geral de Justiça Direitos Humanos PGR Procurador-Geral da TJ Tribunal de Justiça. República TPI Tribunal Penai Internacional PR Presidente dá República TRE Tribunal Regional Eleitoral QO Questão de Ordem TRF Tribunal Regional Federal Rcl. Reclamação TRT Tribunal Regional do RE Recurso Extraordinário Trabalho Rei, Relator TS Tribunais Superiores REsp Recurso Especial. TSE Tribunal Superior Eleitoral RHD Recurso em Habeas Corpus TST Tribunal Superior do Trabalho RI Regimento Interno v.u. votação unânime TÍTULO I TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 1. DIREITO CONSTITUCIONAL............. ........................r............................................. 3 1.1 Natürèza.................. ............................................................................................. .. 3 1.2 Conceito........ ;........;.............................................. ................................................. 4 1.3 Objeto................... ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. 5 1.4 Fontes de juridicidade...... ................................ .....................................••••—•...... 5 1.4.1 Fontes do direito' constitucional............................................................... 8 1.4.1.1 Os costumes constitucionais .................. .............. 9 1.4.2 A criação judicial do direito..!......................... ....................10 1.4.2.1 Interpretação..!...... ..................................................................... 11 1.4.2.2 Integração................................................................................... 14 1.4.3 A doutrina como fonte de produção indireta do direito........................ 15 2. CONSTITUCIONALISMO................. ................................... ............................................ 17 . 2.1 Introdução.............„•............... ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. 17 2.2 Evolução histórica do constitucionalismo.......... .................................... 19 2.2.1 Constitucionalismo antigo............................ .....................................,—..j . 19 2.2.1.1 Estado hebreú............................................................................ 20 2.2.1.2 Grécia ........................................................................................ 20 2.2.1.3 Roma. ................. ................................................................ . 21 2.2.14 Inglaterra.............................................................................. 21 2.2.2 Constitucionalismo clássico.................................................................. , 23 2.2.2.1 Constitucionalismo norte-americano....... ................................;. 23 2.2.2.2 Constitucionalismo francês........... ................,............................ 24 2.2.3 Constitucionalismo moderno..................................................... ........... 27 2.2.3.1 Constituições da democracia tacionaljzada (1919-1937)........ 31 2.2.3.2 Constituições autoritárias (1919-1937)............... ............... 32 2.2.4 Constitucionalismo contemporâneo............ ............................................. 32 2.2.4.1 Constituições da democracia social..................... .................... r. 36 2.2.4.2 Constituições socialistas............................... ............................ 36 2.2.4.3 Constituições dos palses. em desenvolvimento........ ........ 37 2.2.5 Constitucionalismo do futuro............. ...................................................... 37 2.3 As transformações do estado de direito: do estado liberal ao estado constitu­ cional democrático................................................................................................. 38 2.3.1 Estado de direito (Estado liberal)............................................................ 38 2.3.1.1 The Rule of Law........................................................................ 40 2.3.1.2 Rechtsstaat................................................................................. 40 2.3.1.3 L’État légal'e L'État du Dmit..................................................... 41 2.3.1.4 Always undòr Law...................................................................... 42 2.3.2 Estado social .......... ................................................................................ 43 2.3.3 Estado democrático de direito (Estado constitucional democrático).... 44 3. PODER-CONSTITUINTE.;............... ................:............................................ ................. 49 3.1 Pódèr constituinte originário..... ....................................................................... . 49 3.1.1 Espécies............................................................................................. .— 49 3.1.2 O fenômeno constituinte................................................................. ......... 50 3.1.3 Natureza......................................................................................... ........... 51 3.1.4 Titularidade e exercício..... ...... ............................................................... 52 3.1.5 Legitimidade........... .................................................................................. 52 3.1.6 Características essenciais........................................................................ 53 3.1.7 Limitações materiais (ou extrajurídicas)........................................ ......... 53 3.1.8 Quadro: poder constituinte originário (PCO).............................. 54 3.2 Poder constituinte decorrente....................... ..................................... .................... 55 3.2.1 Natureza....................................................................................... 55 3.2.2 Características................................. :.........................................——......— 56 3.2.3 Existe poder constituinte decorrente fora dos Estados-membros?....... 56 3.2.4 Limitações impostas à auto-otganização dos Estados — .................... 58 .3.2.5 Quadro: poder ainstituintè decòrrente (PCD).... ..................... .............. 60 3.3 Poder constituinte derivado........ :.....................................J................................... 60 3.3.1 Limitações impostas ao Poder derivado reformador.... ......................... 60 3.3.1.1 Limitações temporais........... ...................................................... 60 3.3.1.2 Limitações circunstanciais...:......... ....... :................................... 61 3.3.1.3 Limitações formais (processuais ou procedimentais).............. 61 3.3.1.4 Limitações materiais (ou substanciais)....................... ............. 63 3.3.2 Limitações impostas ao poder derivado revisor..... ..............~ 79 3.3.3 Quadro comparativo...............J .............................................................. : " 80 3.4 Poder constituinte supranacional...............................80 4. A CONSTITUIÇÃO...............................................................:.......................................... 83 4.1 Conceito...... ............................................................................ ............................... 83 4.2 Objeto............ ......................................................... .....................•:...................•••• 84 4.3 Elementos.;............................................................................................... .............. 84 ' : 4.4 O tundamento da Constituição.;........ ............................................j..................... 85 4.4.1 Concepção sociológica...... ..............„...;.....v............................................ 86 4.4.2 Concepção política................ ........ ......................................................... 86 4.4.3 Concepção jurídica................................... ............................................... 88 4.4.4 Concepção n o r f n a t i v a ............... ................................................. 88 4.4.5 Concepção culturalista............. :............—............................................... 89 4.5 A Constituição e o seu papel............................................................................... 90 4.5.1 Constituição-lei...................... .............................;..................................... 90 4.5.2 Constituição-fundamento (Constituição-total)........................................... 90 4.5.3 Constituiçãcwnoldura............ ....... ............................................................ 90 8.5.2.6 Principio da máxima efetividade............ .................................. 190 8.5.2.7 Principio da conformidade funcional (exatidão funcional, cor­ reção funcional ou “justeza”)..................................................... 191 8.6 Preâmbulo.............................................................................................................. 192 8.7 Integração da Constituição.................................................................................... 193 9. PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO .................. ................ 195 9.1 PÓS-POSITIVISMO............. .................... ............................................................ 195 9.1.1 O pós-positivismo como método para o estudo do direito................... 198 9.1.2 O pós-positivismo ético............................................................................ : 199 9.1.3 O pós-positivismo teórico......................................................................... 200 9.2 Neoconstítucionalismo..................................................................... ;...................... 201 9.2.1 O neoconstitucionalismo e suas diferentes acepções ...... .................. 201 9.2.1.1 O neoconstitucionalismo como modelo constitucional............ 203 9.2.1.2 Neoconstitucionalismo teórico ................................................. 204 9.2.1.3 Neoconstitucionalismo ideológico............................ ................ 206 9.2.1.4 Neoconstitucionalismo metodológico ...................... ......................... ................. ................. 208 9.3 Neoconstitucionalismo e pós-positivismo: realidades idênticas ou distintas? ... 209 9.3.1 As diferentes pretensões: teoria particular x teoria universal.............. 209 9.3.2 A relação entre direito e moral................................................................ 211 9.4 Sfntese conclusiva.................................................................. ............................... 216 Questões - Tttulo I - Teoria da Constituição........ ................................................... 219 Gabarito.. .̂..................................................................................... ................................ 222 TÍTULO II CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 10. A HIERARQUIA DE NORMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..... 225 10.1 Critérios propostos............................................................................................... 225 10.2 Hierarquia de normas no âmbito federal........................................................... 227 10.3 Hierarquia de normas no âmbito estadual......................................................... 229 10.4 Hierarquia de normas no âmbito municipal....................................................... 230 10.5 Hierarquia de normas no âmbito do. Distrito Federal........................................ 230 10.6 Conflito entre leis complementares e leis ordinárias............. .......................... 231 10.7 Conflito entre leis federais, estaduais e municipais.......................................... 232 10.8 Conflito entre normas gerais e normas especificas...................... ................... 233 10.8.1 Leis complementares que veiculam normas gerais............................. 235 11. TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE............................... 237 11.1 A supremacia da Constituição..:............................................................................. 237 11.2 Bloco de constitucionalidade........ .................................................... .... .. .......... 238 11.3 Natureza da lei inconstitucional............................ ............................................ 238 11.3.1 Ato inexistente.............................................. .......................................... 238 11.3.2 Ato nulo..................................................... ..................................... . 239 11.3.3 Ato anulável............................................... ............................................. 239 11.4 Formas de inconstitucionalidade........................................................................ 240 11.4.1 Quanto ao tipo de conduta................................................................ 240 11.4.1.1 Inconstitucionalidade por ação.................................................. 240 11.4.1.2'lnconstitucionalidade por omissão......... ...........................;..... 240 11.4.2 Quanto à norma constitucional ofendida'1............................................... 241 11.4.2.1 Inconstitucionalidade formal............ ......................... ........................ 241 11.4.2.2 Inconstitucionalidade material.............. ................................... 241 11.4.3 Quanto à extensão......................... ....................................................... 241 11.4.3.1 Inconstitucionalidade total.......................................241 11.4.3.2 Inconstitucionalidade parcial.......................................... .........242 11.4.4 Quanto ao momentp.................................... ..................................... . 242 11.4.4.1 Inconstitucionalidade originária................................................ 242 11.4.4.2 Inconstitucionalidade superveniente........... ............242 11.4.5 Quanto ao prisma dè apuração......... .......................l....................... 243 11.4.5.1 Inconstitucionalidade direta (imediata ou antecedente).... . 243 11.4.5.2 Inconstitucionalidade indireta (mediata)........... ....................... 243 11.4.6 Quadro................................................................................244 11.5 Formas de controle de constitüciònalidade.... ................................................... 244 11.5.1 Quanto ao momento...:....... ..............I.................................................... 245 11.5.1.1 Controle preventivo.... ............. ................................................ 245 11.5.1.2 Controle repressivo (ou tipico)....... ........................................ 246 11.5.2 Quanto à natureza do órgão...... ...... .................................................... 249 1.1.5.2.1 Sistema político...........................i............................................ 249 11.5.2.2 Sistema jurisdicional........... ..................................................... 249 11.5.2.3 Sistema misto........ ......................................... .......;................ 249 11.5.3 Quanto à finalidade do controle...................................... ,.............. . 250 11.5.3.1 Controle concreto (iricidental ou por via de defesa ou por via de exceção)........................................................................ 250 11.5.3.2 Controle abstrato (principal ou por via de ação ou por via direta)........................................................................................ 250 11.5.4 Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo................................. 253 11.5.4.1 Processo constitucional objetivo.............................................. 253 11.5.4.2 Processo constitucional subjetivo........................................ 253 11.5.5 Quanto à competência................................................................. ........... 253 11.5.5.1 Controle difuso (sistema norte-americano)........... 253 11.5.5.2 Controle concentrado (sistema austríaco ou europeu).....;....' 254 11.5.6 Quadro - formas.de controle de constitucionalidade......... *.......;........ 255 12. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE..... .................... ...................... 257 .12.1 O exercício do controle jurisdicional difuso........... !........................................... 257 12.1.1 Efeitos da decisão.... ............................................. .̂.............................. 258 12.1.1.1 Quanto ao aspecto subjetivo................................................... 258 12.1.1.2 Quanto ao aspecto objetivo,..................................................... 259 12.1.1.3 Quanto ao aspecto temporal................. ...................... 259 12.2 A tendência de “abstrativização” do controle concreto..................................... 261 12.2.1 Âmbito constitucional.......................... ,................................................ . ,261 12.2.2 Âmbito legislativo.................................................................................... 262 12.2.3 Âmbito jurisprudencial............................................................................. 263 12.2.3.1 Reflexões sobre o controle difuso adotado no Brasil........... 265 12.3 Incidente de inconstitucionalidade no âmbito dos tribunais.,............................ 268 12.3.1 Cláusula da reserva de plenário:.......... ............................................... 269 12.3.1.1 Súmula Vinculante 10.............................................................. 271 12.4 Suspensão da execução da lei pelo senado..................................................... 274 12.5 A ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade.... 276 13. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ..................................................:... 277 13.1 Aspectos introdutórios................. ............................................................ ........... 277 13.2 Legitimidade ativa................................................................................................ 278 13.3 Parâmetro (ou norma de referência).................................................................. 281 13.4 Objeto................... .............................................................................. 283 13.4.1 Natureza: lei ou ato normativo.................................................283 13.4.1.1 Medidas provisórias.................................................................. 285 13.4.2 Limitação temporal.................................................................................. 285 13.4.3 Limitação espacial...................................................:.................. ........... ; 286 13.4.3.1 Atos não admitidos como objeto de ADI e ADÇ...........286 13.4.3.2 Normas de regimento interno e atos interna corporis.:........ . 290 13.5 Procedimento........................................................................ ..................... 292 13.5.1 Requisitos da petição inicial..... ............................................................ 292 13.5.2 Intervenção de terceiros e amicus curíae........................................... 294 13.5.3 Advogado-Geral da União..,.................. .......... .... ..................................... 296 13.5.4 Procurador-Geral da República.......................................................... 297 13.6 Tutela de urgência.......................................................................... ..................... 298 13.6.1 Efeitos ................................................................ .................................... 299 13.7 Decisão............................................................................................ ..................... 300 13.7.1 Quorum............................................................................... ..................... 300 13.7.2 Efeitos da decisão.................................................................................. 301 13.7.2.1 Quanto ao aspecto subjetivo....................... ......................... 301 13.7.2.2 Quanto ao aspecto objetivo.,................... ............................. 304 13.7.2.3 Quanto ao aspecto temporal.............................................. ..... 306 13.7.2.4 Quanto à extensão.......................... ........................................ 309 13.7.2.5 Recorribilidade......................................;..........................»....... 311 13.8 Classificações das sentenças de inconstitucionalidade.................................... 313 14. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE............. '.............................. 317 14.1 Considerações iniciais......................................................................................... 317 14.2 Legitimidade ativa............................................................ .................................... 318 14.3 Parâmetro............................................................................................................... 318 14.4 Objeto........... ................................... .,....................................................... ............ 