Eduardo Gabriel Saad - Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT comentada

Eduardo Gabriel Saad - Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT...

(Parte 4 de 81)

INTRODUÇÃO — Art. 1º

CLT

Direito de sua pátria. Savigny aspirava por um Código para toda a Alemanha, em prazo relativamente curto, utilizando-se de três elementos: o Direito Romano, o Direito germânico e as modificações por eles sofridas com o decorrer do tempo. Thibaut entendia que essa Codificação exigia tempo assaz longo. A divergência residia na questão de tempo indispensável à elabora- ção de um código.

Está, ainda, de pé, a indagação sobre a oportu- nidade, ou não, de o Brasil ter o seu Código do Traba- lho. Diante desse problema, opinamos no sentido de que se deve deixar passar mais algum tempo até que o País ultrapasse, de uma vez por todas, o estágio do subdesenvolvimento econômico. Hoje, as mudanças que se operam, em grande escala, na economia nacio- nal, não deixam de refletir-se nas instituições políticas e nas estruturas sociais. De conseqüência, em lapso de tempo relativamente cur to, muitas leis se tornam inadequadas ao fim a que se destinam e outras novas têm de surgir, para que o processo desenvolvimentista não seja perturbado.

De cer to modo, estamos com Felipe Sanchez Román (“Estudios de Derecho Civil”, Madrid, tomo I, pág. 527 e segs., 2ª ed.), quando informa que a evolu- ção que conduz a uma codificação passa por três mo- mentos distintos: I — o sistema consuetudinário ou costume, forma pela qual o direito nasce da consciên- cia social; II — consolidação ou recopilação, envolven- do apenas a idéia de reunir o que está disperso, sem lhe alterar a forma ou essência e, finalmente, III — refundição — é o passo mais próximo da codificação porque reúne a legislação preexistente, de maneira a fazer surgir uma unidade interna, eliminando eventuais divergências entre suas disposições. Em doutrina é pacificamente reconhecido que, nem sempre, os três estágios de Sanchez Román precisam ser observados. O direito saxão é a prova disso.

Nossa Consolidação — na ótica do mestre es- panhol — é mais uma refundição do que, propriamen- te, uma recopilação. Ela não apenas reuniu o que esta- va disperso, como suprimiu preceitos e introduziu ou- tros novos. Além disso, é inegável que a nossa CLT tem uma certa unidade interna.

Finalmente, há uma circunstância que aconse- lha um cer to compasso de espera no processo de for- mação do Código do Trabalho. Trata-se do desigual de- senvolvimento social e econômico das várias regiões do País e que guardam entre si diferenças mais pro- fundas que entre dois países do continente europeu. Fazendo-se abstração das exigências e pressupostos da nossa organização político-administrativa, diríamos que certas relações individuais e coletivas do trabalho deveriam ser regidas por normas distintas no nor te e no sul do País. Se codificar é formar um corpo de leis metódico e sistemático; se método implica um cami- nho que leva ao fim visado; se sistema entranha uma idéia e um princípio de ordenação e de unidade, con- venhamos que não é esta a época propícia à codificação do nosso Direito do Trabalho.

Desde já, porém, queremos tomar posição no que tange à estrutura de uma Consolidação das Leis do Tra- balho (dado que serve para o futuro Código). Não nos parece conveniente reunir, num mesmo diploma legal, as normas materiais ou substantivas e as adjetivas ou processuais. Evaristo de Moraes Filho e Russomano definiram-se a favor da divisão dessas normas. O pri- meiro, no seu Projeto de Código do Trabalho, deixou de lado o processo do trabalho; o segundo chegou a escre- ver um excelente projeto de Código do Processo do Tra-

balho. É uma pena que nossos legisladores não tenham, até hoje, aproveitado — ainda que parcialmente — o que se contém naqueles projetos.

3) Sobem a mais de cem as teorias da divisão do Direito em Público e Privado. Desde Ulpiano — com a sua teoria dos interesses protegidos (Direito Público é o que se refere ao Estado romano e, Privado, o rela- tivo ao interesse dos indivíduos), os juristas defendem as posições mais variadas diante dessa dicotomia do Direito. Em face da controvérsia sem fim, chegam al- guns, com Kelsen à frente, a afirmar que o Direito é um só, pois pro vém sempre da mesma fonte. Esse unitarismo, ou monismo jurídico, ganha adeptos à me- dida que o tempo passa, tanto mais que o Estado Mo- derno, crescendo em força, impulsiona o Direito Públi- co para o interior dos domínios do Direito Privado. Há autores que preconizam, para futuro próximo, a com- pleta absorção do Direito Privado pelo Público. É evi- dente o exagero.

Seguindo o magistério de Ruggiero, que não nega a bipartição do Direito, entendemos que o Direito do Trabalho é uma das par tes do Direito Privado. Segundo aquele emérito jurista italiano, “Público é o Direito que tem por finalidade as relações do Estado com outro Estado ou as do Estado com seus súditos, quando pro- cede em razão do poder soberano e atua na tutela do bem coletivo; Direito Privado é o que disciplina as rela- ções entre pessoas singulares, nas quais predomina imediatamente o interesse particular” (apud Caio Mário da Silva Pereira, “Instituições de Direito Civil”, vol. 1, pág. 26, 1ª ed., 1961).

Entendemos que o Direito Privado ainda se dis- tingue do Direito Público pelo fato de possuir mais nor- mas dispositivas que imperativas, ao passo que, no segundo, ocorre o inverso. O Direito do Trabalho possui muitas normas cogentes, mas nele sempre se trata do direito imediato do trabalhador. Nele sobressai o con- trato de trabalho que, invariavelmente, nasce de um acordo de vontades. O empregado não adere a um con- trato; aceita um pacto que convém aos seus interesses e estipula condições (quase sempre por intermédio do seu órgão de classe) que não constam de qualquer ato editado pelo Estado. A circunstância de sofrer forte in- tervenção estatal cria muitos pontos de contato entre ele e o Direito Público. Isto, porém, não basta para publicizar o Direito do Trabalho, eis que outros ramos do Direito Privado, embora tenham também muitos pon- tos afins com o Direito Público, não fazem par te deste. Não concordamos com a sua classificação como

um “tertium genus”, como o querem Radbruch, Cesarino Jr., Walker Linares, Gaete Berrios e outros mestres. O Direito do Trabalho é um direito novo, sim, mas não tem características que o distinguem quer do Direito Públi- co, quer do Privado. Ao revés, tem ele muitas normas de caráter privado e outras de caráter público. Como as primeiras são as mais impor tantes, por formarem seu núcleo (o contrato individual do trabalho), só nos resta repetir ser ele um dos ramos do Direito Privado.