319 14.5 Procedimento........................................................................................................ 320 14.5.1 Requisito formal específico: “existência de controvérsia judicial rele­ vante”............................. ........................................................................ 320 14.6 Tutela de urgência............................................................................................... 321 14.7 Decisão....................................................................................... .......................... 322 15. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.................... 325 15.1 Introdução..................................................................................................... ............;................ 325 15.1.1 Caráter subsidiário................................................................................. 325 15.1.2 Princípio da fungibilidade....................................................................... 326 15.2 Legitimidade ativa e Amicus Curíae ................................................... :....... 327 15.3 Parâmetro............................................................................................................. 328 15.4 Hipóteses de cabimento...................................................................................... 328 15.4.1 Arguição autônoma................................................................................. 329 15.4.2 Arguição incidental.........................................................................■■■■■—■ 329 15.5 Objeto..................................................... ....................................... .......... 330 15.6 Tutela de urgência............................................................................................... 332 21.10.2.1 Teoria absoluta........ ;:.......:............................................;....... 414 21.10.2.2 Teoria relativa.............. .......................................................... 414 21.10.2.3 A teoria combinada de Peter Hãberle.................................. 415 21.11 Suporte fático dos direitos fundamentais......................................................... 416 21.11.1 Elementos do suporte fático................................................................. 417 21.11.1.1 Âmbito de proteção (ou bem protegido)............................... 417 21.11.1.2 Intervenção....................................................:......................... 418 21.11.1.3 Suporte fático: Quadro...................................................;...... 420 21.11.2 Teorias sobre o suporte fático............................................................ 420 21.11.2.1 Suporte fático restrito......................................... ......... ;................ ............. 420 21.11.2.2 Suporte fático amplo.......................................................................... 425 21.12 Restrições (ou limites) a direitos fundamentais............................................... 430 21.12.1 Teoria interna.......... •............................................................................ 431 21.12.1.1 Limites imarientes................................................;.................. 432 21.12.2 Teoria externa....................................................................................... 433 21.13 Classificação das restrições (Robert Alexy)..................................................... 435 21.13.1. O conceito de restrição....................................................................... 436 21.13.2. Espécies de restrições....................................................................... . 436 21.13.2.1 Restrições diretamente constitucionais.............:.................. 437 21.13.2.2 Restrições indiretamente constitucionais............................... 438 21.13.2.3 Sobre os tipos de restrições aos diretos fundamentais, observe o seguinte quadro:.................................................... 440 21.14 Os limites dos limites............ ........................................................................... 440 21.14.1 Requisito fojmal..... .............................................................................. 441 21.14.2 Requisitos materiais..............................................;............................... 442 21.15 Concorrência e colisão..... ................................................................................ 443 21.16 Princípio da proporcionalidade (ou máxima da proporcionalidade ou postulado da proporcionalidade).......................... .......................:...................:.................. 444 21.16.1 “Máximas parciais”................................................................................ 445 21.16.1.1 Adequação.................................................................... 445 21.16.1.2 Necessidade..................................... ..................................... 446 21.16.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito.................................... 446 21.16.2 Margem de ação epistêmica........................ .......................;.......... 447 21.16.3 Proibição de proteção insuficiente (proibição de proteção insuficiente ou proibição de insuficiência ou proibição por defeito)...................... 449 21.16.4 Distinção entre proporcionalidade e razoabilidade...... ...................... 449 21.17 A estrutura das normas de direitos fundamentais............. ................ .. .......... 452 21.17.1 O caráter duplo das disposições de direitos fundamentais...... ........ 452 21.17.2 O nível dos princípios................... :............................................. ........ 452 21.17.3 O nível das regras.................................................:.........:...........:....... 454 21.17.4. O caráter duplo das normas de direitos fundamentais....... ............. 456 21.17.4.1 As normas de caráter duplo e a introdução dé cláusulas restritivas.......................... ......................................................... 457 22. DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS..................... ....... ............................. 465 22.1 Classificação constitucional................................................................................. 465 22.2 Direitos individuais............................................................................................... 466 22.3 Direitos coletivos....................................................;............................................. 4Ò6 22.4 Destinatários dos direitos individuais................... .............................................. 467 22.5 Destinatários dos deveres: eficácia vertical e horizontal.................................. 469 22.6 A Aplicacação imediata das normas de direitos fundamentais.......................... 471 22.7 Tratados internacionais de direitos humanos.............. .................;.................... 473 22.7.1 Os tratados internacionais de direitos humanos e as cláusulas pétreas... 476 22.7.2 Quadro - Posição hierárquica dos tratados internacionais................ 476 : 22.8 Tribunal Penal internacional................................ .............. ................. ................. ................. ................. 477 ; 22.8.1 Princípios...................................................................... ........................... 477 22.8.2 Aspectos polêmicos........... .................................... ..;...... ...................... 478 22.8.2.1 Entrega de nacionais...................... ;....................................... 478 22.8.2.2 Pena de caráter perpétuo,...... .................<.............................. 479 22.8.2.3 Imprescritibiiidade........ ............................................................ 480 23. DOS DIRPTOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE.......... .....;....... .....'....... ............. 483 23.1 dos direitos individuais.......................................................,............................... 483 23.2 Direito à vida........................................................................................................ 484 23.2.1 Âmbito de proteção................................................................................ 484 23.2.1.1 Início da vida humana.... i............................................i......... 484 23.2.2 Intervenção violadora.............. ......:........................................................ 487 23.2.3 Restrições (intervenções restritivas).:.......... ......................................... 487 23.2.3.1 Restriçõés constitucionais diretas.... ....................................... 487 23.2.3.2 Restrições constitucionais indiretas..... ................................... 488 23.2.4 Temas controversos.................... ........................................................... 489 23.2.4.1 Aborto................ ...................:................................................... 489 23.2.4.2 “Anencefalia”: interrupção da gestação ou aborto?........... . 491 23.2.4.3 Eutanásia e conceitos afins................ ..................491 23.3 Direito à igualdade..................................................... ......................................... 494 23.3.1 Âmbito de proteção (igualdade formal, igualdade perante â lei, igual­ dade civil ou igualdade jurídica).............. ............................................. 494 23.3.1.1 Eficácia vertical e horizontal.......... ......................................... 495 23.3.2 Intervenção violadora...................... ....................................................... 496 23.3.3 Restrições (intervenções restritivas)...................................................... 496 23.3.3.1 Restrições constitucionais diretas............................................ 496 23.3.3.2 Restrições constitucionais indiretas.... .................................... 502 .. 23.4 Direitos à privacidade.......................................................................................... 503 23.4.1 Âmbito de proteção.......................... ..................................................... 503 23.4.1.1 Âmbito de proteção pessoal...................................... ................ 504 23.4.1.2 Âmbito de proteção material (Dados bancários, fiscais, in­ formáticos e telefônicos).......................................................... 505 23.4.1.3 Âmbito de proteção espacial (Inviolabilidade do domicílio)... 506 23.4.2 Intervenção violadora................ ................................................ ............. 506 23.4.3 Restrições (intervenções restritivas)...................................;.................. 509 23.4.3.1 Restrições constitucionais diretas........................... ................ 509 23.5 Direitos de liberdade............................................................................-................ 513 23.5.1 Liberdade de manifestação do pensamento..... :.................................. 514 23.5.1.1 Âmbito de proteção.................................. :.............................. 514 23.5.1.2 Restrições (intervenções restritivas)............. :.................. 514 23.5.2 Liberdade de consciência, de crença e de culto................................. 516 23.5.2.1 Âmbito de proteção.................................................................. 516 23.5.2.2 Intervenção violadora.,............................................................. 517 23.5.2.3 Restrições (intervenções restritivas)..... ............................. 521. 23.5.3 Liberdade de comunicação pessoal................................................. . 525 23.5.3.1 Âmbito de proteção.............. ................................................... 525 23.5.3.2 Intervenção violadora.......................................................' 527 23.5.3.3 Restrições (intervenções restritivas)........................................ 528 23.5.4 Liberdade de informação e de comunicação........................................ 530 23.5.4.1 Âmbito de proteção........................................................ .......... 531 23.5.4.2 Intervenção violadora............................................................... 532 23.5.4.3 Restrições (intervenções restritivas)..... .................................. 533 23.5.5 Liberdade de locomoção........................................................................ 534 23.5.5.1 Âmbito de proteção.................................................................. 534 23.5.5.2 Intervenção violadora.............. ................;............................... 534 23.5.5.3 Restrições (intervenções restritivas)........................................ 535 23.5.6 Liberdade de reunião............................................................................. 536 23.5.6.1 Âmbito de proteção.................................................................. 536 23.5.6.2 Restrições (intervenções restritivas)............... ..................... 536 23.5.7 Liberdade de associação................................ ...................................... 538 23.5.7.1 Âmbito de proteção.................................................................. 538 23.5.7.2 Intervenção violadora..................... .......................... ............... 538 23.5.7.3 Restrições (intervenções restritivas)........................................ 539 . 23.5.8 Liberdade de exercido profissional.... .................................. 539 23.5.8.1 Âmbito de proteção.................................................................. 539 23.5.8.2 Intervenção violadora............................................................... 540 23.5.8.3 Restrições (intervenções restritivas)........................................ 541 23.6 Direito de propriedade.,....................................................................................... 541 23.6.1 Âmbito de protçção................................................................................ 541 23.6.2 Intervenção violadora.................................................... ................... ;.... 542 23.6.3 Restrições (intervenções restritivas)...................................................... 542 23.6.3.1 Restrições constitucionais diretas............................................ 543 23.6.3.2 Restrições constitucionais indiretas......................................... 546 24. GARANTIAS INDIVIDUAIS...... ................................................................. .................. 551 24.1 Definição de garantia........................................................................................... 551 ■ 24.2 Princípio da legalidade................................................................... 552 24.2.1 Princípio da reserva legal...................................................................... 553 24.3 Princípio da não retroatividade das leis..................... ....................................... 553 24.3.1 Direito adquirido...................................................................................... 555 24.3.2 Ato jurídico perfeito................................................................................. 557 24.3.3 Coisa julgada........................................................................................... 557 24.3.3.1 Coisa julgada inconstitucional.................................................. 558 24.4 Presunção de não culpabilidade......................................................................... 561 24.5 Garantias constitucionais relativas à prisão..................... ............................ . 563 24.5.1 Espécies de prisão................................................................ .....;....... 565 24.5.1.1 Prisão extrapenal ............ ...................................... ................. 565 24.5.1.2 Prisão cautelar.......................................................................... 568 24.6 Direito ao silêncio ............................ ;............................................................... 572 25. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS...................................................................................... 575 25.1 Princípio do devido processo legal......... ;................................. ......................... 575 25.1.1 Devido processo legal em sentido formal (pmcedural due process).. 575 25.1.2 Devido processo legal substantivo (substantive due process)........... 576 28.4.4.2 Sistema da contenciosidade limitada........ ......................;...... 667 28.4.4.3 Principio da especialidade............................;.......................... 667 28.4.4.4 Principio da dupla punibilidade.................... .......................... 667 28.4.4.5 Direitos humanos e comutação da pena..:............................ 667 28.4.4.6 Retroatividadê dos tratados de extradição......... ................... 668 28.4.5 Quadro - Diferenças de tratamento........... .......................................... 668 28.5 Perda do direito de nacionalidade............. ..............................................:......... 668 29. DOS DIREITOS POLÍTICOS...................................:.................................................... 673 29.1 Introdução...................................................................... ............................ .......... 673 29.2 Espécies..................................................................................... .......:.................. 674 29.2.1 Direitos políticos positivos...... :.............................................................. 674 29.2.1.1 Direito de sufrágio........... ........................................................ 674 29.2.1.2 Alistabilidade (capacidade eleitoral ativa)...... . 675 29.2.1.3 Elegibilidade (capacidade eleitoral ativa).............,.,........ . 677 29.2.2 Direitos políticos negativos............... .............!..............................;........ 680 29.2.2.1 Inelegibilidades..... ................................................................... 680 29.2.2.2 Perda ou suspensão dos direitos políticos....!................. ..'.... 687 29.2.3 Quadro - Espécies de direitos políticos.... .......................................... 690 29.3 Princípio da anterioridade eleitoral...................... .............................................. 691 29.4 Dos partidos políticos............ ....................................... ..................................... 691 29.4.1 Veifcalização.......................................................................................... 692 29.4.2 Fidelidade partidária.................... ...... ................................................... 692 29.5 Sistemas eleitorais............................................................................................... 694 29.5.1 Sistema majoritário.......................................... .................................. 694 29.5.2 Sistema proporcional.......................................... .................................. 694 29.5.3 Sistema misto ................. .................. ;............. ............... 696 29.5.4 O modelo “distrital”............... ........:........................................................ 696 29.5.5 Quadro comparativo............................................................................... 698 Questões - Título IV - Direitos e garantias fundamentais............. ......................... 699 Gabarito................................................................................... ...................................... 706 TÍTULO V ORGANIZAÇÃO DO’ ESTADO BRASILEIRO 30. A FEDERAÇÃO BRASILEIRA............................................................................. 709 30. 1 Aspectos gerais......................................................... ....................................... 709 30.1.1 Elementos constitutivos do Estado............................. ,................................ ....*.. 709 30.1.2 Formas de Estado............................................................ ..................... 710 30.1.2.1 Estado unitário (ou simples)..... ,........................................ ............. ...... ,................ 710 30.1.2.2 Estado composto...................................................................... 710 30.1.2.3 União incorporada ou Estado sui generis............................. 712 30.2 Análise histórica....................................................:.......................................712 30.2.1. O surgimento da federação norte-americana............. ......................i. ‘ 712 30.2.2. Evolução histórica da federação brasileira...............:..................................... 713 30.3 Centralização e descentralização..................... .................................................. 715 30.4 Características essenciais................. ................................... ............................. 715 30.4.1 Quadro - Estado Federal............................. ........................................ 716 30.5 Autonomia dos entes federativos.........................