4)Ninguém mais duvida que o Direito do Traba- lho é um ramo autônomo do Direito. À maneira do que igualmente ocorre com as demais espécies jurídicas, não está ele isolado, emparedado por princípios e nor- mas que não admitem qualquer contato com as demais par tes da Ciência Jurídica. Há entre eles, canais de comunicação, que tornam harmonioso seu conjunto e preservam a autonomia de cada uma das suas partes. Vejamos o relacionamento, da matéria em estu-

do, com o Direito Constitucional. Nas Constituições po-

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 1º

23

líticas do século XVIII (as dos Estados Unidos e da França) inser iram-se nor mas de caráter negativo, endereçadas ao Estado, para resguardar as liberdades individuais, os direitos fundamentais do cidadão, con- tra eventuais e arbitrárias investidas do Poder Público. Tinham, então, os homens bem vivos, na lembrança, os excessos cometidos sob a égide do absolutismo. Eram fatos políticos que, em número e impor tância, se sobrepunham aos fatos sociais. Não eram ainda os tra- balhadores objeto da atenção do legislador constituin- te. Só no século XX é que as Constituições passaram a dar abrigo a princípios que beneficiavam uma classe social, a dos trabalhadores. As primeiras Constituições político-sociais foram a do México (1917), a da Repúbli- ca de Weimar (1919) e a Espanhola (1930). A partir daí, consolidou-se a posição do Direito do Trabalho, mercê da equiparação, de vários de seus institutos, a garantias constitucionais: o salário mínimo, trabalho da mulher e do menor, liberdade sindical, direito de greve, etc.

É geral o consenso de que as Constituições bra- sileiras de 1824 e de 1891, a primeira monárquica e, a segunda, republicana, não se ocuparam do que pode- mos chamar de direitos sociais. A nossa primeira Car ta Constitucional continha apenas dois dispositivos: “Ne- nhum gênero de trabalho, cultura, indústria ou comér- cio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e saúde dos cidadãos”;

“Ficam abolidas as corporações de ofício, seus juízes, escrivães e mestres”. Na declaração de direitos da Constituição de 1891, dizia o § 24 do ar t. 72: “É garan- tido o livre exercício de qualquer profissão moral, inte- lectual e industrial”. Como se vê, nossa primeira Lei Fundamental da era republicana não deu, em verdade, muita ênfase à enunciação dos direitos sociais. De as- sinalar-se, porém, que não procediam de forma diver- sa, na época, países em estágio cultural e econômico mais avançado. Ambas cuidavam da liberdade do tra- balho e da liberdade de associação, mas em termos tão tímidos que não as consideramos precursoras das Constituições sociais do século seguinte, que é o nos- so. Pela reforma a que foi submetida em 1926, a Carta de 1891 elevou o Direito do Trabalho a nível constitucio- nal ao acrescentar um item, ao seu ar t. 34, para esta- belecer a competência da União de legislar sobre ele. As Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967 (emenda- da em 1969) e 1988 classificam-se entre as sociais, porque em todas elas se abriu espaço para a ordem econômica e social.

Enfoquemos, em seguida, o Direito Adminis- trativo — que regula a organização e a atividade da Administração Pública. Tem estreitas relações com o Direito do Trabalho. Paralelamente à crescente pro- jeção do trabalho na esfera a cargo do Estado, teve este de diversificar suas atribuições, ampliando-as e tornando mais complexo seu papel de ordenador da vida coletiva. As multas por infração às disposições da CLT, as normas baixadas pelo Ministério do Trabalho sobre a segurança e medicina do trabalho, trabalho da mulher e do menor, salário mínimo, etc. dão-nos uma idéia exata de inter penetração dos Direitos do Trabalho e Admi- nistrativo.

O Direito do Trabalho é um ram desgarrado da ár- vore frondosa e multissecular do Direito Civil ou Comum. Não é de estranhar, portanto, que estejam ainda em ínti- ma conexão. A CLT estatui que o Direito Comum tem aplicação subsidiária às relações de trabalho naquilo em que não contrariar seus próprios princípios fundamen- tais. Se ainda há muitos claros no Direito Laboral que o Direito Comum é chamado a preencher, de outro lado é também certo que muitos institutos do Direito Comum

passaram por grande transformação ao serem absorvi- dos pelo Direito do Trabalho, tais como, a indenização por despedida sem motivo justo, a capacidade do menor e da mulher, o direito de associação, o contrato de tra- balho, a convenção coletiva, etc.

Quanto ao Direito Comercial ou Mercantil é sabi- do que tem muitos pontos afins com o Direito do Traba- lho. Dele vieram, a este último, noções de preposição comercial, causas rescisivas de contrato, mandato mercantil e de outros institutos que, no Direito do Tra- balho, ganharam colorido e forma diferentes.

No Direito Processual Civil e, mesmo no Penal, mergulham as raízes do processo trabalhista que se estruturou ao influxo do justo anseio de uma justiça rápida, para os litígios entre o Capital e o Trabalho, exi- gida pelos assalariados em nome de sua debilidade econômica que não tolerava — como ainda não tolera

— longas esperas.

O relacionamento entre os Direitos do Trabalho e Internacional adensa-se, dia-a-dia. Ambos comungam do mesmo desejo de unificar as normas protetoras do trabalho remunerado como forma de dar solução a pro- blemas nascidos da competição entre as nações para a conquista de novos mercados para seus produtos. No processamento das normas internacionais do tra- balho, tem papel saliente a Organização Internacional do Trabalho, com sede em Genebra, da qual faz parte a maioria das nações do globo.

Como remate final a este item, cabe-nos frisar que o Direito do Trabalho, posto em confronto com os demais compartimentos da Ciência Jurídica, caracteri- za-se por sua especial sensibilidade às mutações que acontecem, sem cessar, no meio sócio-econômico e que pedem novas regras jurídicas. Essa sensibilidade expli- ca o dinamismo do Direito do Trabalho e dá sentido às diferenças entre ele e os demais ramos do Direito.

5)Uma incursão pela História põe de manifesto que, mesmo nos tempos mais recuados, sempre hou- ve disposições disciplinadoras do trabalho. A verdade, porém, é que então não existiu, a rigor, um embrião do que hoje entendemos por Direito do Trabalho. As con- dições de vida e os padrões de cultura da época não ensejavam o florescimento de tais normas jurídicas. As mudanças trazidas pela Revolução Industrial no meio social fizeram com que, a partir do século XVIII, o tra- balho assalariado se tornasse o objeto de disposições legais que cresceram em número e importância no sé- culo XIX e chegaram ao século atual como uma das questões mais relevantes colocadas diante dos esta- distas e dos homens públicos em geral. É difícil medir- se a contribuição de Marx, de Bismarck, de Leão XIII e de outras fulgurantes figuras da Humanidade para o nascimento do Direito do Trabalho como um instrumen- to de proteção do homem que vive do trabalho assala- riado. Ninguém, contudo, nega a esses homens o pa- pel que desempenharam no processo evolutivo do novo Direito. Em relação ao Brasil, nossos autores adotam critérios diferentes para estabelecer as diversas fases históricas do Direito do Trabalho. Em obra como a nos- sa não há lugar, nem espaço, para um estudo mais di- latado desse ponto.

Por agora, desejamos fixar dois marcos: a pri- meira Constituição republicana de 1891 e a Revolução de 1930.

Até a primeira Carta Constitucional da República, tivéramos o Direito português regulando as formas mais incipientes da organização do trabalho e a escravatura

— um dos pilares da nossa economia no século passa-

24

INTRODUÇÃO — Art. 1º

CLT

do — as quais não estimulavam o trabalho livre suscep- tível de disciplinamento pelo Estado. Desfrutando de re- lativa liberdade de associação, as concentrações ope- rár ias, cr iadas por um parque industr ial ainda no nascedouro, provocaram greves nas cidades de São Paulo, Rio de Janeiro e em algumas outras, nos primei- ros anos deste século. Ocorreu, então, o que já alguns observadores haviam registrado: no desenvolvimento cronológico do Direito do Trabalho têm prioridade as manifestações coletivas de trabalhadores.

Com a Revolução de 1930, as leis de proteção do trabalho se amiudaram. Muitas vieram antes que as classes interessadas reivindicassem as vantagens ne- las inscritas. Desde então, nosso Direito do Trabalho não perdeu seu cunho paternalista. A par disso, carac- teriza-se como uma das formas de ingerência — e bem profunda — do Estado nas relações do trabalho. É esse Direito, por tal razão, inferior ao de outros países, que resultou sobretudo da pressão dos grupos operários exercida, não raro, com inusitada violência? É difícil aceitar-se a tese de que uma norma de amparo do tra- balhador só é boa quando tem, como antecedentes, lutas sangrentas que deixam crianças na orfandade e lares destruídos.

No caso particular do Brasil, temos de reconhe- cer que o nosso legislador, ao antecipar-se a tais crises, se assemelha a um inteligente engenheiro social que abre sulcos no terreno social para que o processo evolutivo das instituições tenha seguimento de modo mais suave, sem choques e sem sobressaltos. Sem embargo das transformações políticas por que passou o País nos dois grandes períodos (1500 a 1930 e de 1930 até hoje), a legislação do trabalho, num e noutro, não deixou de apresentar as características que apontamos. Não resta dúvida de que esta Consolidação já produziu todos os bons resultados sócio-econômicos que dela se esperavam, enquanto o Brasil dava seus primeiros passos no campo da industrialização. Nesse período, que já pertence ao passado, o casuísmo da legislação trabalhista bem espelhava uma economia débil sem a multiplicidade de interesses caracterizadora da economia dos países plenamente desenvolvidos. Todas as empresas brasileiras, nas décadas de 40 e

50, se confundiam na pobreza de seus recursos finan- ceiros e técnicos. Compunham realidade de inegável simplicidade, facilmente regulável pelas normas con- solidadas.

A partir de 1960 esse cenário passou por pro- funda transformação. Ao lado das pequenas empresas, começaram a surgir, em grande quantidade, as médias e as grandes empresas. O dimensionamento de seus problemas deixou de ser o mesmo e, por isso, as coli- sões de interesses se amiudaram. Num mesmo ramo econômico, empregados de pequenas empresas e de grandes conglomerados econômicos passam a ter in- teresses e aspirações distintos, cujas soluções, permi- tidas ou desejadas, têm de ser diferentes.

A CLT, com suas normas rígidas e uniformes, não se adapta, em muitos pontos, às transformações ocor- ridas no meio social e econômico de um país que, a largos passos, deixa de ser subdesenvolvido, para ser considerado, por muitos, potência emergente.

6) O estrangeiro, que haja entrado regularmente em território nacional, é protegido pelas normas con- solidadas, “ex vi” do disposto no art. 5º da Constituição Federal. Por via de conseqüência, é dado ao estrangei- ro, aqui, exercer qualquer ofício, desde que cumpra as disposições da legislação pertinente, ressalvadas as exceções que só a Carta Magna pode estabelecer.

7)Empresa per tencente a governo estrangeiro e que opere em território nacional, devidamente autori- zada pelo Governo brasileiro, está submetida às dispo- sições da CLT. Não goza dos privilégios de pessoa jurí- dica de Direito Internacional Público.