■........................ ............... 716 30.6 Tipos de federalismo................................................................................ 717 30.6.1 Quanto ao surgimento ou quanto à origem: federalismo por agregação e federalismo por desagregação (por segregação).............................. 717 30.6.2 Quanto ã repartição de competências: federalismo dual (dualista), federalismo de integração e federalismo de cooperação......... .......... 718 30.6.3 Quanto à concentração do poder: federalismo centrfpeto (centralizador), federalismo centrífugo (descentralizador) e federalismo de equilíbrio... 719 30.6.4 Quanto à homogeneidade na distribuição de competências: federalismo simétrico (homogêneo) e federalismo assimétrico (heterogêneo)....... 720 30.6.5 Quanto às características dominantes: federalismo simétrico e federa­ lismo assimétrico..... ............................................................................... 721 30.6.6 Quanto às esferas de competência: federalismo típico (bidimensional, bipartite ou de 2.° grau) e federalismo atípico (tridimensional, tripartite ou de 3.° grau)..................................... ............................................ 723 30.6.7 Quadro - Tipos de federalismo........... ................................................. 724 30.7 Repartição de competências....'.............. .............,.............................................. 724 30.7.1 Princípio da predominância do interesse................................ ............. 724 30.7.2 Competências privativas e exclusivas................. ................................. 725 30.7.3 Critérios utilizados na repartição de competências............. .'............... 726 30.7.3.1 Campos específicos de competência legislativa e adminis­ trativa.......................................................................................... 726 30.7.3.2 Possibilidade de delegação.... .................................. 727 30.7.3.3 Competências administrativas (ou materiais) comuns............ 728 30.7.3.4 Competências legislativas concorrentes.................................. 729 30.7.3.5 Critérios para definição das “normas gerais".......................:.... 731 30.7.3.6 Quadro - Repartição de competências................. ................ 732 30.8 Organização político-adftiinistrativa.......................... ........................... ............... 733 30.8.1 Capital Federal........................................................................................ 733 30.8.2 Incorporação, subdivisão e desmembramento de Estados..... ............ 734 30.8.3 Criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios........ 736 30.9 Da intervenção..................................................................................................... 738 30.9.1 Intervenção Federal........................... ............................................. ....... 738 30.9.1.1 .Introdução................................................................................. 738 30.9.1.2 Pressupostos materiais............................................................ 739 30.9.1.3 Pressupostos formais............................................................... 739 30.9.1.4 Controle político e jurisdicional da intervenção..................... 740 30.9.2 Intervenção estadual......................................................................................... 741 30.9.2.1 Introdução.:........................................................................................... 741 30.9.2.2 Pressupostos materiais......................................................... 742 30.9.2.3 Pressupostos formais............... ’.................. ............................ 742 30.9.2.4 Controle político.................................................... .......... ......... 742 30.9.3 Quadro - Espécies de intervenção....................................................... 743 31. DA UNIÃO..................................................................................................... ................ 745 ' 31.1 Posição da União na federação brasileira......................................................... 745 31.2 Competências......................................................................................................... .«... 745 31.2.1 Competências legislativas exclusivas............................................ ....... 746 31.2.2 Competências legislativas privativas...................................................... 746 31.2.3 Competências legislativas concorrentes....................................... ......... 747 31.2.4 Competência legislativa para estabelecer diretrizes gerais.......... ...... 748 31.2.5 Competências administrativas ou materiais.......................................... 748 31.2.6 Competência tributária da União................................................. .......748 I 31.3 Leis nacionais e leis federais............................................................................. ; 749 1! 31.4 Bens da União................................................................................................... 749 I 32. DOS ESTADOS FEDERADOS..................................................................................... 753 | 32.1 Autonomia dos Estados federados..................................................................... 753 | 32.2 Auto-organização................................................................................................... 754 I 32.2.1 Princípios limitativos da auto-organização dos Estados................... 755 f | 32.2.1.1 Princípios constitucionais sensíveis...................................... 755 | 32.2.1.2 Princípios constitucionais extensíveis....................................;. :■ 756 | 32.2.1.3 Princípios constitucionais estabelecidos........................... 756 j j 32.3 Autolegislação...................................................................... -............................... 757 •j 32.4 Autogovemo...................................................................~..................................... 759 í 32.5 Do Poder Legislativo Estadual................................................... ..................759 | 32.5.1 Das garantias do Poder Legislativo Estadual............................ 760 | 32.5.1.1 Dos subsídios dos Deputados Estaduais................................ 761 32.5.2 Do Poder Executivo estadual.................... ........................................... 761 32.5.2.1 Competência para julgamento dos governadores dos Esta­ dos.................. ....................................................................... 763 32.5.2.2 Da perda do mandato.............................................................. 763 32.5.2.3 Dos subsídios..................... ..................................................... 764 | 32.6 Autoadministração......................................;....'..................................................... 764 j 32.7 Regiões metropolitanas......................................................... .............................. 765 I 32.8 Dos bens dos estados.....................................................................- ................ 766 j 32.9 Iniciativa popular no âmbito estadual.................................................................. 767 1 33. DOS MUNICÍPIOS........................................................................................................ 769 í j 33.1 O Município como ente federativo................................;...... -....... ..................... 769 33.2 Alito-organização.................................................................................................. 770 33.2.1 Quadros* - Hierarquia de normas no âmbito municipal....................... 771 ! | 33.2.2 Composição das Câmaras Municipais................ ................................. 771 i 33.2.3 Vereadores........ .............................. ........................................................ 772 ; | 33.2.4 Prefeitos........... .......•....... :................<..........................•....................772 33.3 Autolegislação.................................................;..................................................... 773 | 33.4 Autogovemo............................................................................................ .............. 775 33.5 Autoadministração..............................................................................................—• 775 j 33.6 Fiscalização orçamentária e financeira............................................................... 776 ■; 34. DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS............................................................... 779 i 34.1 Distrito Federal.........................................................................:........................... 779 i 34.1.1 Natureza jurídica................................................. ..................................... 779 ( 34.1.2 Competências................................................... ........................................ 781 34.1.3 Auto-organização............................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. 781 34.1.4.1 Quadro* - Hierarquia de normas no âmbito do Distrito Fe­ deral .......................................................................................... 782 t 34.1.4 Autolegislação......................................................................................... 782 34.1.5 Autogovemo............................................................................................ 783 34.1.6 Autoadministração................................................................................... 783 I 34.1.7 Competências tributárias........................................................................ 783 . ... j :j 34.2 Territórios............................................................................................................... 783 ! 34.3 Quadro - Autonomias atribuídas aos entes feíerativos ..................................... 785 j i I 38.7.3 Imunidade à prisão cautelar............................................................. :.... 873 38.7.4 Irresponsabilidade penal relativa............................ ......... ...................... 874 38.8 Da responsabilidade dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal... 875 38.8.1 Crimes comuns........................................... .... ................ ................ ....... 875 38.8.2 Crimes de responsabilidade..................... ............ ........... ..... ..... 875 38.8.3 Quadro de competências para julgamento dos Governadores............ 878 38.9 Da responsabilidade dos Prefeitos............................ ................. ... ...... . ........... 878 38.10 Quadro - Competências.................................................................................... 879 38.11 A responsabilização político-administrativa dos agentes políticos.................. 880 Z9. DO PODER JUDICIÁRIO....................... ...............................!............ ......................... 887 39.1 Aspectos introdutórios..................................................... .,................................. 887 39.1.1 Funções típicas e atípicas..................... ............................................... 887 39.1.2 Estrutura organizacional............. .................................. ........................ 888 . 39.2 Disposições gerais......................................................................... ,,.................... 889 39.2.1 Garantias institucionais............. ............................................................. 889 39.2.2 Garantias dos magistrados..................................................................... 890 39.2.2.1 Vedações.......................... ....................................................... 892 39.2.3 Tempo de “atividade jurídica” para ingresso na magistratura............. 893 39.2.4 Órgão especial........................................................................................ 895 39.2.5 Quinto constitucional.......................... .................................................... 895 39.2.6 Cláusula da reserva de plenário (regra do full bench)....................... 896 39.2.7 Juizados especiais............. .................................................. ................. 896 39.2.8 Justiça de paz........................................................................................ 898 39.2.9 Precatório.......................................................'.......... .............................-. 899 39.2.9.1 Prazo para pagamento...............................................::........... 901 39.2.9.2 Regime dos precatórios........................................................... 902 39.2.9.3 Dispensa de precatório.............................. ............................. 904 32.2.9.4 Honorários advocatícios................... ................................. ...... , 907 39.2.9.5 Seqüestro da quantia devida.................. ..................... 907 39.2.9.6 Intervenção federal e estadual................................................ 908 39.2.9.7 Possibilidade de compensação............................................... 909 39.3 Conselho Nacional de Justiça....... .................................... :...... ..... ................ 909 : 39.3.1 Composição............................................................. ................................ 910 39.3.2 Competências................................................................................ .......... 911 39.4 Supremo Tribunal Federal................................................................................... 913 39.4.1 Competências.......................................................................................... 913 39.4.1.1 Proteção constitucional............................................................ 914 39.4.1.2 Crimes comuns e de responsabilidade........ ;......................... 914 39.4.1.3 Tutela das liberdades constitucionais........ ............................. 916 39.4.1.4 Litígios e conflitos.................................................................... 918 39.4.1.5 Outras competências................................................................ 919 39.4.2 Recurso extraordinário....... ........................................................919 39.4.2.1 Pressupostos de admissibilidade....... .................................. 921 39.4.2.2 Hipóteses de cabimento.................... ................................ \ 923 39.4.2.3 Repercussão geral............................. ..................................... 925 39.4.3 Súmula vinculante.................................................................. ................. 927 39.4.3.1 Natureza.................. :...........................................................;.... 930 39.4.3.2 Pressupostos constitucionais .......... ........................................ 930 39.4.3.3 Requisitos constitucionais................................................. 932 39.4:3.4 'Extensãcrdos eféitõs-:.......................................................... ' 933 39.43.5 Quadro:—Súmula ivinculantéí...... ........................................... 935 39.4.4 Reclamação constitucional.... ;..... ......................................................... 935 39.5 Superior Tribunal de Justiça....... .....................;.v..................:..... ...................... 938 39.5.1 Competências:......................................................................................... 938 39.5.1.1 Proteção, do ordenamento.jurídico federal...... ..........939 39.5.1.2. Crimes comuns e de responsabilidade............... ............ ...... 940 39.5n.3’Tutela dás liberdades constitucionais......... .............941 39.5:1:4 Litígios~e conflitos................................................................ ;.... 942 - 39.'5.'1.5 Outras-competências:........ ..................................................... 943 ‘ 39.6 Tribunais regionais federais e jutzes federais?................ .................................. 943 39.6.1 Composição..... r ........................................................................ ......... ....................... ....:............ :. 944 39.6.2 Competência ....................................................................... ................... 944 39:6:2.-1 Litígios e conflitos:-................................................................ 945 39.6.2.2 Competência criminal................................................. ... i................... ............. 945 39.6.2.3 Tutela dás liberdades constitucionais e direitos humanos.... 946 39.6:2:4 Outras "competências......... ...................................................:.. 947" 39.6.3 Foro das causas de.interesse da União.............................................. 947 • 39.7 Tribunais e juizes do trabalho .................................................................:........ 948 39.7.1 Composição............. ............................................................................... 949 39:7.2 .Competência.......................................................................................... 950 39.72.1 Cõmpetênciavdós.TribunaisaJo Trabalho............................... 95&- .39.8 Tribunais e jutzes.;eleitorais ........ :................................................. ................... 952.1 39.8.1 Estrutura-e comppsição........ :....................................................... 952r: 39.8.2 ̂ Competência..... ....................................... ............................................. 95454 .39.9:THbunais e juizes-militares s............................................................,................... 955 •' 39:-9í1 !Estrüturafe?£omposição' .............................. ,........................................ 955 í 39.9.2, Justiça: Militar da JJnião^.................................... ................. .................... 955» 39.10 Tribunais de-jqstiça .e-jufzes. estaduais....... ............................................ 956:ã 39M0:Í Justiça Militar estaduatv1.................. .....'........................... .................... 957J‘ . ; Questões - Titulo VI/—Organiaaçãò .dos íPoderes..................................................... 959U Gabarito.............................................................................................- .......................... 967:^ TÍTULO VII FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 40. DO MINISTÉRIO PÚBLICO........................................................................................ 971 40.1 Définição constitucional5! ........................................................- .......................... 971' 40.2 Natureza jurídicaa.....................................— ........................—....................... 972 . 40.3 Princípios institucionais........ — ...............................................—.... —........• 973?.; 40.3.1 Princípio da unidade^—.......................................................................... 974 - ^O.S.^Jrincípío^aindivisibilidade-h.................... ..... ................................... 974-- 40.3.3.Princípio.da íridependêriciacfuncionaL.._..............................,............... 974- i 40.3.4 Princípio do promotor natural.............................. ................................. 975?5 ..'40.4 Estrutura orgânica.:................................................................ .—........................ 977< - 40:4.4 '‘MinistériocPüblieo junto ao Tribunal de Contas.:.......—........................ 978'S 40.42 .Conselho :Nãcional do ̂ Ministério. Público......... ............................. . 978 :• 40.5 Procurador-Geral1 daúRepúblitáa..... .......................................— ....................... 980.».' 40.6 Procurador-Geralr.dé Justiça....................................................—........:...................98.1>-i 40.7 Funções institucionais................................. ........:........ ...................................... 982 40.7.1 Ação penal pública............... .......................... ................................. ...... 983 40.7.1.1 Poder de investigação c r i m i n a l ...............984 40.7.2 Inquérito civil e ação civil pública.......... .................................985 40.7.3 Controle de constitucionalidade.......................... ....v..;.....-..........987 40.7.4 Controle externo da atividade p o l i c i a l .... :............................... 988 40.7.5 Outras funções...................................................................... .................. 989 40.8 Ingresso na carreira.............................................................................................. 990 . 40.9 Garantias............... .............................................................................................. 991 40.9.1 Vitaliçiedade..... ,................................................................................. . 