8) Com muita razão diz Jitta, citado por Serpa Lopes (“Comentários à Lei de Introdução ao Código Ci- vil”, 2º vol., pág. 190, 2ª ed., 1959), “as obrigações for- mam uma instituição jurídica comum a todos os povos”. Obrigações contraídas em determinado país, e exigíveis em outro, geram incer tezas e controvérsias que constituem, em boa parte, os objetivos do Direito

Internacional Privado.

Sobre o assunto, lemos no art. 9º, da nossa Lei de Introdução ao Código Civil: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º — Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato

§ 2º — A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

Da leitura desse dispositivo se depreende que o nosso legislador, se filiou à corrente doutrinária contrá- ria à autonomia da vontade no âmbito do Direito Interna- cional Privado, isto é, a faculdade de escolha de uma determinada lei para reger dada obrigação. A amenização dessa linha de pensamento é feita pela observação de que se admite a autonomia da vontade quando a lei competente o admitir, isto é, quando não se tratar de norma imperativa.

A Justiça do Trabalho, em vários acórdãos, ma- nifestou simpatia pela tese de Savigny que é a de solu- cionar os conflitos interespaciais em matéria de obri- gações, com a lei do lugar de execução, deixando de lado a “lex loci contractus”.

Na esfera do Direito do Trabalho, as hipóteses mais comuns são duas: o empregado vincula-se a uma multinacional e sai de um país estrangeiro para vir tra- balhar no Brasil, em empresa filiada, por tempo inde- terminado; empregado de empresa estrangeira vem ao Brasil para dar assistência técnica a um cliente e isto, como é óbvio, por tempo predeterminado. Na primeira situação, hão de prevalecer as disposições do nosso Direito do Trabalho. Presume-se, “in casu”, que o con- trato anterior foi extinto e substituído por um outro, a ser cumprido em terras brasileiras. De conseqüência, o tempo de serviço, prestado anteriormente fora do Bra- sil, terá de ser computado para fins indenizatórios, uma vez que, aí, se configura o grupo econômico de que fala o art. 2º, desta Consolidação. Na segunda situa- ção, o empregado contin ua vinculado ao g r upo multinacional por um contrato que não se dissolveu, eis que, para bem cumpri-lo, transporta-se temporaria- mente ao nosso País para dar assistência técnica a um cliente. É sabido que alguns aspectos desse contrato caem sob o império da lei brasileira enquanto o empre- gado aqui se encontrar, mas, repetimos, a obrigação

— no que ela tem de essencial — continua regida pela

“lex loci contractus”.

V., ainda nota 12 ao art. 7

9)A interpretação é procedimento que, sempre, precede a aplicação da lei a determinado fato concre- to. Procura, a interpretação, o sentido do comando abs- trato e, a aplicação, o enquadramento do abstrato ao concreto.

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 1º

25

Dividem-se as correntes sobre interpretação em subjetivistas e objetivistas. As primeiras pesquisam a vontade do legislador; as objetivistas sustentam que a lei se desvincula da vontade ou da intenção do legisla- dor, devendo ser interpretada à luz dos interesses que se propõe a regular e com o sentido que, nesse mo- mento, lhe daria o legislador.

Segundo Savigny, os métodos de interpretação são: o gramatical, o lógico, o histórico e o sistemático. Em face de um dado problema de hermenêutica, o uso de um único método ou de vários deles em conjunto é admitido e mesmo útil.

Surgiu, no universo jurídico, em data recente, a opinião de que a ideologia é imprescindível na inter- pretação das leis, de modo geral. Pela ideologia, é feita a valoração que leva à fixação dos objetivos da ação do homem dentro da sociedade. Segundo essa corren- te, na interpretação, há de se levar em conta a aponta- da valoração predominante num dado momento social, o que importa dizer ter ela de modificar-se à medida que se transforma o contexto social. Por outras pala- vras, não se vai buscar o significado da norma na von- tade histórica do legislador, mas do intérprete no ins- tante em que se pretende aplicar a lei a uma situação concreta.

Para Kelsen (“Teoria General del Derecho y del Estado”, pág. 140 e segs.), o intérprete extrai da norma legal as várias decisões que ela comporta e escolhe uma delas. Assim, a interpretação não equivale a uma atividade puramente intelectual, mas a um ato de von- tade. Na raiz desse ato de vontade estão múltiplas in- fluências, que não podem ser desconhecidas. Aceita- mos o pensamento kelseniano.

O Direito do Trabalho desgarrou-se do corpo do Direito Civil, o que explica o fato de, até hoje, perce- ber-se, em sua interpretação, métodos usados na fon- te original. Contudo, pensamos estar ele sujeito às re- gras comuns da hermenêutica. Não apresenta peculia- ridades que justifiquem ou inspirem princípios próprios para o trabalho interpretativo de suas normas.

Fazemos companhia a Giorgio Ardau na crítica ao princípio “in dubio pro misero”. O intérprete da lei deve socorrer-se de todas as normas e princípios que lhe per mitem aplicá-la à situação concreta de forma condizente com a justiça, sem levar em conta a condi- ção social das partes interessadas. No Direito do Tra- balho, o intérprete dará maior ou menor ênfase a este ou àquele princípio, a fim de atender às circunstâncias de que se revestiu o conflito de interesses entre o as- salariado e seu empregador.

10) As relações individuais de trabalho, sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho, são relações ju- rídicas que nascem de um contrato de trabalho e cujos sujeitos — empregado e empregador — são definidos nos ar ts. 2º e 3º, da Consolidação.

Diz De La Cueva que relação de trabalho é “o conjunto de direitos e obrigações derivados da presta- ção de um serviço pessoal” (“Derecho Mexicano del Trabajo”, tomo 1, pág. 475).

É mais ou menos o que diz Cotrim Netto: “Ao conjunto de atos executivos do contrato de emprego e originadores de direitos nitidamente patrimoniais é que se pode denominar relação de emprego” (“Contrato e Relação de Emprego”, pág. 26). Esse autor faz sutil dis- tinção entre relação de trabalho e relação de emprego. Afirma que Deveali e outros erigem a relação de traba- lho em instituto novo para tomar o lugar do contrato de

trabalho, uma vez que entendem inexistir, no vínculo tra- balhista, qualquer semelhança com ato contratual. Para eles, o que existe é engajamento.

Se na doutrina não se procura diferenciar a rela- ção de trabalho da relação de emprego, acreditamos que o nosso legislador quis dar à primeira um significa- do mais amplo que o da segunda. No art. 1º, da Conso- lidação, fala-se de relação individual do trabalho e, no art. 442, se diz que o contrato de trabalho corresponde à relação de emprego. No art. 1º a relação individual de trabalho abrange a relação de emprego e a relação que deriva do contrato de empreitada a que alude o art. 652, da CLT. A diferença entre ambos os conceitos, em nos- so sistema legal, é para atender a algo que lhe é pecu- liar. Não tem maior importância na doutrina. Resumin- do — a relação de trabalho é o núcleo das obrigações derivadas do contrato individual de trabalho.

11) Direito coletivo do trabalho é o complexo de normas jurídicas que regula as atividades dos sindica- tos, os pactos e os conflitos coletivos. É a parte do Di- reito do Trabalho que considera o grupo profissional, organizado ou não em sindicato, travando relações com um ou vários empregadores. No direito coletivo do tra- balho, do lado patronal, é possível que o sujeito de uma relação jurídica seja um único patrão, ao passo que, no que tange ao operário, jamais é ele encarado indivi- dualmente.

Esta Consolidação disciplina a maioria das rela- ções coletivas de trabalho. Na legislação extravagante sobre o assunto, destacam-se as Leis n. 7.783, de 28 de junho de 1989, que regula o exercício do direito de greve e as de política salarial e n. 8.036, de 11.5.90, que tem por objeto o FGTS.

A bem da verdade, queremos destacar a crença, em que estamos, de que as normas legais referentes à política salarial se caracterizam por sua fluidez quando a economia é assolada por inflação de taxa elevada. Em nosso País, o quadro da economia já se mostra mais estável e, por isso, as normas legais atinentes ao salário tendem a ter vida mais longa.

12)O princípio “pro operario” está vinculado às origens do Direito do Trabalho moderno, pois um e ou- tro têm, como principal força-motriz, o desejo de pre- servar o equilíbrio nas relações entre o Capital e o Tra- balho. Sobrepuja o dogma do liberalismo de que são iguais as partes participantes de um contrato de traba- lho. É apenas formal essa igualdade; a desigualdade econômica é inescusável. A desigualdade econômica, mais do que a igualdade jurídica, influencia, de modo intenso, a conduta do empregado na celebração do contrato de trabalho.

13)No Direito do Trabalho vigora, como não po- deria ser diferente, o princípio da irretroatividade das leis. Dimana esse princípio de regra constitucional e é uma constante ao longo da história do Direito pátrio. Aplica-se às relações de trabalho de forma mitigada. Não é o contrato de trabalho de execução instantânea; cumpre-se em prestações sucessivas, as quais podem ser afetadas pela lei nova. É a retroatividade de grau mínimo de que falam Bayon-Perez Botija (“Manual de Derecho del Trabajo”, vol. I, págs. 221-222). Colin- Capitant põem-se de acordo com essa doutrina quando ensinam que toda lei nova deve ser, presumidamente, melhor do que a antiga e, por isso, os efeitos de situa- ção jurídica anterior geralmente, se submetem às dispo- sições da lei nova (“Droit Civil Français”, vol. I, pág. 55).

26

INTRODUÇÃO — Art. 1º

CLT

14)V. Lei n. 6.657, de 5 de junho de 1979, decla- rando ser abuso de autoridade o atentado aos direitos e garantias assegurados ao exercício profissional.

15) Dividem-se as fontes do direito em materiais e formais. Aquelas compreendem os fatos sociais que contribuem para a matéria do direito; estas, são as for- mas pelas quais se estabelece a regra jurídica. A fonte formal pressupõe uma estrutura de poder que garanta o respeito às normas dela emanadas. Há autores que se recusam a examinar a fonte material do direito por tratar-se de questão estranha ao mundo jurídico, inse- rindo-se a um só tempo nos campos da filosofia e da sociologia.

Com Miguel Reale, definimos a fonte de direito formal como “os processos ou meios em vir tude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima for- ça obrigatória, isto é, com vigência e eficácia” (“Lições Preliminares de Direito”, 1973, Ed. Bushatsky, pág. 164). Repetimos, como ponto relevante que é desta nota, que toda fonte de direito pressupõe um centro de poder capaz de dar validade e eficácia às normas jurídicas. Esta asser tiva não exclui a tese de que há mais de uma ordem jurídica na sociedade, pois nem todo o di- reito é legislado, como se verifica, sobretudo, no Direi- to do Trabalho.

Vejamos as várias fontes do Direito do Trabalho:

A) É a Constituição a mais importante das fontes desse Direito. Nem sempre o trabalho foi objeto de nor- mas constitucionais. Durante muito tempo as Constitui- ções de todos os países não deram ao assunto maior destaque. À medida que a Revolução Industrial se espraia- va por todos os quadrantes e os problemas sociais por ela gerados ganhavam maior expressão, as normas cons- titucionais foram-se voltando para a problemática traba- lhista. Nossas Constituições de 34, 37, 46, 67 (inclusive a Emenda n. 1/69) e 1988 deram abrigo a disposições so- bre o assunto. Umas, de caráter programático, a indicar os princípios que o legislador ordinário teria de atender, e, outras, por não serem auto-aplicáveis, têm de ser re- gulamentadas por lei. É nos arts. 7º, 8º, 9º, 10, 11 e 12 da Constituição Federal, que se reúnem as principais dispo- sições sobre o trabalho assalariado.