992 40.9.2 Inamovibilidade....... .......................................................................... .992 40.9.3 Irredutibilidade de subsídio...... .................................................... 993 40.10 Vedações......... ............................................................. ................. 993 41 DA ADVOCACIA PÚBLICA...................................... ............ :............. ................... ..... 997 41.1 Introdução......... .................. ............... .............. ..........,..................................... 997 41.2 Regime funcional................................................................................................. 998 41.3 Da Advocacia-Geral da União......................... ... ................................................ 999 41.4 Do Advogado-Geral da Ünião.................................., ...... „................................ 1002 41.5 Procuradores dos Estados e do Distrito Federal................ ............................. 1003 41.5.1 Regime jurídico................. .................................. ................................... 1004 42. DA ADVOCACIA E DA DEFENSORIA PÚBLICA.......;.......................... ..................... 1005 42.1 Da advocacia........................................................ :......................1005 42.1.1 Princípio da indispensabilidade do àdvogádo:........ ............................. 1006 42.1.2 Principio da inviolabilidade do advogado:..... 1007 42.1.3 Prisão cautelar.......................................1007 42.1.4 Estatuto da advocacia.................. ......................................................... 1008 42.2 Da Defensoria Pública........ ........................ '...... ............................................... 1010 42.2.1 Normas gerais de organização das Òèferisorias Públicas':::....:'.;.:...... 1012 42.2.2 Vedação do exercício da advocacia privada .... 1014 Questões - Título VII - Funções Essenciais à Justiça.:..::...;:........ ;.......101.5 Gabarito................................................................................................ ...........1018 TÍTULO VIII DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕESDEMOCRÁTICAS 43. DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO................................................ ........... :....J.:.... 1021 43.1 introdução...............................................................................1021 43.2 Estado de defesá.,.................................................. ...................... ...... ............... . 1022 43.2.1 Pressupostos..... ........................................ ...... ...................................... 1022 43.2.2 Controles................................................................................................. 1023 43.2.3 Medidas coercitivas....... .......................................................... 1023 43.3 Estado de sítio............................ ...................................................... ,................. 1024 43.3.1 Pressupostos................... :........;............................................................. 1024 43.3.2 Controles.......................... ...................................................................... ‘ 1025 43.3.3 Medidas c o e r c i t i v a s ..................................................... — 1026 43.3.4 Prazo de duração............................ :..™.....................1027 44. DAS FORÇAS ARMADAS..........................................................................;;v...:..;.;.:a..j. VI029 O impacto causado pelos horrores cometidos durante a Segunda Grande Guerra Mundial e a constatação de que o positivismo poderia ser utilizado como instrumento de justificação de regimes autoritários levaram ao desen­ volvimento de uma nova dogmática na qual a dignidade da pessoa humana desponta como núcleo central do constitucionalismo, dos direitos fundamen­ tais e do Estado constitucional democrático. Consagrada expressamente nas Constituições de diversos países, sua ascensão à condição de valor jurídico supremo é um dos traços marcantes do constitucionalismo do segundo pós- -guerra, no qual se verifica uma tendência de reconhecimento do ser humano como centro e fim do direito.1 A copiosa positivação nas declarações de direitos e Constituições pos­ sui relevância na medida em que a dignidade deixa de ser tão somente um valor moral para se converter em um valor tipicamente jurídico,2 revestido de normatividade.3 Gomo conseqüência, a pessoa humana, de mero reflexo da ordem jurídica, passa a ser considerada o seu objetivo supremo, impondo na relação indivíduo/Estado uma presunção a favor do ser humano e de sua personalidade: o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado.4 Nas palavras de Francisco Femández Segado, a consagração da dignidade introduz “um freio radical frente a todo voluntarismo jurídico, uma quebra das bases mesmas do positivismo jurídico, uma resistência a qualquer cobertura formalmente democrática frente à arbitrariedade de uma maioria contrária 1 Flórez-Valdés afirma que “a dignidade da pessoa implica situar o ser humano no epicentro de todo o ordenamento jurídico" (Los princípios generales dei derecho y su fonnulación constitucional, p. 149). 2 ALPA, Guido. “Dignità: Usi giurisprudenziali e confini concetuali", p. 415. 3 Nesse sentido Emst Benda observa que apesar de a dignidade ser originariamente um valor moral, “sua acolhida com caráter de mandamento constitucional na Lei Fundamental implica sua aceitação como valor jurídico, vale dizer, comò norma jurídico-positiva" (Manual de derecho constitucional, p. 120). 4 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 225. " % _______ DIREITO CÒNSTITUCIONAL - MarcetoNovehno ' , . _____] aos mais elementares valores inerentes à pessoa humana e uma reafirmação de que a pessoa não é mero reflexo da ordenação jurídica”.5 Uma nova dogmática vem sendo desenvolvida, não com o intento de ressuscitar o jusnaturalismo, mas de buscar a superação dos limites posi­ tivistas, sem o abandono da positividade do direito. Busca-se um ponto de equilíbrio entre as duas correntes por meio de uma concepção na qual os valores civilizatórios ganham um papel de destaque na conexão entre o direito e a moral (“leitura moral do Direito”). No Estado constitucional democrático, a jurisdição não se limita a verificar apenas a validade formal das leis, mas também a sua compatibilidade material com a Constituição, sobretudo no que se refere aos direitos fundamentais. O novo modelo tem como um de seus elementos identificadores o reconhecimento da - até então duvidosa - normatividade dos princípios, seguindo a contribuição das teorias desenvolvidas por Robert Alexy e Ronald Dworkin. Diversamente das concepções jusnaturalistas . e positivistas, nas . quais princípios e normas eram compreendidos como espécies distintas, na teoria alexyana a norma é um gênero do qual são espécies os princípios e as regras. Enquanto estas, quando válidas, devem ser cumpridas na exata medida de suas prescrições (mandamentos de definição), os princípios se .caracterizam por possibilitar que a medida de seu cumprimento se dê em diferentes: paus, por serem “normas que ordenam que algo seja realizado na maiór medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes” (mandamentos de otimização).6 . A partir das profundas transformações em curso, a presente obra tem por finalidade fornecer aos leitores, sob a perspectiva do constitucionalismo contemporâneo e com base nos paradigmas do Estado constitucional democrá­ tico, uma abordagem sistemática do direito constitucional brasileiro por meio de uma exposição didática, concisa e objetiva dos elementos essenciais da Constituição, permeada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A importância do papel desempenhado pela jurisdição dentro do novo contexto não permite passar ao largo da jurisprudência daquele a quem cabe dar a última palavra em matéria de interpretação constitucional, ainda que com o intuito de criticá-la. Para modificar a realidade jurídica em que vivemos é necessário, antes de tudo, conhecê-la. s “La dignldad de Ia persona como valor supremo dei ordenamiento juridico”, p. 103. 8 Teoria de tos derechos fuhdamentales, p. 86-87. TÍTULO I TEORIA DA CONSTITUIÇÃO O caráter aberto e vinculante da Constituição também é uma singula­ ridade do direito constitucional. A noção de sistema aberto foi retirada da biologia (todo organismo vivo é um sistema aberto). Inicialmente utilizada na filosofia, passou a ser adotada também no campo do direito como tenta­ tiva de superar a compreensão deste como um sistema hipotético-dedutivo, lógico e fechado. A abertura de um sistema permite a sua comunicação com outrôs sistemas. Segundo HESSE, a Constituição não é um sistema fechado e onicompreensivo, mas um “conjunto de princípios concretos e elementos básicos do ordenamento jurídico da comunidade, para o qual oferece uma diretriz {norma marco)”. A abertura do sistema constitucional não é ilimi­ tada; apresenta-se na medida suficiente para garantir a margem de atuação necessária para um processo político livre, permitindo a persecução de dife­ rentes concepções e objetivos políticos, de acordo com as mudanças técnicas, econômicas e sociais. A adaptação à evolução histórica é indispensável para assegurar a própria existência e eficácia da Constituição. Por fim, outro aspecto distintivo é o fato de não haver qualquer outra instância capaz de impor o seu cumprimento. O direito constitucional tem que se garantir por si mesmo, o que pressupõe a existência prévia de uma configuração apta a assegurar esta garantia imanente. Definir um objetò consiste em delimitar os seus aspectos gerais e es­ pecíficos com o intuito de diferenciá-lo dos demais.2 Considerando os pres­ supostos da lógica formal, o direito constitucional pode ser definido como o ramo interno do direito público (gênero próximo) que tem por objeto o estudo sistematizado das normas supremas, originárias e estruturantes do Estado (diferença específica). Meirelles TEIXEIRA define o direito constitucional de duas formas distin­ tas. Sinteticamente, como o “estudo da teoria das Constituições e da Constituição do Estado brasileiro, em particular”; e, de forma analítica, como “o conjunto de princípios e normas que regulam a própria existência do Estado moderno, na sua estrutura e no seu funcionamento, o modo de exercício e os limites de sua soberania, seus fins e interesses fundamentais, e do Estado brasileiro, em particular”.3 1 Conforme a lição de Paulo NADER, "para se atender aos pressupostos da lógica formal,.a definição deverá apontar o gênero próximo e a diferença especifica. O gênero próximo de uma definição deve apresentar as notas que são comuns ás diversas espécies que compõem um gênero, enquanto que a diferença específica deve fornecer o traço peculiar, exclusivo, que vai distinguir o objeto definido das demais espécies" (Introdução ao esludo do direito, p. 93-94). 3 Curso de direito constitucional, p. 3. - . O direito constitucional tem por objeto o estudo das normas fundamen­ tais de. organização do Estado que tratam, entre outros, dos seguintes temas: estrutura de seus órgãos; distribuição de competências; aquisição ̂ exercício e transmissão da autoridade; e direitos e garantias fundamentais. De acordo com seu objeto de estudo, o direito constitucional é dividido por Manuel GARCÍA-PELAYO em três disciplinas:4 I) direito constitucional positivo (particular ou especial): tem por objeto a interpretação, sistematização e crítica das normas constitucionais vigentes em um determinado Estado, e.g., o direito constitucional brasileiro; II) direito constitucional comparado: tem por finalidade o estudo comparativo e crítico das normas constitucionais positivas, vigentes ou não, de diversos Estados. Este estudo teórico é feito com o intuito de destacar singularidades e contrastes entre as diversas ordens jurídico-constitucionais; e III) direito constitucional geral, compreende a sistematização e classificação de conceitos, princípios e instituições de diversos ordenamentos jurídicos visan­ do à identificação dos pontos comuns, isto é, das características essenciais semelhantes de um determinado grupo de constituições. Por meio desta dis­ ciplina, procura-se estabelecer uma teoria geral do . direito constitucional. O problema das fontes está relacionado ao modo de constituição e manifestação do direito positivo vigente em uma determinada sociedade.5 A palavra “fonte” (do latim fons ou fontis) significa nascente de água, sendo utilizada metaforicamente pela ciência do direito, sobretudo a partir do sécülo XVI, para designar de onde ele provém. Tradicionalmente, as fontes do direito são definidas como os fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas. As fontes de juridicidade do direito são responsáveis pela constituição de sua normatividade jurídica ou, segundo Castanheira NEVES, são “os modos específicos graças aos quais uma certa normatividade se constituiria como normatividade do direito”.6 4 Derecho constitucional comparado, p. 20-22. s NEVES, A. Castanheira, 7extos de/nirodução ao esíudo do d//e;fo, p. 1. 8 . Em sua concepção, somente este sentido justifica a autonomização do problema específico das “fontes do direito* (Textos de introdução ao estudo do direito, p. 6). Com fulcro na experiência jurídica, três tipos de base constitutiva do direito podem ser mencionados: a legislação, a tradição e a jurisdição. Via de regra, uma delas se sobressai “como polo de organização do conjunto” e convoca os outros momentos, de forma que todos acabam por participar do processo global de constituição do direito.7 No sistema constitucional de qualquer país há normas advindas da lei, dos costumes e da jurisprudência, apesar da variação de grau e articulação entre elas. ........... Atualmente, quase todos os países adotam constituições escritas. Entre as exceções encontra-se a Inglaterra que, apesar de não adotar uma Constituição escrita, possui vários documentos de valor constitucional (Magna Charta Libertatum, de 1215; Petition o f Rights, de 1628; Habeas Corpus Act, de 1679; Bill o f Rights, de 1689; Act o f Settlement, de 1701). A Nova Zelândia possui uma Constituição semelhante à inglesa, formada por um conjunto de estatutos, tratados internacionais, precedentes judiciais e convenções consti­ tucionais não escritas. No Oriente Médio, o Estado de Israel é regido por um conjunto de leis básicas aprovadas pelo Parlamento (Knesset). Não há nenhuma Constituição surgida da prática judicial, apesar de algu­ mas apenas serem compreensíveis em razão do trabalho desenvolvido pelos órgãos jurisdicionais, como é o caso da Constituição norte-americana.8 A relação entre as fontes do direito pode variar no tempo conforme a concepção dominante do direito. FEKRAJOLI lembra que o direito pré- -moderno tinha uma formação jurisprudencial e doutrinária, cuja validade dependia da racionalidade ou justiça de seu conteúdo (veritas, non auctori- tas facit legerrí). Caracterizava-se pela pluralidade de fontes e ordenamentos procedentes de instituições diferentes e concorrentes (o império, a igreja, os príncipes, as corporações), sendo que nenhuma delas tinha o monopólio da produção jurídica.9 Com o advento do Estado de direito surge uma concepção estatizante e legalista das fontes, sendo consagrada a supremacia da lei. O direito é visto como essencialmente composto por preceitos legais. Com o monopólio da produção jurídica atribuído ao Poder Legislativo, a jurisdição deixa de ser fonte de produção do direito e passa a se submeter à lei e ao princípio da legalidade. O título de legitimação deixa de ser a autoridade dos doutores para se basear na autoridade da fonte de produção: “não a verdade, mas a 7 NEVES, A. Castanheira. Textos de introdução ao estudo do direito, p. 16-18. * MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 113. 9 “Pasado y futuro dei Estado de derecho", p. 15-17: “Não se compreenderia bem o predomínio milenar do jusnaturalismo como 'corrente de pensamento segundo a qual uma lei, por ser lei, deve ser conforme a justiça1, se não se tivesse em conta o dado de que no direito pré-modemo, na ausência de um sistema exclusivo e exaustivo de fontes positivas, era precisamente o direito natural o que valia, como sistema de normas às quais se supunha intrinsecamente ‘verdadeiras’ ou ‘justas’, como ‘direito comum’, é dizer, como parâmetro de legitimação tanto das teses da doutrina como da prática judicial*. prudencial constitucional, a partir de uma interpretação ou de uma integração feita pelos Tribunais.20 Cada vez mais, a jurisdição tem assumido um lugar de destaque no âmbito das fontes, sobretudo em razão do papel desempenhado pêlas cortes constitucionais na realização da Constituição. Apesar de não ser uma no­ vidade no direito norte-americano, trata-se de um fenômeno relativamente recente na Europa, onde “as decisões dos tribunais constitucionais passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional”.21 Na experiência judicial brasileira, o déficit de legitimidade e as omissões por parte do Legislativo têm contribuído para o “ativismo judicial” praticado pelo Supremo Tribunal Federal. . . v , ■ - As fontes reconhecidas são normas jurídicas produzidas anteriormente ou durante a vigência da Constituição e acolhidas por ela, como Òs Costumes constitucionais. 1.4.1.1 Os costumes constitucionais A formação de um costume decorre da prática reiterada de certos atos com capacidade de criar a convicção de sua obrigatoriedade. Para o surgimento de um costume de valor jurigeno, são imprescindíveis: I) aspecto objetivo: consistente na prática comum e permanente de determinados atos; e JT) as­ pecto subjetivo: caracterizado pela crença de que tais atos são necessários ou indispensáveis à coletividade. O costume constitucional se diferencia dos demais não pela forma de surgimento, mas por seu conteúdo referente aos direitos fundamentais, à estrutura do Estado ou à organização dos poderes: 20 Manual de direito constitucional [tomo II], p. 130. 21 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 26. O constitudonalista por­ tuguês recorda a célebre frase utilizada pelos norte-americanos para sintetizar esta ideia: "v/e are under a Constitution but the Constitution is what the Judges say it /s“ (“nós estamos submetidos à Constituição, mas a Constituição é aquilo que os juizes dizem que é”). ■ Os que são contrários à aceitação dos costumes como fonte do diréito constitucional alegam que a manifestação da vontade do povo deve ocorrer exclusivamente por meio da Assembleia Constituinte ou de um órgão equi­ valente responsável pela elaboração da Constituição (princípio da soberania nacional) e que a existência de normas criadas à margem da Constituição vulnera sua supremacia (conceito de Constituição formal).22 Em que pesem tais argumentos, a existência de costumes constitucionais deve ser admitida em razão das lacunas que a Constituição formal pode apresentar, sobretudo por sua formulação aberta, feita com o intuito de possibilitar o complemento e desenvolvimento posterior. Todavia,: para ser considerada como diréito constitucional não escrito, é necessária a conto mação da norma por um Tribunal Constitucional, responsável pela “guarda da Constituição”.23 Os costumes constitucionais podem ser divididos em três espécies: secundum constitutionem, praeter constitutionem e contra constitutionem. O costume secundum constitutionem é aquele que está em consonância com uma norma da Constituição, contribuindo para sua maior efetividade. Pode ser considerado apenas como fonte subsidiária, pois, existindo norma constitucional escrita, esta é que deverá ser aplicada. O costume praeter constitutionem (“além da Constituição”) pode ser utilizado na interpretação das normas constitucionais ou na integração dé eventuais lacunas existentes, devendo ser reconhecido como fonte autônoma do direito constitucional. O costume contra constitutionem surge em sentido oposto ao de uma norma da Constituição formal e, apesar da possibilidade de sua formação e existência, não devé ser aceito como fonte. Tanto o costume positivo (criador de novas normas) quanto o negativo (desuso), por serem fontes acessórias, não podem ser admitidos quando incompatíveis com um dispositivo consti­ tucional escrito (fonte principal). 1.4.2 A criação judicial do direito Não é recente a discussão envolvendo a admissibilidade da jurisprudência como fonte criadora de normas jurídicas, principalmente no tocante à extensão e legitimidade desta criação. Parte da doutrina, sobretudo a mais tradicional, sustenta que os juizes têm legitimidade democrática apenás para a aplicação, 22 MIRANDA, Jorge. Manual.de direito constitucional, p. 116. 