B) Lei — estritamente considerada — é a regra de direito abstrata e geral, de caráter permanente, que coercitivamente se impõe a todos os cidadãos. Dentre as fontes de produção estatal, a mais importante é a Consolidação das Leis do Trabalho, por conter o maior número de disposições reguladoras das relações de trabalho. Há, ainda, uma legislação não consolidada, como a Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990 (Lei do FGTS); Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989; a Lei n.

6.514, de 22 de dezembro de 1977, que reformulou todo o capítulo da segurança e medicina do trabalho e mui- tos outros diplomas legais que introduziram modifica- ções no texto desta Consolidação. Muitas delas, pesa- nos dizer, não significaram mudança para melhor. A ri- gor, não é o regulamento de uma lei fonte de Direito do Trabalho. Quando muito compõe legislação secundá- r ia, com força específica reflexa da lei (Messineo,

“Manuale di Diritto Civile e Commerciale”, vol. I, n. 9). O regulamento procura facilitar a execução de uma lei, sendo-lhe vedado ir além dos limites desta, criando ou reduzindo direito ou obrigações.

C)O costume, para Savigny, é o primeiro indício exterior do direito positivo (“Sistema”, vol. I, § 12). De-

fine-o Vicente Ráo (“O Direito e a Vida dos Direitos”, I tomo, 1952, pág. 287) como “a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídi- ca”. Existindo paralelamente ao direito legislado, o cos- tume só se reveste de obrigatoriedade quando reco- nhecido por lei. Do conceito de costume se deduz se- rem dois os seus elementos: um intrínseco ou subjeti- vo (“opinio juris et necessitatis”) e, outro, material ex- presso pelo uso.

Em face da lei, três são as categorias de costu- mes: “consuetudo praeter legem” se tem caráter suple- tivo, por ser omissa a lei ou porque ela não existe;

“secundum legem” quando a lei lhe reconhece a exis- tência e lhe atribui eficácia revestida de obrigatorieda- de; “contra legem” por ser contrário à lei, acarretando seu desuso.

Nosso sistema legal inadmite o desuso da lei pelo costume.

D) A jurisprudência ingressa no rol das fontes do Direito do Trabalho pelas mãos daqueles que a consi- deram uma forma nova de direito costumeiro (Planiol Ripert, “Traité Élementaire de Droit Civil”, 12ª ed., tomo I, pág. 7). A função criadora do juiz surge em toda a sua extensão na interpretação das leis, quando dá a esta matizes e retoques exigidos para a sua completa adaptação ao fato concreto discutido na lide. A juris- prudência, porém, jamais pode ir além dos limites da lei. O direito sumular do Tribunal Superior do Trabalho é a estandardização dos julgamentos. Estamos entre aque- les que não consideram a jurisprudência fonte formal do Direito do Trabalho. Fizemos esta breve nota ao assun- to, na análise das várias fontes do Direito do Trabalho, para nos definirmos a respeito de matéria muito contro- vertida na doutrina. O art. 8º, desta Consolidação, auto- riza o juiz a recorrer à jurisprudência, conforme o caso, na falta de disposições legais ou contratuais.

E)A sentença normativa da Justiça do Trabalho é um ato-regra, por conter regra geral, impessoal e abs- trata. É, de conseguinte, uma fonte do Direito do Traba- lho. Sem valor o argumento de que a sentença norma- tiva não alcança toda uma categoria profissional no pla- no nacional e isto pela simples razão de que ninguém afirma ser este ou aquele o limite máximo de extensão de uma norma legal. Para patrões e empregados atin- gidos por uma sentença normativa, é ela uma lei. Pro- duz direitos e obrigações de maneira impessoal, abs- trata e obrigatória. Tais considerações são aplicáveis ao pacto coletivo de trabalho (convenção ou acordo coletivo). É a mais típica das fontes do Direito do Tra- balho, cujo caráter coletivo é por ela acentuado. Para dar realce à convenção coletiva, na hierarquia das fon- tes do Direito do Trabalho, lembramos a possibilidade que têm empregados e empregadores, por seu inter- médio, de substituir — pelo menos temporariamente — uma norma legal cogente por uma disposição contra- tual mais benéfica aos assalariados.

F)O regulamento de empresa é, no dizer de Paul Pic, a lei interna da fábrica. Em nosso País, é ele fruto, exclusivo, da vontade do empresário. Em alguns países, sua eficácia jurídica fica na dependência da participação dos empregados no seu processo elaborativo. Nosso direi- to positivo do trabalho não se refere expressamente ao regulamento interno de empresa. Aderem indestruti- velmente ao contrato de trabalho suas disposições que se mostrarem mais favoráveis que a lei ou instituírem vantagens por ela ignoradas.

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 2º

27

Não é imutável o regulamento de empresa. É líci- to ao empregador modificá-lo quando bem entender, res- salvado, porém, o direito anteriormente adquirido pelos trabalhadores a quaisquer benefícios ou vantagens.

G) As normas dimanadas de fonte internacional e que, em maior número, são aquelas editadas no seio da Organização Internacional do Trabalho (OIT), pas- sam a integrar o Direito nacional mediante a ratificação de seus convênios. Embora se diga que a história da OIT começa em 1919, suas raízes se encontram na consciên- cia social do século XIX, quando — em todo o mundo — se ergueram vozes condenando os excessos do liberalis- mo econômico e propondo providências capazes de pro- teger o assalariado, independentemente de sua naciona- lidade, raça ou credo. Cessadas as hostilidades da Pri- meira Guerra Mundial, celebrou-se o Tratado de Versalhes, no qual se estabeleceu a criação da OIT para ser o ins- trumento da justiça social para os trabalhadores de to- das as nações. Como deixamos transparecer no início desta nota, as normas internacionais só se incorporam ao sistema legal de uma nação depois que esta, medi- ante processo legislativo regular, resolve fazê-lo. A nor- ma internacional não tem em si a força necessária para integrar um Direito nacional.

16)A Lei n. 9.841, de 5.10.99 baixou o novo Es- tatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispensando-a de algumas obrigações trabalhis- tas e previdenciárias.

Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto n. 3.474, de 19.5.2000 ( in DOU de 22.5.2000, p.1).

17)A Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001, modificou os arts. 8º e 9º da LC n. 95, de 26.2.98, para estabelecer: a) a contagem do prazo, para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância, far- se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral; b) as leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publica- ção oficial”; c) a cláusula de revogação deverá enume- rar expressamente as leis ou disposições legais revogadas. Escusado dizer que a regra da alínea “c” vai dar maior segurança à análise de um texto legal.

18)V. Dec. Leg. n. 143, do Congresso Nacional, aprovando a Convenção n. 169 da OIT, sobre os povos indígenas, cujo Estatuto foi baixado pela Lei n. 6.001, de 19.12.1973.

JURISPRUDÊNCIA

1)Enunciado n. 207, do TST: A relação jurídica traba- lhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de servi- ços e não por aquelas do local da contratação.

2)“As normas trabalhistas encerram garantia mínima ao trabalhador. Corrigem desigualdades, não se constituindo, de re- gra, em óbice ao avanço patronal no campo do Direito do Traba- lho. A norma inserta no inciso XVII do art. 165 da Constituição Federal anterior não implica a impossibilidade de o tomador dos serviços ajustar a garantia de emprego, em que pese a opção pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. O que previsto na Constituição visa à melhoria da condição social dos trabalhadores, não inibindo o legislador ordinário, nem, tampou- co, o empregador, no que age observada a autonomia da vonta- de e as condições mínimas asseguradas ao empregado”. (STF,

2ª T., Ag. 135.961, in DJU de 24.5.91, p. 6774).

3)Medida Provisória. Eficácia. Lei de Conversão. Modifi- cações. Efeitos. O fato de o Congresso Nacional, na apreciação de medida provisória, glosar certos dispositivos não a prejudica, no campo da eficácia temporal, quanto aos que subsistirem. A disciplina das relações jurídicas, prevista na parte final do pará- grafo único do artigo 62 da Constituição Federal, diz respeito à rejeição total ou à parcial quando autônoma a matéria alcançada. STF, 2ª T., AR-AI 185.351-4, in DJU de 30.5.97, p. 23182.

4)Conflito de leis do trabalho no espaço. 1. O princípio de que a lei do local da celebração rege o contrato não é abso- luto, pois cede ante ao princípio da regência pela lei do local de execução do contrato, quando em questão está a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (ar tigos 9º e 17 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro). 2. As normas de proteção ao trabalhador são cogentes, atraindo limitação ao princípio da lex loci actum. 3. Os direitos e obrigações trabalhis- tas são regidos pela lei do local da prestação dos serviços (lex loci executionis), por força dos artigos 17 da Lei de Introdução ao Código Civil e 198 do Código de Bustamante, verdadeiro Código de Direito Internacional Privado, vigente no Brasil, por- que ratificado pelo Decreto n. 18.874, de 13 de agosto de 1929.

4. Aplica-se a lex loci executionis em atenção ao princípio da territorialidade (Código de Bustamante), atraído pela natureza cogente das normas trabalhistas (Süssekind), que são de ordem pública internacional (Délio Maranhão). Estes aspectos afastam a possibilidade de derrogação pela vontade das partes (Deveali) e realçam a necessidade de tratamento idêntico dos empregados que ombreiam (Durand, Jaussaud e Gilda Russomano) e o fato de as prestações que entre si devem as partes estar ligadas, geo- graficamente, ao lugar da execução do contrato (Manoel Alonso Olea). TST, Pleno, E-RR-8064/84, in DJU de 9.6.89, p. 10124.

5) Execução. Estado estrangeiro. Imunidade na execu- ção. Matéria não sedimentada na doutrina e na jurisprudência posterior à CF/88. Decisão que não constitui error in proceden- do e que poderá ser objeto de recurso ou medida apropriada. TRT, 2ª Reg., CP 345/92, in DOESP, de 18.12.92.

6) Reclamação trabalhista movida contra organismo in- ternacional. Ajuizada a reclamatória já na vigência da Car ta Política de 1988, a competência para processá-la e julgá-la é da Justiça do Trabalho, nos termos do disposto no art. 114 da CF. STJ, 2ª Seção, CC n. 1852.

Art.2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo

os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§1ºEquiparam-se ao empregador, para os efei- tos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qual- quer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a em- presa principal e cada uma das subordinadas.

NOTA

1)Diz, o artigo em epígrafe, que o empregador é a empresa. Tais palavras nos autorizam a concluir que, no pensar do legislador, empregador e empresa são pala- vras sinônimas. É a empresa uma realidade sociológica e econômica, que, no dizer de muitos estudiosos, vem a ser uma atividade organizada em que elementos huma- nos (chefes, técnicos e subordinados), materiais (constru- ções, equipamentos, máquinas, matérias-primas etc.) e capi- tal se combinam harmoniosamente para que haja a produ- ção ou circulação de bens, de prestação de serviços com

28

INTRODUÇÃO — Art. 2º

CLT

ou sem valor econômico. Esta concepção de empresa nos leva à conclusão de ser ela objeto e não sujeito de rela- ções jurídicas regidas pelos Direitos Civil, Comercial e do Trabalho ou o local em que essas mesmas relações se de- senvolvem. Deste modo, se a empresa é objeto e não sujei- to de direito, não pode, evidentemente, ser o empregador, o qual tem de ser sempre uma pessoa física ou jurídica. Não é por outro motivo que juristas do porte de Sílvio Marcondes

(“Problemas de Direito Mercantil”, pág. 164) chegam a afir- mar que, no substrato econômico da empresa, inexistem componentes jurídicos capazes de guindá-la a uma catego- ria jurídica.