23 STERN, Klaus. Derecho dei Estado de Ia Republica Federal Alemana, p. 263-265. Como exemplo de costume constitucional na Alemanha, o autor menciona a "cláusula rebus sic stantibus?, definida pelo Tribunal Constitucional Federal como "um componente não escrito do direito constitucional federal". não para a produção de normas, em razão do princípio da separação dos poderes. Apesar de este dogma não encontrar opositores de monta nas so­ ciedades democráticas, a criação judicial do direito possui adeptos de grande respeitabilidade em todos os quadrantes do mundo jurídico. Inocêncio Mártires COELHO afirma que a sobrevivência do princípio da separação dos poderes depende de sua adequação às mudanças impostas pela práxis constitucional, sendo imprescindível sua reinterpretação de forma a “adaptá-lo às exigências do moderno Estado de Direito, que, sem deixár de ser liberal, tomou-se igualmente social e democrático, não apenas pela ação legislativa dos Parlamentos ou pelo intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, mas também pela atuação política do Judiciário, sobretudo das Cortes Constitucionais, mais e mais comprometidas com o alargamento da cidadania e a realização dos direitos fundamentais”.24 Na visão de CANOTILHO, a controvérsia gira apenas em tomo da extensão da criação judicial do direito, sendo indiscutível sua legitimida­ de e imprescindibilidade, sendo que “a investigação e obtenção do direito criadoramente feita pelos juizes ao construírem normas de decisão para a solução de casos concretos constitui um dos momentos mais significativos da pluralização das fontes de direito”.25 Pór certo, há caso nos quais não se pode negár a existência de uma atividade criadora exercida pelos órgãos jurisdicionais, conforme pode ser constatado a seguir. 1.4.2.1 Interpretação Com o advento das profundas mudanças operadas no constitucionalismo do segundo pós-guerra, a atividade inteipretativa desenvolvida no âmbito do Poder Judiciário assumiu uma importância ainda maior. A margem de dis- cricionariedade na aplicação do direito vem sendo gradativamente alargada, tanto pela ponderação na aplicação dos princípios, quanto pela necessidade de identificação e delimitação de seu conteúdo normativo, cuja densififcação cabe ao intérprete. A participação do judiciário na criação e desenvolvimento do direito pode ser constatada não apenas na interpretação dos textos normativos26 e na 24 “A criação judicial do direito em face do cânone hermenêutico da autonomia do objeto e do principio constitucional da separação dos poderes”, p. 104-106. 25 Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 684. 28 A atividade do intérprete não se resume à descrição de um significado normativo preexistente, mas a sua produção. Nas palavras de Eros Roberto GRAU, "a interpretação do direito é constitutiva, e não simples­ mente declaratória” (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 26-27). Interpretar é construir o sentido da norma (= produto da interpretação) a partir do texto-normativo, pontó de partida e limite para a interpretação. Por isso, observa Humberto ÁVILA, se diz que o intérprete não apenas mas de controle não contemplados no texto constitucional, nem substituir as opções políticas adotadas pelo legislador por suas próprias opções.34 Noutro giro, há quem considere que, em certos casos, o Tribunal Constitucional atua também como um legislador positivo. Ignácio de Otto sustenta a ocorrência desta hipótese nas sentenças em que é afastada uma interpretação considerada inconstitucional, na medida em que o tribunal estaria contribuindo para a concretização do conteúdo do preceito legal examinado (“por exclusão”).35 Em relação à súmula vinculante, ainda que não ocorra propriamente a criação de uma nova norma jurídica, ao . fixar a interpretação de padrões normativos preexistentes em matéria constitucional, o Tribunal está contri­ buindo para a definição do conteúdo da disposição normativa geral posta pelo legislador, o que demonstra a importância e a força de seu papel em referência às fontes do direito constitucional.36 1.4.2.2 Integração No campo das lacunas, a criação judicial pode ser suscitada na utilização da analogia como meio de integração. A analogia consiste na aplicação da norma reguladora de um determinado caso a outro semelhante, mas que não possua regulamentação legal. Nas palavras de Francesco FERRARA, analogia é a “harmônica igualdade, proporção e paralelismo (paragone) entre relações semelhantes”, e “esta essência do método analógico faz com que a ele se possa recorrer independentemente de autorização do legislador”.37 A semelhança entre os casos deve ser relevante, isto é, deve ser a razão suficiente para aquela regulamentação legal (ratio legis), podendo ser com­ preendida por meio da seguinte fórmula: “onde houver o mesmo motivo, M também a mesma disposição de direito” (Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio). A analogia propriamente dita é conhecida por analogia legis. Na analogia iuris a norma não é retirada de um caso singular, mas abstraída de todo o sistema ou de parte dele. Neste caso, observa BOBBIO, em verdade, não há o emprego de um raciocínio por analogia, mas sim de um recurso semelhante ao utilizado quando se recorre aos princípios gerais de direito.38 Na decisão de um caso não regulamentado, não ocorre propriamente a criação de uma nova norma, mas a sua descoberta dentro do ordenamento 34 Direitojudiciai e teoria da Constituição, p. 118 e 128. , 35 Apud GARCIA, Emerson. Direito judicial e teoria da Constituição, p. 119. 38 GARCIA, Emerson. D/re/ío judicial e teoria da Constituição, p. 143. 37 Interpretação e aplicação das leis, p. 158. 38 Teoria do ordenamento juridico, p. 154-155. jurídico. Francesco FERRARA observà que, quando o juiz aplica normas por analogia, “não foija com livre atividade regras jurídicas, mas desenvolve normas latentes que se encontram já no sistema”. E eonclui: o “direito não é só o conteúdo imediato das disposições expressas; é também o conteúdo virtual de disposições não expressas, mas ínsitas todavia no sistema onde o juiz as vai descobrir”.39 Portanto, apesar de haver referências à analogia como fonte dp direito, a rigor, ela consiste em um procedimento de autoin- tegração por meio do qual os operadores do direito encontram, dentro do próprio sistema, a solução para o caso não regulamentado. O reconhecimento definitivo da normatividade dos princípios e de sua importância como critério de decisão, sobretudo na solução de casos difíceis, reduziu consideravelmente ás hipóteses dé utilização da anaiogia. Por fim, deve ser mencionada a atuação do Poder Judiciário nas hipóte­ ses de omissão inconstitucional. No ordenamento jurídico brasileiro há dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissão: o mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas ine­ rentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5.°, LXXI); e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, quando não for tomada a medida necessária para tomar efetiva norma constitucional (CF, art. 103, § 2.° e Lei 9.868/1999, arts. 12-A a 12-H). Ainda que nesta não seja admitida a supressão da omissão pelo Judiciário, cabendo-lhe apenas dar ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, o Supremo Tribunal Federal adotou, em algumas decisões proferidas no mandado de injunção, a corrente concretista geral.40 Ao suprir a omissão, elaborando uma nova norma geral e abstrata, o Tribunal atuou como um autêntico “le­ gislador positivo”. 1 1.4.3 A doutrina como fonte de produção indireta do direito A ampliação de casos difíceis nas sociedades complexas e democráticas tem conferido à doutrina um papel fundamental na formulação de critérios e parâmetros decisórios capazes de contribuir para a sofisticação do debate e para a redução do ônus argumentativo e da complexidade decisória. Dentro da proposta pós-positivista, em especial nos casos difíceis - pondera Antonio MALA “o trabalho doutrinário procura lançar pòntes entre a teoria e a prática, municiando os operadores do direito com instrumentos capazes de conduzi-los a respostas pertinentes para os problemas jurídicos, bem funda­ das e aò mesmo tempo verificáveis e, na medida do possível, objetivamente 33 Interpretação e aplicação dasleis, p. 163-164. - - t . 40 Nesse sentido, as decisões proferidas nos Mandados de Injunção 670, 708 e 712. controláveis”.41 A equação é simples: considerando as limitações dè tempo e espaço no processo judicial e a ampliação da complexidade dos critérios de decisão, cada vez mais se toma necessário o recurso a critérios de decisão previamente formulados no âmbito doutrinário. A partir da antecipação de conflitos constitucionais feita com ò auxílio de situações hipotéticas, a doutrina pode fornecer um conjunto de soluções ponderativas pré-fabricadas capazes de servir como parâmetros para a solução de um caso concreto.42 Por certo, a doutrina não pode ser considerada uma fonte primária de produção do direito, todavia é inegável o caráter persuasivo de critérios metodológicos em tomo dos quais há certo consenso doutrinário (constran­ gimento metodológico). 41 “Nos vinte anos da Carta Cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo", p. 125. s ; . . 42 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 150-151: ‘Uma vez qúe ás circunstâncias fáticas imaginadas pela doutrina se reproduzam no caso real, ou se repitarii hipóteses já verificadas anteriormente, o juiz terá a sua disposição modelos de solução pré-prontos. Na verdade, os subsídios oferecidos ao aplicador pela ponderação em abstrato acabam por transformar muitos conflitos normativos, que seriam casos difíceis, em fáceis, simplesmente porque já há um modelo de solução que lhes é aplicável". , da liberdade, isto é, como a técnica jurídica por meio da qual os direitos fundamentais são assegurados e protegidos em face do Estado} . ' O desenvolvimento contínuo dessas ideias nucleares ao longo da história constitucional permite diferèndar as fases do constitucionalismo átè atingir sua configuração atual. A distinção entre as etapas evolutivas levará em consideração quais os direitos básicos consagrados, onde, como e por quem tais direitos são protegidos. A complexidade do tema toma inevitável certo grau de simplificação das experiências constitucionais retratadas, razão pela qual serão elencados apenas pontos de contato comuns àquelas que serviram como referência histórica. A inegável interdependência histórica entre as declarações de direitos humanos e o Estado de direito,9 faz com que cada fase do constitucionalismo tenha um modelo estatal correspondente. A seguir, serão analisadas as diferentes etapas da evolução histórica do constitucionalismo. As características de cada etapa do constitucionalismo são indissociáveis do respectivo modelo de Estado. Ambos caminham juntos. Assim como ocorre com os diferentes modelos de Estado de Direito (Estado liberal, social e democrático de Direito), a distinção entre as diversas fases constitucionalismo (clássico, moderno e contemporâneo) parece ser útil e ter ò valor didático de identificar as características marcantes dessas experiências que serviram como um referencial para vários países. 2.2.1 Constitucionalismo antigo Pode ser designado como constitucionalismo antigo o período compreendido entre a Antiguidade e o final do séeúlo XVHL, no qual se destacaram as experiên­ cias constitucionais do Estado hebreu, da Grécia, de Roma e da Inglaterra.10 8 Segundo Nicola MATTEUCÇI, tradicionalmente o constitucionalismo é identificado com o principio da sepa- , ração dos poderes, nas versões formuladas por Kant e Montesquieu, sendo que, a partir do século XIX, se uniram a este princípio duas teorias com as quais é frequentemente identificado na atualidade: a teoria das garantias, na França, e o Estado de direito (Rechtsstaat) na Alemanha (Constitucionalismo, p. 247-248). 8 PÉREZ LUftO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, p. 212: “É muito freqüente incluir entre os requisitos que Implicam o funcionamento do Estado de Direito o que se refere à defesa dos direitos fundamentais. Sem embaigo, nem sempre se lembra a correlativa parte correspondente à teoria dos direitos humanos na formação do conceito de Estado de Direito. Por isso, parece ser tema obrigatório de uma exposição geral dos direitos humanos o estudo do condicionamento mútuo existente entre ambas as noções". 10 Há quem utilize a expressão constitucionalismo àhtigo para fazer referência apenas ao período compreen­ dido entre os fins da idade Média até o século XVIII. Nesse sentido, cf. CANOTILHO. José Joaquim Gomes (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 52). ! ■ Sem embargo, de o desenvolvimento de uma teoria constitucional pro­ priamente dita ter se concretizado tão somente no Ocidente contemporâneo, essas importantes experiências constitucionais merecem ser mencionadas por facilitarem a compreensão das categorias essenciais do atual pensamento constitucional.11 2.2.1.1 Estado hebreu A primeira experiência constitucional de que se tem notícia, no sentido de estabelecer limites ao poder político dentro de uma determinada organização estatal, ocorreu na Antiguidade clássica. Na época da estruturação de seu antigo Estado, os hebreus adotavam constituições regidas por convicções da comunidade e por costumes nacionais, os quais se refletiam nas relações entre governantes e governados. Em seu Estado teocrático, os dogmas religiosos consagrados na Bíblia eram impostos como limites ao poder político. Segundo LOEWENSTEIN, este teria sido o marco histórico do nascimento do constitucionalismo.12 A sociedade vivia sob o jugo da autoridade divina e os direitos tinham uma forte influência da religião. As normas supremas que deveriam nortear a vida em comunidade, bem como a estrutura jurídica daqueles povos, eram estabelecidas pelos chefes familiais ou pelos líderes dos clãs, considerados representantes dos deuses na terra, assim como os sacerdotes. Entre as ca­ racterísticas do constitucionalismo praticado pelos povos primitivos podem ser destacadas: I) existência de leis não escritas ao lado dos costumes (opi- nio juris et necessitatis), principal fonte dos direitos; II) forte influência da religião, com a crença de que os líderes eram representantes dos deuses na terra; m ) predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respei­ to aos padrões de conduta da comunidade (ordálias) e manter a coesão do grupo; e IV) tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes (verdadeiros precedentes judiciários).13 2.2./.2 Grécia Diversamente do Antigo Oriente, onde, salvo em certos momentos da literatura filosófica chinesa oii dos textos hebraicos, a projeção de concei­ tos característicos era praticamente inexistente, com os gregos se verifica a 11 SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional, p. 14. Teoria de Ia Constitución, p. 154. 13 8ULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada, p. 9-10. conjunção entre uma experiência institucional extremamente variada e um teorizar idôneo e desenvolvido.14 Karl LOEWENSTEIN afirma que durante dois séculos existiu na Grécia um “Estado político plenamente constitucional”, no qual foi adotada a mais avançada forma de governo: a democracia constitucional.15 A Cidáde-Estado de Atenas, com sua Constituição de Sólon, é um exemplo clássico daquilo que representou o início da racionalização do poder. Os gregos consideravam como constitucional as formas de govemo nas quais “o poder não estivesse legibus solutus, mas fosse limitado pela lei”.16 Neste período, ás principais caràctérísticas do constitucionalismo foram: I) a inexistência de constituições escritas; II) a prevalência da supremacia do Parlamento; IO) a possibilidade de modificação das proclamações constitucio­ nais por atos legislativos ordinários; e IV) a irresponsabilidade governamental dos detentores do poder.17 2.2.1.3 Roma O termo “Constituição” (cohstitutio) erá utilizado em Roma desde a época do Imperador Adriano, porém com um sentido bem diferente do moderno. Designava determinadas normas feitas pelos imperadores romanos com valor de lei. Nelson SALDANHA observa que a experiência romana foi uma espécie de retrospecto da ocorrida na Grécia, porém com uma seqüência diferente e diversas ampliações. Apesar de menos mencionada e idealizada que a ex­ periência grega; a democracia romana condicionou estruturas muito caracte­ rísticas e forneceu verdadeiros modelos conceituais, tais como “principado” e “res publica”.18 2.2.1.4 Inglaterra A experiência constitucional inglesa, centralizada no princípio do Rule . o f Law, possui papel destacado na concepção de constitucionalismo. Na Idade Média, durante séculos predominaram regimes absolutistas nos quais eram vedadas quaisquer formas participativas, assim como a imposição de limites aos governantes, considerados verdadeiras encarnações do soberano 14 SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional, p. 14. 15 Teoria de Ia Constitución, p. 155. 16 MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo, p. 253. 17 BULOS, Uadi Lammêgo. bonstituição Federal anotada, p. 11. 16 Formação da teoria constitucional, p. 14. As ideias de supremacia da Constituição e sua garantia jurisdicional são algumas das principais contribuições da tradição norte-americana. Ao estabelecer as “regras do jogo” político, a Constituição se encontra, por uma questão lógica, em um plano juridicamente superior ao dos que dele participam (Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário). Sua principal finalidade consiste em determinar quem manda, como manda e, em parte também, até onde pode mandar. A garantia da supremacia constitucional é atribuída ao Poder Judiciá­ rio em razão de sua neutralidade, fator que o toma o mais indicado para se manter à margem do debate político. Nesta concepção, o constitucionalismo se resoive em judicialismo, cuja finalidade é manter o respeito às regras básicas de organização política.27 Vale lembrar que a onipotência do Parlamento inglês havia sido a origem de todas as ofensas aos direitos históricos, o que explica a busca pela limitação do legislador na revolução norte-americana. A ideia de que o Parlamento exorbita é a premissa da Judicial Review. Êntre as inovações e principais características do constitucionalismo norte-americano, podem ser destacadas: I) a criação da primeira Constituição escrita e dotada de rigidez; II) a ideia de supremacia da Constituição; m) a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos; IV) a instituição do controle judicial de constitucionalidade (1803); V) a forma federativa de Estado; VI) o sistema presidencialista; VII) a forma republicana de governo; Vm) o regime político democrático; IX) a rígida separação e o equilíbrio entre os poderes estatais; X) o fortalecimento do Poder Judiciário; e XI) a declaração de direitos da pessoa humana.28 22.2.2 Cònstitucionalismo francês A sangrenta Revolução Francesa (1789) teve por objetivo destruir o regime existente, o que ficou claramente demonstrado na expressão ancien régime. Antes do surgimento do movimento constitucionalista francês, a composição social na França era profundamente injusta, com a existência de três classes sociais distintas: a nobreza (Primeiro Estado), o clero (Segundo Estado) e o povo (Terceiro Estado). Enquanto a nobreza e o clero usufruíam os mais variados privilégios, o povo trabalhava e pagava tributos. A revolução foi feita pelo Terceiro Estado, composto pela grande maioria de explorados e pela ascendente burguesia. O constitucionalismo francês é permeado por duas ideias básicas: a garantia dos direitos e a separação dos poderes. O principal precedente desta concepção, o célebre artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), estabelece: “toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos 27 SANCHlS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, p. 125-126. 28 FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional, p. 40. poderes, não possui Constituição” (“Touíe societé dam laquelle la garantie des droits riest pás assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, ria point de constitution”). A apelação do constitucionalismo norte-americano aos juizes no caso de violação dos direitos naturais inerentes ao homem, no modelo francês, é substituída pela apelação ao povo mediante um direito de censura das leis ordinárias, assim como mediante variadas formas de reforma constitucional e referendo.29 O constitucionalismo inglês exerceu forte influência na doutrina francesa, sobretudo em razão da obra de Montesquieu (De VEsprit des Lois, de 1748), na qual foi dedicado todo um capítulo ao sistema constitucional adotado na Inglaterra. Entretanto, a dificuldade de compreensão da particular lógica do sistema constitucional inglês (normas baseadas nos costumes; fontes diversas e incertas...) fez com que os franceses acabassem por preferir sua captação de forma indireta, por intermédio do sistema norte-americano (Constituição composta por normas escritas e consolidadas em um documento único), cuja fonte inspiradora era o sistema inglês. Por isso, a peculiar influência recíproca no desenvolvimento dos sistemas francês e norte-americano.30 Na concepção de constitucionalismo nascida com a Revolução Francesa, a Constituição não se limita a fixar as regras do jogo, como na experiência norte-americana. Concebida como um projeto político destinado a promover uma transformação política e social, a Lex Fundamentallis pretende “partici­ par” diretamente do jogo, condicionando futuras decisões coletivas a propósito de questões como o modelo econômico e a ação do Estado em diversas esferas (saúde, educação, relações trabalhistas...). Neste caso, esclarece SANCHÍS, “a Constituição quer condicionar também, em grande medida, ò que deve ser mandadó, ou seja, qual deve ser a orientação da ação política em numerosas matérias”.31 Esta distinção fica evidenciada na própria extensão dos dois modelos: enquanto a concisa Constituição norte-americana de 1787 contemplava originariamente apenas sete artigos em seu texto, a Constituição Girondina de 1793 era formada por 402 artigos. Entre as principais características do constitucionalismo francês, podem ser destacadas: I) a manutenção da monarquia constitucional; D) à limitação dos poderes do Rei; HI) a consagração do princípio da separação dos poderes, 28 SANCHlS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos tundamentales, p. 57. 30 TAVARES, André Ramos. Curso da direito constitucional, p. 11-12. O professor da PUC/SP lembra que “os Estados americanos, quando deddiram escrever suas constituições, estavam bastante influenciados, também, pela doutrina francesa que fomentava a Revolução, em especial Montesquieu. Dessa forma, quando a França tomou aquelas Cartas como modelo, estava fazendo quase que uma retroalimentação, oü reimportação. Isto posto, fica clara a complicação em separar quais institutos têm raizes francesas e quais apresentam raizes americanas...". 31 Neoconstitucionalismo y pondemción judicial, p. 125-126. ainda que sem o rigor com que foi adotado nos ÉUA; e IV) a distinção entre Poder constituinte originário e derivado, cujo principal teórico foi o Abade Emmanuel Joseph Sieyès, com seu panfleto “Qu ’est-ce que le Tiers Étaí?” (“O que é o Terceiro Estado?”). 2.2.2.2.I Constituições revolucionárias setecentistas (1787-1799) A França teve várias Constituições no final do século XVIII. A primeira Constituição escrita do país, ainda no período monárqüico, foi redigida pela Assembleia Nacional Constituinte de 1789 e promulgada em 3 de setembro de 1791, tendo como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão?1 Apesar de sua curtíssima duração, teve grande importância histórica, servindo de inspiração aos constituintes de Cádiz na formulação da Constituição espanhola de 1812 e ná elaboração das constituições da Itália de 1821 e da Noruega de 1814.33 Logo em seguida, ocorreu uma divisão entre os revolucionários franceses. A parcela da burguesia que não queria aprofundar á revolução por temer üm radicalismo popular aliou-se aos setores da nobreza liberal e do baixo clero para formar o Clube dos Girondinos. . ' Do lado oposto, liderados pela pequena burguesia e apoiados pelas massas populares de Paris (sans-culottes), desejosos da ampliação dos direitos do povo, ficaram os jacobinos. A partir da posição ocupada por esses grupos em relação à mesa da presidência , da Convenção Nacional surgiram as modernas designações po­ líticas de direita, centro e esquerda. A direita ficavam os girondinos que desejavam consolidai as conquistas burguesas, estancar a revolução e evitar a radicalização; ao centro, o grupo de burgueses sem posição política de­ finida; é, à esquerda, a burguesia jacobina que defendia o aprofundamento da revolução. Esta divisão deu origem a dois estatutos que, apesar de nunca terem sido concretamente aplicados, fóram de grande importância polítiço-histórica: a Constituição girondina, proposta em fevereiro de 1793, é a Constituição jacobina, adotada em 24 de junho do mesmo ano, mas revogada logo em seguida pela Convenção e seu Comitê de Salvação Pública. Finalizando este ciclo, em 22 de agosto de 1795, foi adotada a Constituição do Diretório, 32 Apesar de a Constituição francesa ser considerada por grande parte da doutrina como a primeira Cons­ tituição escrita da Europa, Kiaus STERN lembra que a Constituição polaca {Konstytucia) já havia surgido meses antes, em 3 de maio de 1791 (Derecho dei Estado de Ia República Federal Alemana, p. 196). 33 Dl RUFFlA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 603. diretrizes haviam sido traçadas pela Constituição mexicana, teve sua estrutura definitivamente consolidada com a Constituição alemã que, com um texto equi­ librado e inovador, exerceu forte influência sobre a evolução das instituições políticas ocidentais.41 Na parte referente aos “direitos e deveres fundamentais dos alemães”, foram consagrados direitos econômicos e sociais relacionados ao trabalho, educação e seguridade social (CW/1919, arts. 145 a 165). As constituições democráticas do século XX surgidas a partir de Wei­ mar - assinala FIORAVANTI - , já não se limitavam a organizar os poderes e garantir os direitos por meio da lei. Pretendiam, sobretudo, representar os princípios fundamentais colocados pelo poder constituinte na base da con­ vivência civil, iniciando-se, assim, uma nova fase caracterizada pela busca por instrumentos institucionais capazes de tutelar e realizar esses princípios fundamentais.42 Em que pese a adoção de paradigmas profundamente divergentes por alguns textos constitucionais do período entreguerras, é possível identificar inovações e traços em comum característicos desta nova etapa. Como forma de reação à crise do liberalismo, agravada pela crise econômica pós-guerra que aprofundou ainda mais a desigualdade social, passam a ser consagrados nos textos constitucionais, ao lado dos direitos fundamentais clássicos (civis e políticos), direitos sociais e econômicos. Surge, então, a segunda dimensão dos direitos fundamentais, ligados à igualdade material. Durante esse período surge na Europa o controle de constitucionalidade concentrado no Tribunal Constitucional, concebido por Hans Kelsen e in­ corporado à Constituição austríaca de 1920 (sistema austríaco ou europeu). Na concepção kelseniana, o controle de constitucionalidade deveria ser exercido, basicamente, em relação ao aspecto formal! Não se considerava apropriada a formulação de enunciados normativos de textura aberta a serem utilizados como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.43 Constituição democrática europeia do século XX representa um tipo histórico de Constituição, uma forma historicamente determinada, não é difícil ver que a Constituição de 1919 contém todos os elementos próprios e específicos de nosso 'tipo histórico', que não por acaso recorreram, de diversas maneiras, todas as constituições democráticas sucessivas, compreendidas as ainda vigentes, como a italiana de 1948". 41 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 188-189: “A democracia social representou efetivamente, até o final do século XX, a melhor defesa da dignidade humana, ao complementar os direitos civis e políticos - que o sistema comunista negava - com os direitos econô­ micos b sociais, ignorados pelo liberal-capiíalismo". 42 Constitución: de la anttgüedad a nuestms dias, p. 150. 43 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional, 2007, p. 169-170: “É claro que a Constituição não entendeu, empregando uma palavra tão imprecisa e equivoca quanto a de justiça, ou qualquer outra semelhante, fazer que a sorte de qualquer lei votada pelo Parlamento dependesse da boa vontade de um colégio composto de uma maneira mais ou menos arbitrária do ponto de vista político* como o tribunal consti­ tucional. Para evitar tal deslocamento de pode.r - que ela com certeza não deseja e que é totalmente contraindicado do ponto de vista político — do Parlamento para uma instância a ele estranha, e que pode se tomar representante de forças políticas diferentes das que se exprimem no Parlamento, a Constituição deva, sobretudo se criar um tribunal constitucional, abster-se desse gênero de fiaseologia, Esta formulação, de jurisdição constitucional toma possível, pela primeira vez no constitucionalismo europeu, a compreensão da “Constituição como norma”, porquanto esta se erige em cânone de validade das leis. Este mo­ delo de justiça constitucional, no entanto, só conseguiu funcionar na Áustria e, mesmo assim, por um período inferior a dez anos que culminou com a expulsão ilegal do próprio Kelsen do Tribunal Constitucional em razão de uma sentença na qual tinha sido o relator.44 Em geral, nas experiências constitucionais europeias ocorridas no pe­ ríodo, as disposições contidas nas declarações de direitos eram desprovidas de normatividade, não sendo admitida na prática judicial sua invocação, como norma de decisão de litígios e, muito menos, como parâmetro para declaração de inconstitucionalidade de leis.45 Por não ser considerado um potencial inimigo dos direitos, o Parlamento não ficava normativamente vinculado às declarações de direitos, conside­ radas como diretrizes ideais ou exortações morais ao legislador. O caráter vinculante só era alcançado por um preceito consagrado nas declarações de direitos mediante sua regulamentação por lei. Ao analisar o papel do legislador relativamente aos direitos fundamèntais dentro do cenário atual, Jorge Reis NOVAIS lembra que na visão anterior - seja a de matriz autoritária do regime português de 1933, seja a de Wei­ mar - ainda não se retirava todas as conseqüências da força normativa da Constituição, sendo os direitos fundamentais concebidos à medida das leis ordinárias e mantidos num plano meramente proclamatório.46 Um dos fatores impeditivos da implantação do conceito normativo de Constituição adotado nos EUA - explica GARCÍA DE ENTERRÍA - era o fato de qüe, até a-Segunda Guerra Mundial, o tema central do constitüciòna- lismo europeu girava em tomo da titularidade da soberania e da organização e se quiser estabelecer princípios relativos ao conteúdo das leis, formulá-los da forma mais precisa possivet. (g.n.) 44 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constituciún Espanhola de 1978 como pacto social y como nomia jurídica, p. 19. 45 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución Espanhola de 1978 como pacto social y como riorma jurídica, p. 21: “Na Espanha o Tribunal Supremo foi completamente explicito: a eventual violação dá Constituição não era invocável como 'motivo de cassação’ das decisões inferiores, de modo que estas sentenças eram perfeitamente válidas caso desconhecessem ou infringissem abertamente qualquer conteúdo constitucional; a Constituição era uma mera 'norma programática". 40 As restrições implícitas aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 159: ‘Os direitos fundamentais eram concebidos como dependendo e sendo substancialmente deter­ minados pela lei ordinária, ao contrário do que acontecia já, porém, nos Estados Unidos da América, onde, desde o inicio, os direitos fundamentais foram compreendidos como defesa constitucional contra o legislador”. No mesmo sentido, Martin BOROWSK1 afirma: “Ainda que não seja assunto pacifico na doutrina, segundo a posição majoritária, os direitos fundamentais na Constituição de Weimar valiam unicamente no marco das leis: 'Toda liberdade é simplesmente liberdade de coesões ilegais1". As leis em si não podiam vulnerar direitos fundamentais. 'Enunciados programâtícos' eram, neste sentido, normas não vinculantes para 6 Legislador' (“La restricción de los derechos fundamentales", p. 49). - dos poderes. Nas palavras do jurista espanhol, “a Constituição não é, pois, em nenhum lugar da Europa antes da última Guerra Mundial, uma norma invocável perante os Tribunais”.47 A inexistência de “normatividade vinculante” para o Legislativo não sig­ nifica, contudo, uma total ineficácia da Constituição, haja vista a possibilidade de realização voluntária de seus comandos sem a necessidade de intervenção judicial. Por essa razão, não seria correto afirmar que as Constituições euro- peias eram totalmente carentes de qualquer fórmula assecuratória de direitos em face dos poderes constituídos.48 Nesta fase, o Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens, passando a intervir nas relações sociais, econômicas e laborais. Questões existenciais, antes restritas ao âmbito individual, passam a ser assumidas pelo Estado, que se transforma em um prestador de serviços.49 A busca da superação do antagonismo existente entre a igualdade política e a desigualdade social faz surgir a noção de Estado social. 2.2.3.1 Constituições da democracia racionalizada (1919-1937) No período entreguerras surgiram numerosas constituições criadas na tentativa de racionalizar, em grande escala, os mecanismos de govemo e, em especial, o sistema parlamentarista. Com o fim da Primeira Guerra Mundial ocorreu a decomposição dè vários grandes Impérios phirinacionais - como Áustria, Alemanha, Turquia e, sob certos aspectos, a Rússia —, os quais deram lugar à formação de numerosos pequenos Estados nacionais que, em geral, adotaram governos republicanos de democracia radical. As constituições de maior destaque neste período se caracterizavam por serem excessivamente teóricas, fruto de uma elaboração doutrinária, muito mais que da concretização dos valores da sociedade. Este fator mostrou-se decisivo para que não obtivessem um êxito prático dos mais brilhantes. A colaboração de ilustres constitucionalistas fez com que ficassem conhecidas como “constituições dos professores”. Apesar da perfeição técnica de seus 47 La Çonstitución Espanhola de 1973 como pacto social y como .norma jurídica, p. 17-19: “À Constituição era vista como o instrumento que articiila esses complicados equil.ibrios orgânicos. Não existe em sua teoria e em sua prática nenhuma preocupação por defini-la como uma norma jurídica, que presida e ordene, através do ordenamento jurídico, do qual faria parte, como norma p referente, a vida, social. As únicas normas jurídicas relevantes são as leis. Càbe-lhes, portanto, definir;ou limitar ou negar direitos fundamentais, e liberdades e articular os princípios organizativos. gerais, enunciados na Constituição. O debate político sobre essas questões é um debate, puramente parlamentar, que não aféta a Constituição como tal". . - u?. 48 SANCHlS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderacíón judicial”, p. 126. 49 SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo e democracia; p. 48. raro, em normas extremamente vagas e imprecisas que limitam o legislador não apenas na forma de produção do Direito, mas também em relação ao conteúdo das normas a serem produzidas.58 .m í : Outro aspecto distintivo fundamental é o transbórdamento dá Constitui­ ção dentro do ordenamento jurídico. A aplicação das normás constitucionais, em muitos dos casos, já não depende exclusivamente do legislador, podendo ocorrer de forma direta. Atualmente, observa SANCHÍS, é “difícil enòontraí um problema jurídico medianamente sério que careça de alguma relevância constitucional”.59 ; ̂ ! y ; ... Os direitos e garantias fundamentais, inicialmente voltados apenas para as relações entre o Estado e os particulares (eficácia vertical), passam a ser admi­ tidos como critérios de solução aplicáveis também às relações entré particulares, independentemente de intermediação legislativa {eficácia horizontal). Z A imposição de prestações materiais e jurídicas decorrentes de direitos fundamentais de caráter positivo, apesar de existir, em tese, desde a consa­ gração dos primeiros direitos sociais nas constituições, carecia de efetividade, seja pela ausência de mecanismos judiciais específicos, seja pela adoção de uma visão ortodoxa da separação dos poderes. Ao lado do dever de abstenção imposto aos poderes públicos pelos tradicionais direitos de defesa, no decorrer do último quarto do século XX passou a ser admitida a imposição de atuações positivas, inclusive ao Legis­ lador, com vistas, à realização dos direitos prestaeionais, cuja implementação exige políticas públicas concretizadoras de certas prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades sociais existentes e a garantir uma existência humana digna. Nesse sentido, a submissão do legis­ lador à Constituição, além da mencionada dimensão negativa imposta pelos limites formais e materiais, passa a ter uma dimensão positiva decorrente da imposição do dever de legislar com vistas a conferir plena efetividade a determinados comandos constitucionais. ... Não é déspiciendo ressaltar que, apesar de sustentada há séculos no piano teórico,60 a força normativa da constituição não era plenamente reconhecida 58 Este aspecto é destacado por Susanná POZZOLO ao mencionar a noção de validade jurídica oomo uma das razões mais relevantes para a superação da metodologia jusposithrista que, por pressupor ümà •validade estrita ou exclusivamente formal, não poderia ser adequadamente empregada pelo Direito do Estado constitucional, “cujas normas seriam válidas, antes de mais nada, por satisfazer critérios materiais, ou seja, por seu conteúdo" (*Un constitucionalismo ambiguo", p: 190).: . > ,A * "Neoconstitucionalismo y ponderacióri judicial", p. 128-130: “Os documentos jurídicos imputáveis ao neoconstitucionalismo se caracterizam, efetivamente, por estarem repletos dè normas que. indicam aos poderes públicos, e com certas nuances também aos particulares, o que não-podem fazer e muitas vezes também o que devem fazer. E dado que se trata de normas e mais coricretamerité'de normas supremas, sua eficácia já nãó depende da interposição de . nenhuma vontade legislativa; uma vez que é direta e imediata". . .! • - j- 60 Sem embargo da conhecida frase na qual Sieyès defende uma concepção normativa de Constituição já no final do século XVIII (“Uma constituição é um corpo de leis obrigatórias ou não é nada”),n ò próprio em grande parte dos países europeus. 0'reconhécimento de sua superioridade, na maior parte dos casos, limitava-se ao aspecto formal, não se estendendo ao conteúdo das declarações de direitos, sobretudo quando consagrados em enunciados normativos de textura aberta.61 A superação do modelo continental europeu no quàl a Constituição era vista como um documento essencialmente político foi decisiva para as transformações ocorridas na teoria constitucional.62 A ampliação do rol de direitos fundamèntais formalmente consagrados chega a ter uma relevância secundária se comparada ao desenvolvimento teórico dá dimensão material desses direitos e ao esforço para lhes assegurar a desejada efetividade por meio da jurisdição constitucional. Para dar conta das exigências positivas decorrentes'dós direitos a presta­ ções, foram criados instrumentos de fiscalização de omissões inconstitucio­ nais. A primeira Lei Fundamental a prever expressamente essa modalidade de fiscalização foi a Constituição iugoslava (1974), seguida pèla portuguesa (1976) e pela brasileira (1988). Em alguns países da Europa e nos EUA, mesmo não havendo qualquer norma prevendo expressamente o controle de omissões, alguns tribunais conseguiram alcançaram resultados muito próximos ao daqueles países que o consagraram em seus textos.63 direito francês a fiscalização de constitucionalidade das leis surge somente após a Constituição de 1958, séndo exercida pela primeira vez èm 1971 e, ainda sim, na modalidade preventiva. Córiforme já assinalado, o controle repressivo, introduzido pela reforma constitucional promulgada em 17 de jujho de 2008, entrou em vigor apenas em 1.° de março de 2010. 81 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional, p. 169-170: "É claro que a Constituição não entendeui empre­ gando uma palavra tão imprecisa e equivoca quanto a de justiça, ou qualquer outra semelhante, fazer que a sorte de qualquer lei votada pelò Parlamento dependesse da boa vontade de um colégio composto de lima maneira mais ou menos arbitrária do ponto de vista político, como o tribunal constitucional. Para evitar tal deslocamento de poder - que ela com certeza não deseja e que é totalmente: contraindiçado do ponto de vista político - do Parlamento para uma instância a ele estranha, e que pode se tomar representante de forças políticas diferentes das que se exprimem no Parlamento, a Constituição deve, sobretudo se criar um tribunal constitucional, abster-se desse gênero de fraseologia, e se quiser esta­ belecer princípios relativos ao conteúdo das leis, formulá-los da forma mais precisa pòssívéP. . ., 62 GARClA DE ENTERRÍA aponta três fatores como principais responsáveis para o reconhecimento da Constituição como norma: I) a superação em definitivo de qualquer alternativa legítima ao princípio de­ mocrático; II) a consagração de uma jurisdição constitucional que| apesar da competência concentrada no Tribunal Constitucional como na formulação kelseniaria, toma como base o sistema nortè^américano; e, III) a defesa do sistema democrático e a proteção do sistema de direitos fundamentais e dos valo­ res substantivos nos quais se apoia, com a criação de um sistema protetivo destes frente às maiorias eleitorais eventuais e cambiantes (La Constituciôn Espanhola dé 1978 como pacto social y.como norma jurídica, p. 23-24). 63 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 281: "Na Alemanha, na Áustria, na Itália e na Espanha, apesar de não haver norma constitucional expressa que institua a fiscalização, os respectivos Tribunais Constitucionais têm conseguido chegar a resultados muito semelhantes, através de‘ técnicas muito apuradas de interpretação e integração projectadas em sentenças de vários tipos: a partir da apreciação da inconstitucionalidade por acção, fazem verdadeira apreciação da inconstitucionalidade não já por aquilo què prescreve, mas sim por aqüilo què não prescreve. Também nos Estados Unidos, os Tribunais têm exercido, e com frequência, o poder de solicitar aos órgãos legislativos-qüe aprovem as leis que consideram necessárias". • "• As transformações ocorridas no constitucionalismo europeu do segundo pós-guerra irão aproximá-lo do modelo norte-americano que, desde o início, reconhece a Constituição como autêntica norma jurídica. Não obstante, en­ quanto no EUA é adotado um modelo conciso e procedimental no qual as normas constitucionais se limitam a estabelecer a garantia de direitos civis e políticos, a organização dos poderes e do Estado, na Europa continental, foi consagrado um modelo prolixo e substancial, característico das, constituições francesas pós-revolucionárias que incorporaram em nomas substantivas os grandes objetivos da ação política.64 / O constitucionalismo contemporâneo se diferencia das demais etapas, não pelo pioneirismo de seus traços caracterizadores, mas pelo inédito amálgama entre os elementos marcantes das experiências pós-revolucionárias oçoridas na França e Estados Unidos. ■ , Com a finalidade de suprir as deficiências e consolidar as conquistas dos modelos de Estado liberal e social surge o Estado democrático dè direito, cujas notas distintivas são o princípio da soberania popular è a preocupação com a efetividade dos direitos fundamentais. 2.2.4.1 Constituições da democracia social Após o fim da Segunda Guerra Mundial, os constituintes da Europa ocidental optaram por continuar fiéis aos modelos constitucionais clássicos, buscando uma atualização substancial no âmbito social e ima'raciqnaíização mais equilibrada dos respectivos sistemas parlamentares dè governo; Este ciclo compreende importantes constituições europeias, como a fran­ cesa de 1946, a italiana de 1947, a alemã de 1949, a portuguesa, dè 1976 e a espanhola de 1978. Pode-se acrescentar, ainda, no Extremo Oriente, a Constituição japonesa de 1946.65 2.2.42 Constituições socialistas Com exceção da Constituição Federal da antiga União Soviética (URSS), o surgimento deste grupo também começa com o segundo pós-guerra. “ Por isso a afirmação de Luis Prieto SANCHlS no sentido de que “o neoconstitudoriálismo reúne elemen­ tos destas duas tradições: forte conteúdo normativo e garantia jurisdicionar. Do modelo norte-americano foi herdada a ‘garantia judicial, que é o método mais adequado de articular a limitação do legislador. Do modelo francês, são deduzidos os parâmetros do controle de constitucionalidade, que já não são regras formais e procedimentais, mas normas substantivas”. Segundo este autor, o neoconstitucionalismo aposta na conjugação de ambos os modelos (constituições normativas garantidas) para resolver.o dilema: “constituições, garantidas sem conteúdo normativo e constituições com um conteúdo ..normativo mais ou menos denso, mas sem garantias" (“Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", p.126^129). ® Dl RUFFlA, Paolo Biscaretti. introduzione ai diritto costituzionale comparato, p. 616. tudo regula e que assume a busca da ‘‘felicidade dos súditos” como,-tarefa própria, no Estado Liberal há nítida distinção entre forças políticas e eco­ nômicas (Estado abstencionista).10 A limitação do Estado pelo direito com a distribuição das funções em órgãos distintos (“separação dos poderes”) é um dos aspectos distintivos em relação ao modelo anterior. No Estado monárquico absolutista, o poder le- giferante, a execução da lei e a jurisdição se concentravam em um só órgão. Como anota Dieter GRIMM, “o monarca tão estava apenas autorizado a interprete as leis promulgadas por ele como autênticas, ou seja, com efeito obrigatório para a aplicação do direito, mas, sobretudo, podia também avocar todo ato de aplicação do direito e, ele mesmo, tomar decisões individuais baseadas na sua própria compreensão da norma”.71 ■ As principais características do Estado liberal são: I) os direitos fundamentais, basicamente correspondem aos direitos <k burgue­ sia (liberdade e propriedade), sendo consagrados apenas de maneira formal e parcial para as classes inferiores; II) a intervenção da Administração Pública somente pode ocorrer dentro da lei (princípio da legalidade da Administração Pública)-, IH) a limitação pelo Direito se estende ao soberano que, ao se -transformar em “órgão do Estado”, também passa a se submeter,ao império da lei (Estado limitado); IV) o Estado se limita à defesa da ordem e segurança públicas, deixando os domínios econômicos e sociais à esfera da liberdade individual e de con­ corrência (Estado mínimo). Adam Smith, principal representante do liberalismo econômico, sustento que ó Estado deve ter apenais três deveres: proteger á sociedade da violência e da invasão por óutras sociedades; estabelecer uma adequada administração da justiça; e erigir e manter certas obras e instituições públicas que nunca seriam do interesse privado, porquanto o lucro não reembolsaria as despesas.72 Se o liberalismo político postula um Estado limitado, o liberalismo econômico propugna por um Estado mínimo. A concretização do Estado de direito ocorre de variadas formas, em razão da pluralidade de culturas, de circunstâncias históricas e dia configuração de qada ordenamento jurídico estatal. Ainda que em todas as experiências jurí- 70 No Estado de poltcia, caracterfstico do século XVIII, o soberano governava em nome do Estado, mas exercia o poder de forma discricionária, conforme aquiio que considerasse de interesse do Estado e dos súditos. - - - - ■ V 71 GRIMM, Dieter. Constituição e política, p. 12. 72 Apud KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 235. dicas possa ser identificada uma tentativa de alicerçar a juridicidade estatal, a “domesticação do domínio político” pelo direito ocorre de maneiras distintas, motivo pelo qual se faz relevante identificar e distinguir três conceitos: 2?w/e o f Law, Rechtsstaat e État Légal.13 - 2.3.1.1 The Rule of Law O marco teórico da Rule o f Law é Albert V. Dicey, com sua obra The law o f the Constitution (1885). Compreendida como o governo das, leis, em substituição ao-governo dos homens, a expressão encontra sua base na limitação do poder arbitrário e na igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei, ideais florescidos durante a Idade Média.74 Em que pese a variação do sentido da interpretação conferida ã esta fórmula, CANOTTLHO identifica quatro significados básicos atribuídos à Rule o f Law: a obrigação da observância de um processo justo legalmente regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidadãos, privàndo-os da sua liberdade e propriedade (princípio dó devido processo legal em seu caráter substantivo)', a proemiriência das leis e costumes do país perante a discricio- nariedade do poder real; a sujeição de todos os atos do executivo à soberania do parlamento; a igualdade de acesso aos tribunais por parte dos cidádãos a fim de estes aí defenderem os: seus direitos'segundo os princípios de direito comum dos ingleses (Common Law) e perante qualquer entidade (indivíduos ou poderes públicos):75 2.3.1.2 Rechtsstaat O Rechtsstaat (Estado de direito) foi um ideal surgido na Prússia do século XVIII, sob a influência, de diversas experiências políticas e culturais que tinham como viga mestra a impessoalidade do poder. O Estado era con­ siderado o único soberano, sendo todos, do Rei ao mais ínfimo funcionário, seus servidores. A palavra Rechtsstaat tem sua origem como uma dimensão da discuti­ da “via especial” que pretendia situar o constitucionalismo alemão entre o “constitucionalismo da restauração” e o “constitucionalismo da revolução”. Enquanto aquele tinha como paradigma a Carta Constitucional de Lüís XVÍH (1812), alicerçada no princípio monárquico, este tinha como princípio estra- turante a soberania nacional (ou popular).16 73 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 93. 74 MATTEUCCI, Nieola. Constitucionalismo, p. 252. 75 Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 93-94. ; , . 78 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 96. Diversamente de outras culturas, como a inglesa, que distinguiam na lei, além do aspecto formal (yoluntas), também o fator material (ratio), no Rechtsstaat a lei é compreendida como sinônimo de vontade do soberano, O direito toma-se mera força, sendo eliminada a antítese* identificadora do constitucionalismo, entre o poder e os direitos individuais. Isso se explica pelò fato de este ideal ter amadurecido dentro do clima do positivismo jurídico, no qual o místico respeito pela lei é associado a um modo de concebê-la absolutamente voluntarista. Se o Estado de direito é apenas um modo de exercer o poder, o direito não será um verdadeiro limite a este poder, mas apenas o modo de se externar.77 O cidadão não pode opor os próprios direitos originários contra o Estado, porquanto sua soberania não conhece limites. O Estado persegue seus fins somente dentro das formas e dos limites do direito e, portanto, deve garan­ tir aos cidadãos a certeza de sua liberdade jurídica, uma liberdade sempre concedida pelo Estado. MATEUCCI observa que, âo limitar a “justiça” ao campo administrati­ vo, excluindo-a do constitucional, a teoria do Rechtsstaat apresenta o grave inconveniente de não opor limites ao poder , do Estado, senão os de caráter processual, sendo os direitos individuais concebidos apenas como o resültadò de uma autolimitação por parte do Estado.78 2.3.1.3 L’État légal e L’État du Droit Utilizada no constitucionalismo francês, a expressão État légal pode ser -compreendida como o estabelecimento de normas por meio de legisladores eleitos democraticamente. As leis elaboradas pelo Parlamento são concebidas como a expressão da vontade política geral e dos imperativos constitucionais, tal como enumerado na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), os quais limitam os legisladores em suas escolhas, ainda, que as limitações e objetivos impostos pela Constituição desempenhem uni papel exclusivamente político. A concepção de État légal está mais próxima da de Rechtsstaat dói que État du Droit. Apesar de sinônimas, estas expressões não possuem sentido equivalente. Tanto o Rechtsstaat quanto o État légal se referem a um sistema de leis feitas pelo legislador, ainda que apenas neste se verifique a exigência de que os legisladores em questão sejam eleitos democraticamente. • CANOTTLHO assinala que o État légal foi concebido como uma ordem jurídica hierárquica de quatro níveis, cuja estrutura ainda serve de paradigma 71 MATEUCCI, Nioola. Constitucionalismo, p. 251-252. ,B Constitucionalismo, p. 251. satisfação das necessidades individuais e coletivas dos cidadãos. Contudo, há quem identifique o conceito de Welfare State a um dos aspectos específicos da ação política do Estado social, qual seja a preocupação com o bem-estar da coletividade. Nesta acepção, o Estado do bem-estar poderia ser associado também a outros modelos, como alguns Estados absolutistas. 2.3.3 Estado democrático de direito (Estado constitucional democrático) Ao fim da Segunda Grande Guerra Mundial, na tentativa de consolidar as conquistas e suprir as lacunas das experiências anteriores, surge um novo Estado que tem .como notas distintivas a introdução de novos mecanismos de soberania popular, a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição, a busca pela efetividade dos direitos fundamentais e ampliação do conceito de democracia. As constituições contemporâneas “representam o intento de recompor a grande fissura entre democracia e constitucionalismo”, por meio .de uma fórmula que promova um justo equilíbrio o princípio democrático e a força normativa da Constituição.83 Na visão de Ricardo Lobo TORRES, a passagem do’ Estado social para o Estado democrático de direito teria ocorrido mais tarde, com a segunda grande crise fiscal do século. XX aguçada na década de 1980. No Brasil,, a mudança teria sido operada, a rigor, não com a Constituição de 1988, mas a partir de 1995, com as reformas constitucionais promovidas no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso.84 Na busca pela conexão entre a democracia e o Estado de direito, o princípio da soberania popular se apresenta como uma das vigas mestras deste novo modelo, impondo uma organização e um exercício democráticos do Poder (ordem de domínio legitimada pelo povo). Além da ampliação dos mecanismos tradicionais de democracia representativa, com a universalização do sufrágio para categorias antes excluídas do processo participativo (como mulheres e analfabetos...), são consagrados instrumentos de participação di­ reta do cidadão na vida política do Estado, tais como plebiscito, referendo e iniciativa popular.85 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución: de la Antigüedad a nuestros dias, p. 163: "É esta uma forma consfl- tudonal, como claramente se vê, absolutamente incompreensível á luz da tradição moderna que sempre obrigou a todos a se situar de uma lado ou de outro: com o povo soberano, e assim contra a mesma ideia de uma lei fundamental vinculante para o futuro, ou com a constituição como limite, como ideál de estabilidade e de equilíbrio, e assim contra a desmedida e ameaçadora ideia do povo soberano’’. “A Constitucionalização do direito financeiro", p. 964. Por considerar que o povo era incapaz de tomar decisões de forma direta, MONTESQUIEU afirmava: “a grande vantagem dos representantes é serèm capazes de discutir os negócios. O'-povo não está apto para isso, o que constitui um dos grandes inconvenientes da Democracia. [...] O povo não deve A tensão entre a nova configuração do constitucionalismo e o. conceito meramente formal de democracia, tradicionalmente associado à premissa majoritária, promove o desenvolvimento de uma dimensão substancial da democracia,8S a fim de assegurar que os direitos fundamentais sejam efeti­ vamente usufruídos por todos, inclusive pelas minorias perante a vontade popular majoritária.87 v • A distinção entre as duas dimensões da democracia é mencionada por Lenio STRECK nos seguintes termos: Se as normas formais da Constituição- aquelas que disciplinam a organização dos poderes públicos — garantem a dimensão formal da democracia política, que tem relação com o “quem” e o “como” das decisões, suas normas substantivas - as que estabelecem os princípios e os direitos fundamentais - garantem o que se pode chamar de dimensão material da “democracia substancial”, uma vez que se refere ao conteúdo que não pode ser decidido é ào que deve ser decidido por qualquèr maioria, obrigando a legislação, sob pena de invalidade, a respeitar os direitos fundamentais e aos demais princípios axiológicos por ela estabelecidos.88 Ainter-relação entre Estado de direito, direitos fundamentais e democracia é assinalada por Marcelo NEVES nos seguintes termos: “ Estado de direito e direitos fundamentais sem democracia não encontram nenhuma garantia de realização, pois todo modelo de exclusão política põe em xeque os princípios jurídicos da legalidade e da igualdade, inerentes, respectivamente, ao Estado de direto e aos direitos fundamentais. Por seu turno, a democracia sem Es­ tado de direito e direitos fundamentais descaracteriza-se comò ditadura da maioria. Essas são’as dimensões da complementariedade”.89 participar senão para escolher os seus representantes, o que está muito ao seu alcance* (O espirito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão de poderes, p. 174). 88 FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro dei Estado de Derecho", p. 19: “A subordinação da lei aos princí­ pios constitucionais eqüivale a introduzir uma dimensão substancial, não só nas condições de validade das normas, mas também na natureza da democracia, para representar um limite e, ao mesmo tempo, completá-la.. Um limite porque aos direitos constitucionalmente estabelecidos correspondem proibições e obrigações impostas aos poderes e da maioria, que de outra forma,..seriam absolutos. É a completa porque estas mesmas proibições e obrigações se configuram como outras tantas garantias , dos direitos de todos, frente ao abuso de tais poderes que -r como a experiência ensina - poderiam de oiitrq modo envolver, junto com os direitos, o próprio método democrático". . " GRIMM, Dieter. “Jurisdição constitucional e democracia", p. 7-8: “Parece difícil adotar um conceito de democracia que seja puramente formal. Primeiro, um conceito de democracia baseado somente no princípio majoritário é incapaz de assegurar eficazmente .um governo democrático., Ele não previne a maioria de abolir a regra da maioria. Segundo, a democracia, ainda que identificada com.a.regra da maioria, fica difícil dé ser concebida sem umas garantias adicionais para o funcionamento do processo democrático. Liberdade de expressão e informação são, indiscutivelmente, as mais importantes. A pro­ teção da minoria é outra garantia cuja ausência diminuiria sensivelmente as chances de umá.mudança ' democrática. Essas garantias adicionais, quando atribuídas à nòção de democracia', poderiam, por óbvio, estar sujeitas ao escrutínio judicial sem violàr o principio democrático”. “ Hermenêutica jurídica e(m) crise,, p. 46. “ Transconstitucionalismo, p. 5 7 -5 8 . . . . - A fim de destacar a mudança do paradigma de Estado, que antes associado à ideia de “império da lei” (Estado de direito) passa a ter na supremacia da Constituição sua característica nuclear (Estado constitucional), há quem prefira a designação Estado constitucional democrático.90 No Estado constitucional, a Constituição é a norma mais elevada, não apenas sob o ponto de vista formal, mas também substancial.91 As principais características do Estado Constitucional Democrático são: I) consagração de institutos de democracia direta e indireta que introduzem o povo no governo do Estado, tais como plebiscito, referendo e iniciativa popular (CF, art. 14,1 a III); II) preocupação com a efetividade e dimensão material dos direitos fundamen­ tais, assegurados mediante a jurisdição constitucional; HI) limitação do Poder Legislativo, não apenas no aspecto formal (modo de produção do direito), mas também no âmbito material, fiscalizando a compatibilidade do conteúdo das leis com os valores consagrados na Constituição; IV) imposição constitucional não apenas de limites, mas também de deveres ao legislador; . V) aplicação direta da Constituição com o reconhecimento definitivo de sua força normativa; VI) ampliação do conceito meramente formal de democracia (participação popular, vontade da maioria, realização de eleições periódicas, alternância no Poder) para uma dimensão substancial, como decorrência do reconhe­ cimento da força normativa e vinculante dos direitos fundamentais, os quais devem ser usufruídos por todos, inclusive pelas minorias perante a vontade popular (pluralismo, proteção das minorias, papel contramájoritário do Poder Judiciário...).92 80 Em um sentido mais amplo, o conceito de Estado constitucional pode ser empregado, pela primeira ' vez, para a Monarquia Constitucional inglesa do século XVII, na qual foram elaborados os documentos : mais próximos das Constituições escritas modernas - como o Agreement of the People (1647) e o Instrument of Government (1653), ainda que tenham sido manifestações" isoladas e de aplicação muito breve (STERN, Klaus. Derecho dei Estado de la Republica Federal Alemana; p. 192-193). Atualmente, qualquer que seja o seu conceito ou justificação, o Estado só se concebe como Estada coristiíucionai (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição,-'p. 92). 81 FERRAJOLI considera o Estado legislativo de Direito e o Estado constitucional de Direito, modelos normativos que refletem experiências históricas diferentes, ambas desenvolvidas no continente europeu e, cada uma delas, fruto de uma mudança de paradigma na natureza e estrutura do Direito, da ciência jurídica e dá jurisdição (“Pasado y futuro dei Estado de derecho"; p. 14). 92 FERRAJOLI lembra que “uma Constituição não serve para representar a vontade comum de uni povo, mas para garantir os direitos de todos, inclusive frente à vontade popular. Sua função não é expressar ' a existência de um demos, é dizer, dé uma homogenéidade cultural, identidade coletiva oú coerência social,' mas, ao contrário, a de garantir, através daqueles direitos, a convivência pacifica entrè sújeitos e ' interesses diversos e virtualmente em conflito.' O fundamento dè sua legitimidadè, diversamente do que ocorre com as leis ordinárias e as opções de governo, não reside no consénso da maioria, mas em um valor muito mais importante e prévio: a igualdade de iodos nas liberdades fundamentais e nos direitos sociais, ou seja, em direitos vitais conferidos a todos, como limites e vínculos, precisamente, frente às jgBBaffSBagisaaaBg^ffffãsss^^^ PODER CONSTITUINTE Sumário: 3.1 Póder constituinte originário: 3.1.1 Espécies; 3.1.2 O fenômeno constituinte; 3.1.3 Natureza; 3.1.4 Titularidade e exercício; 3.1.5 Legitimidade; .3.1.6 Caracteristicas essenciais; 3.1.7 Limitações materiais (ou extrajurídicas); 3.1.8 Quadro: poder constituinte originário (PCO) - 3.2 Poder constituinte decorrente: 3.2.1 Natureza; 3.2.2 Características; > 3.2.3 , Existe .- poder constituinte decorrente fora dos Estados-membros?; 3.2.4 Limitações impostas à auto-organização dós estados; 3.2.5 Quadro: poder constituinte decorrente (PCD) - 3.3 Poder constituinte derivado: 3.3.1 Limitações impostas ao poder derivado reformador; 3.3 2 Limitações impostas ao poder derivado revisor; 3.3.3 Quadro comparativo - 3.4 Poder'constituinte supranacional.;' O poder constituinte originário é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais. Trata-se de . um poder político, su­ premo e originário, encarregado de elaborar a Constituição de um Estado. : A expressão poder constituinte originário é utilizada para diferenciar o poder instituidor da Constituição daquele responsável peía alteração de seu texto (poder constituinte derivado), bem como do poder encarregado da elaboração da Constituição dos- Estados-membros (poder constituinte decorrente). 3 .I.I Espécies A doutrina constitucional utiliza uma série de denominações, a fim de iden­ tificar diferentes aspectos da manifestação do poder constituinte originário. . Quanto ao modo de deliberação constituinte, fala-se em poder cons­ tituinte concentrado (ou démarcado) quando o surgirdéntó da Constituição resulta da deliberação formal ,de um grupo de agentes, corpo ocorre no caso das constituições escritas; ou, em poder constituinte difuso quando a Constituição é resultante de um processo informal em que a criação de suas normas ocorre a partir da tradição de uma determinada sociedade, como no caso das constituições consuetudinárias. Quanto ao momento em que se manifesta na evolução histórica de um determinado Estado, denomina-se poder constituinte histórico aquele respon­ sável pelo surgimento da primeira Constituição do Estado (ex.: Constituição brasileira de 1824); ou, poder constituinte revolucionário aquele que elabora as Constituições posteriores a partir de uma revolução (ex.: Constituição brasileira de 1937, criada com o propósito de tomar efetiva a Revolução de 1930) ou de uma transição constitucional (ex.: Constituição brasileira de 1988, criada pela Constituinte de 1987/1988).1 Quanto ao momento de atuação na elaboração do documento constitu­ cional, o poder constituinte originário costuma ser dividido em duas espécies que, antes de serem antagônicas, são complementares. O poder constituinte material é o responsável por eleger os valores a serem consagrados e a ideia de direito a prevalecer, definindo o conteúdo fundamental da Constituição. Trata-se de um “poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito”.2 Em um segundo momènto, este conteúdo é formalizado pelo poder constituinte formal, cuja função é consagrar a opção política escolhida no plano normativo. O poder constituinte material precede o formal em dois aspectos: (I) logicamente, porque “a ideia de direito precede a regra de direito; o valor comanda a norma; a opção política fundamental, a forma que elege para agir sobre os fatos; a legitimidade, a legalidade”; e, (II) historicamente, pois o triunfo de certa ideia de direito ou nascimento de certo regime ocorre antes de sua formalização.3 ; •••■ 3.1.2 O fenômeno constituinte O surgimento de uma nova Constituição pode ocorcer, basicaniente, por dois caminhos distintos: a revolução ou a transição constitucional. A revolução se caracteriza como o triunfo não da violência, mas de um direito diferente ou de um diverso fundamento de validade do siste­ ma jurídico positivo do Estado. Quanto aos seus autores, as revoluções podem ser fruto de um (a) golpe de Estado, se o poder constituinte é usurpado por um governante; ou de uma (b) insurreição (“revolução èm 1 A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88 foi convocada pela Emenda n.° 26 à Constituição de 1967, que estabelecia em seu art 1.°: “Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente. em Assembleia National Constituinte, livre e. soberana,, no dia .1.° de fevereiro de 1987, na sede'do Congresso Nacional". ' 2 MIRANDÂ, Jorge. Manual àe direito' constitucional [tomo ti], p. 75. 3 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II],p., 75-76. ;i . ' í . . sentido estrito”), se feita por um grupò ou movimento externo aos poderes constituídos. Memos conhecida e estudada que a revolução, mas não menos relevante, a transição constitucional revela um dualismo: enquanto a nova Constituição é preparada, a anterior subsiste.4 Esta hipótese se diferencia do golpe de Estado por observar as competências e as formas de agir instituídas. Na experiência constituinte brasileira de 1987/1988, um mesmo órgão funcio­ nou simultaneamente como poder constituído pela Constituição vigente de 1967/1969 e como poder constituinte da Constituição futura de 1988. 3.1.3 Natureza A natureza do poder constituinte originário pode variar conforme a con­ cepção de direito adotada. Para a concepção jusnaturalista, trata-se de um poder jurídico (ou de direito). Os defensores da existência de um direito eterno, universal e imu­ tável, preexistente e superior ao direito positivado, sustentam que o poder constituinte, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, estaria subordinado aps princípios do direito natural. Nesse sentido, Manoel Gonçal­ ves FERREIRA FILHO afirma que a liberdade de o homem estabelecer as instituições pelas quais há de ser governado decorre do direito natural e que, sendo assim, “o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito”.5 h. concepção positivista, pòr não admitir a existência de qualquer outro direito além daquele posto pelo Estado, entende que o poder constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fatô) resultante da força social responsável por sua criação. Carl SCHMTTT adota a tese de que, em razão de sua natureza essencial­ mente revolucionária, o poder constituinte estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. De acordo com o teórico alemão, por ter o seu sentido na existência política, o sujeito do poder constituinte pode fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser consagrada na Constituição, 4 Jorge MIRANDA distingue os seguintes modos de transição: I) transição espontânea (decidida pelos detentores do poder por sua livre opção) e transição provocada (resultante de convulsões politicas , ou de outros eventos, internos ou externos); II) transição unilateral (levada a cabo no âmbito dos órgãos constitucionais em funções, sem interferência das forças politicas de oposição) e transição por transação (feita por acordo entre as forças identificadas com o regime até então vigente e as forças da oposição); III) transição democrática ou pluralista (passagem de regime político de concentração de poder para um regime pluralista) e transição não pluralista (de sentido inverso) (Manual de direito constitucional [tomo II], p. 89). 5 Curso de direito constitucional, p. 23. demarcando sua esfera de intervenção. É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana., A necessidade de observância e respeito por parte do poder constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet'). Hipótese de violação deste princípio seria a consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na atual Constituição (CF, art 5°, XLVII, a), em uma Constituição futura. . Os limites imanentes são impostos ao poder constituinte formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do poder constituinte material ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica”.12 Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de di­ reito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direitò interno. No primeiro caso, observa-se a flexibilização do caráter autônomo 'é ilimitado do poder constituinte como decorrência, sobretudo, da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos. Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como à federação, revelam-se nos limites recíprocos entre o poder, constituinte federal os poderes constituintes dos Estados federados. 3.1.8 Quadro: poder constituinte originário (PCO) Conceito - Poder responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais Espécies - PCO histórico/PCO revolucionário - PCO concentrado/PCO difuso - PCO material/PCO formal Fenômeno constituinte - Revolução (golpe de Estado; insurreição)" - Transição constitucional Natureza - Jusnaturalistas: Poder jurídico (ou de direito) - Positivistas: Poder político (ou de fato) Titularidade - Resposta democrática: pòvo/nação . ,. ., Legitimidade - Subjetiva: exercido = titularidade - Objetiva: conteúdo constitucional = vontade titular ' Características essenciais - Inicial, autônomo, incondicionado - Sieyès: incondicional, permanente, inalienável , ' ! Limitações materiais (ou extrajurídicas) - Limites: transcendentes, imanentes e heterônomos 12 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 109. 3.2 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE —“ ~ ” ” J f 1 Z* tü T i u r J i J ADCT, art 11 Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituinteb, elaborara a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta ' , v ~~ í L-U c f- L í -í !■* *. i_ í l i s <' i J O surgimento de uma nova Consniuição Federal impõe a necessidade de os Estados-membros recriarem as respectivas Constituições, a fim de se adaptarem à nova realidade. O poder constituinte decorrente é o poder con­ ferido aos Estados, pelo poder constituinte originário, para este fim. O poder de auto-organização dos Estados-membros costuma ser classi­ ficado em duas espécies. O poder constituinte decorrente inicial (instituidor ou institucionalizador) é o responsável pela elaboração da Constituição estadual. A Constituição brasileira de 1988 adotou a Assembleia Constituinte Estadual como forma de expressão do poder responsável pela elaboração das Constituições dos Estados-membros. Não houve nenhuma convocação específica para tal fim, mas o reconhecimento de “poderes constituintes” às Assembleias Legislativas eleitas em 1986 (ADCT, art. 11). O poder constituinte decorrente de revisão estadual (de 2. ° grau) tem a função de promover as alterações no texto da Constituição estadual. . 3.2.1 Natureza A natureza do poder responsável pela elaboração das Constituições Es­ taduais é objeto de grande controvérsia doutrinária. Anna Cândida da Cunha FERRAZ sustenta que a manifestação deste poder deve ser considerada constituinte, em síntese, pelas seguintes razões: I) a unidade federada é um Estado; II) o poder constituinte originário nâo é totalmente ilimitado; 10) o Estado-membro goza de autonomia constitucional; IV) o poder institucionalizador das unidades federadas exerce função nitida­ mente constituinte; V) a descentralização vertical do poder impõe e exige Constituições locais ao lado da Constituição Federal; e VI) o Estado-membro possui competências próprias, as quais somente podem ser distribuídas entre os poderes constituídos estaduais, por meio da Constituição Estadual.13 13 Poder constituinte do Estado-membro, p. 58-65. Para a autora, a institucionalização da ordem jurídica interna do Estado-membro seria obra de um poder constituinte decorrente institucionalizador, ao passo que a modificação de sua obra originária caberia ao poder constituinte decorrente de revisão estadual. Por sua vez, ,Raul Machado HORTA aponta para uma dupla natureza do poder constituinte estadual: é um poder originário em relação à Constituição do Estado-membro e, ao mesmo tempo, é um poder derivado por ter sua origem na Constituição da República, cujos princípios deverão ser obede­ cidos.14 A partir dé lima análise baseada rio federalismo pátrio, o saudoso constitucionalista mineiro aponta três elementos informadores da natureza do poder constituinte estadual: “a origem jurídica, a delimitação da competência e a atividade sucessiva à do constituinte federal”.15 3.2.2 Características CF, art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição t r O poder responsável pela estruturação e organização dos Estados federados possui características diametralmente opostas às do poder constituinte origi­ nário. Enquanto este é um poder político, inicial, soberano e incondicionado juridicamente, o poder constituinte decorrente é instituído pela Constituição da República e limitado por suas normas (CF, art. 25). .. Trata-se, portanto, de um poder de direito, secundário, limitado e con­ dicionado. Por terem características tão distintas, parte da doutrina considera que a manifestação deste poder não deve ser considerada como constituinte. Celso Ribeiro BASTOS pondera que as diferenças entre ós dois poderes são de tal monta que “parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares”. Segundò o saudoso constitucionalista, o único ponto em comum entre o poder constituinte originário e o decorrente é o fato de ambos se reunirem para elaborar uma Constituição, “tudo o mais são diferenças”.16 3.2.3 Existe poder constituinte decorrente fora dos Estados- -membros? _ * J vl i CF^art 29.,p, Município reger-se-á,ppr lei orgânica, votada ern dois(turnos, com o * interstício' mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara^ ( r i.- i T »4i ji y ,j i {^ i v. Municipal, que a promulqará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, „ [ • - > r ' r * i - r m : . r ' - t r v . i r .> . i r , — i' r, _i r ^ 'na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos- f.. ] ' i , " - * J l r 1! . - 1? p - n ___________- , I 3 ' I , 1 U > , , r ) , , 1, 3 _______________ 14 Direito constitucional, p. 342. 15 HORTA, Raül Machado. Direito constitucional, p. 65. 18 Curso de direito constitucional, p. 270. ' para a elaboração das Constituições eàtaduais, conferindo-lhes um a homo­ geneidade. A difusão desta espécie de norma, que não se circunscreve ao fedéra- lismo brasileiro, afeta a liberdade criadora do “Poder Constituinte estadual”, restringindo sua atividade, èm grande medida, à elaboração de normas re­ produzidas da Constituição da República.24 Decorrentes do caráter compulsório da norma constitucional superior, as normas de observância obrigatória não se confundem com as nórmas dè mera imitação, porquanto estas exprimem a cópia voluntária feita pelo legislador constituinte estadual de determinadas técnicas ou institutos da Constituição Eederal. Diversamente da Carta anterior, que relacionava expressamente as normas de observância obrigatória (CF/1967-1969, art. 13, I, III e IX), a Consti­ tuição de 1988 optou por não estabelecê-las textualmente. Adotou-se uma formulação genérica que, apesar de teoricamente conferir maior espaço de liberdade aos Estados-membros em sua auto-organização, traz em si o risco de um subjetivismo na identificação de tais normas.25 Os termos usualmente utilizados na doutrina para classificar as normas de observância obrigatória são: princípios constitucionais sensíveis, extensíveis e estabelecidos.26 Os princípios constitucionais sensíveis representam a essência da organi­ zação constitucional da federação brasileira e estabelecem limites à autonomia organizatória dos Estados-membros (CF, art. 34, VII). Os princípios constitucionais extensíveis consagram normas organizató- rias para a União que se estendem aos Estados, seja por previsão constitucional expressa (CF, arts. 28 e 75) ou implícita (CF, art. 58, § 3 °; arts. 59 e ss.). Os princípios constitucionais estabelecidos restringem a capacidade organizatória dos Estados federados por meio de limitações expressas (CF, art. 37) ou implícitas (CF, art. 21).27 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 70-71. Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA lembra que, “ao tempo da primeira Constituição Republicana, percebeu-se que o laconismo dessa fórmula, vocacionada, em tese, a abrir horizontes amplos para a auto-organização dos Estados, poderia gerar efeito inverso, em função do subjetivismo na identificação de quais seriam os princípios constitucionais que os Estados teriam de respeitar. Para maior clareza, procedeu-se à indicação desses princípios por ocasião da reforma constitucional de 1926" (Competências na Constituição de 1988, p. 122). Nesta classificação, o termo principio é utilizado no sentido de norma basilar do sistema e não nà acep­ ção proposta por Robert Alexy. Por questões didáticas, optamos por manter a denominação original. O estudo pormenorizado dos princípios constitucionais que limitam a autonomia organizatória dos Estados é feito no item 32.2 (Auto-organização). 3.2.5 Quadro: poder constituinte decorrente (PCD) Conceito - PCD inicial é o responsável pela elaboração da Constituição estadual - PCD de revisão estadual tem a função dè promover as reformas nò texto da Constituição estadual • •'■ Natureza - constituinte (Anna C. C. FERRAZ) - poder originário e derivado (Raul M. Horta) Características - poder de direito, secundário, limitado e condicionado Espécies - PCD estadual; PCD distrital (maioria admite); PCD municipal (maioria não admite); PCD territorial (não existe) ' ■ Limitações - principio da simetria - normas çle observância obrigatória: princípios constitucionais sensíveis,'ex-: tensfveis e estabelecidos .. .3.3 PODER CO N ST IT U IN T E DERIVADO O poder constituinte derivado é responsável pelas alterações no texto constitucional segundo as regras instituídas pelo poder constituinte originário. Caracteriza-se por ser um poder instituído, limitado e condicionado juridica­ mente. A Constituição de 1988 estabeleceu a possibilidade de sua manifestação por meio de reforma (CF, art. 60) ou dè revisão (ADCT, art. 3.°). 3.3.1 Limitações impostas ao poder derivado reformador Existente apenas em ordenamentos jurídicos encabeçados por urna Cons­ tituição rígida, o poder derivado reformador tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas a este poder pela Constituição de 1988 estão consagradas no art. 60. ; - 3.3.1.1 Limitações temporais A limitação temporal consiste na proibição de reforma de determinados dispositivos durante certo período de tempo após a promulgação da Consti­ tuição. Seu objetivo é estabelecer um lapso temporal a fim de que os novos institutos possam estabilizar-se.28 Na Constituição de 1988 não foi imposta limitação temporal ao poder derivado reformador'?9 23 A Constituição imperial.de 1824 estabelecia uma limitação temporal de quatro anos (art- 174. Se pas­ sados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e.ser apoiada pela terça parte deles). . •, 29 Os candidatos a concursos públicos devem ficar atentos à decisão proferida recentemente pelo STF na qual a ementa , faz referência - a nosso ver, de forma equivocada - à existência de uma. limitação temporal no art. 60, § 5 . ° (STF, RE 587.008, Rei. Min. Dias Toffoli, j. 02.02.2011, com repercussão geral: 33:1.2 Limitações circunstanciais ___ .... __ .... ___ _ ___ ___ m ................................ CF, art 60, § 1 0 A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção^ federal, de estado de defesa ou de estado de sitio 1 ,. í í_____ l 7 Ha O_____ j r h £ 3 , * H iQ São limitações consubstanciadas em nurmas aplicáveis, a situações, ex­ cepcionais, de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do poder derivado reformador possa estar ameaçada. Nessas circunstâncias, a instabi­ lidade institucional poderia motivar alterações precipitadas e desnecessárias no texto da Lex Mater. A Constituição de .1988 veda qualquer tipo de reforma em-seu ,texto durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (CF, art. 60, § 1.°). 3 3 .1 3 Limitações formais (processuais ou procedimentais) CF, art 60 A Constituição podera ser emendada mediante proposta^, 3 - ( I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do SenadoP II - do Presidente da"Repubiica, ' III - de mais da metade'das Assembleias Legislativas das unidades da1 Federação/ manifestando se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros 1 ’ ' ' [ ] r ! j i , >») ' s ’} t 1 ' i / ^ f r t . i f J í r >) •» O < s. t f t j ’ , , F § 2 ° A proposta sera discutida e ivotada em cada Casa do Congresso,Racional, em dois turnos, considerando-se.aprovada se obtiver, em,ambos, três quintos dos'votos ̂ l J '» U V. ( s / U l * / f ' \ ^ i dos respectivos membros „ »- - * i <* .vXj^ ^ / Qt- V v * 4 ^ ■} rF 'V J vw d § 3.° A emenda a Constituição sera promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados v e do Senado Federal, com o respectivo numero 'ãe ordem ^ - 1'1 ~ [•>] lC 1 .0 <JX t Vo ~ P O í j r - r u n ~ ^ ~ f , o f Y 5 'í ^ - f ! § 5 0 A matéria constante de proposta íie emenda rejeitada ou havida^põfprejudicada nao pode ser objeto de nova proposta na mesmà sessão legislativa s ■=* r - L S As limitações formais, classificadas por parte da doutrina como limitações implícitas, referem-se aos órgãoà còmpétentés e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional. As limitações formais subjetivas são relacionadas à competência para propositura de emendas à Constituição. A iniciativa para a proposta da emenda "O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no árt 60, § 2.° e § 3.°, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos parágrafõs: 1.°, 4.° e 5.° do aludido artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essá é gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado”).
Docsity logo



Copyright © 2024 Ladybird Srl - Via Leonardo da Vinci 16, 10126, Torino, Italy - VAT 10816460017 - All rights reserved