É fora de dúvida que a empresa, como institui- ção, não adquiriu ainda personalidade jurídica própria

(Chacon-Botija, “Manual de Derecho del Trabajo”, 12ª ed., 1979, I tomo, pág. 199). Acreditamos, porém, que o conceito de empresa tende a transformar-se, em fu- turo próximo, para sair do puro contrato de arrenda- mento de serviços e aproximar-se do contrato de socie- dade (Cha-con-Botija, ob. cit., mesmo tomo, pág. 199). Estamos, por tanto, na crença de que a institucionaliza- ção da empresa, segundo o pensamento de Hauriou, será o estágio do seu processo evolutivo que há de se- guir ao atual, quando a comunhão de esforços dos ele- mentos humanos reunidos nesse mesmo local, que é a empresa, terá, por objetivo principal, a satisfação de ne- cessidades corporais, intelectuais e espirituais de todos os membros da comunidade. É esta satisfação de ne- cessidade a “idéia de obra ou de empresa” a realizar. Lembramos que, para Hauriou, idéia equivale a essência e com a mesma acepção etimológica “o que se vê” (do grego “eidos”) ou, como esclarece Sampay, no prólogo da “La Teor ia de la Institución y de la Fundación” de Maurice Hauriou (Ed. de Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, pág. 16) “o conjunto unitário de traços característicos pelo qual se vê nas coisas sen- síveis sua per tença a uma determinada espécie de coisas”. É essa “idéia de obra ou de empresa” que tem cada instituição. A “idéia do bem” que a empresa tem não se confunde com o objetivo primacial do empresá- rio (pessoa física ou jurídica) de obter lucros. Na medi- da em que a “idéia de bem”, como a concebeu Hauriou, for prevalecendo sobre os fins lucrativos buscados pelo empregador, amplas e substanciais transformações irão operar-se na estrutura e na dinâmica da empresa. Em alguns países a visão institucional da empresa já se manifesta de maneira a confirmar nossos prognósticos. Na Espanha, o “Fuero del trabajo”, declaração VIII, n.

2, define a empresa como “unidade produtora que or- denará os elementos que a integram, numa hierarquia que subordine os de ordem instrumental aos de cate- goria humana e, todos eles, ao bem comum”. Concluin- do este ponto, reconhecemos ser ainda prematuro di- zer-se que a empresa é uma instituição jurídica de con- formidade com o pensamento de Hauriou.

Em doutrina e no direito comparado é muito con- trovertido o conceito de estabelecimento. Dizer-se que a empresa é uma unidade de produção enquanto o esta- belecimento é uma unidade técnica, não esclarece o assunto. Alguns chegam a afirmar que empresa e esta- belecimento não se distinguem porque são uma só e mesma coisa. Seria fastidioso reunir, aqui, tudo que se fala no campo da doutrina a propósito do assunto. Aten- dendo aos fins desta obra, queremos destacar, neste tre- cho, que o nosso direito material, ou melhor, esta Conso- lidação, alude à empresa como o todo e, ao estabeleci- mento, como sua parte. Adotando a imagem de Waldemar Ferreira, diríamos que a empresa é círculo concêntrico maior e, o estabelecimento, o menor. O estabelecimento tem limitada autonomia jurídica e realiza atividades que contribuem para a consecução da totalidade dos objeti- vos econômicos ou técnicos da empresa, considerada como um todo. Identificamos, com o estabelecimento, as filiais, as sucursais, agências, etc.

O Código Civil de 2003, art. 1.142, coloca uma pá de cal nesses debates, e fixa o entendimento de que se considera estabelecimento todo complexo de bens orga- nizado, para exercício da empresa, por empresário, ou sociedade empresária. Na sempre abalizada dicção de Modesto Carvalhosa, o nosso atual Código Civil concei- tua, como o diploma civil italiano, o estabelecimento como um complexo de bens organizados por seu titular para o exercício da empresa, arrematando ele que “a melhor exegese do conceito expresso no art. 1.142 é a de que o estabelecimento compreende um conjunto mais amplo de elementos, e não só os bens corpóreos e incorpóreos, pois nele se incluem também os serviços do empresário ou de seus empregados, reunidos por aquele com o pro- pósito de exercer determinada atividade empresarial” (conf. s/ob “Comentários ao Código Civil (arts. 1.052/1.195)”, vol. 13, p. 618, ed. Saraiva, 2003).

As empresas podem ser nacionais ou estrangeiras; públicas ou privadas; unipessoais ou coletivas; locais, re- gionais, nacionais ou multinacionais; comerciais, indus- triais, de crédito, de ensino, etc. Finalmente, advertimos que o conceito de empresa, por nós adotado inicialmente, abrange aquelas desprovidas de fins de lucro.

2)O parágrafo primeiro do artigo em epígrafe en- cerra uma ficção legal. Pessoas físicas e jurídicas que não desenvolvem atividades econômicas com fins lucra- tivos são equiparadas a empregador. São os profissio- nais liberais, as instituições de beneficência, as asso- ciações recreativas e quaisquer outras sem fins lucra- tivos que admitirem empregados. Profissional liberal é aquele que, mercê do seu grau de cultura, desenvolve atividades profissionais de caráter eminentemente in- telectual, mas com independência em face dos que se utilizam dos seus serviços.

Sociedade civil, em sua acepção genérica, com- preende a que tem fins lucrativos e a que não os tem. Em seu sentido mais restrito e para os efeitos da legis- lação trabalhista uma pessoa jurídica de Direito Priva- do, que não persegue fins lucrativos porque não exerce atividade econômica, é denominada de associação. Sua finalidade é beneficente, religiosa, cultural, recreativa ou de qualquer outra natureza. Tais sociedades só se cons- tituem por escrito, lançado no registro civil e reger-se-ão pelas disposições do Código Civil (v. seu art. 44 com nova redação dada pela Lei n. 10.825, de 22.12.03 c/c art. 55).

O texto sob comentário é de uma clareza meri- diana ao assinalar que os entes coletivos que mencio- na e os profissionais liberais só se equiparam ao em- pregador “para os efeitos exclusivos da relação de em- prego”. Estas pessoas físicas e jurídicas, por tanto, só se submetem às disposições legais que disciplinam a relação de emprego ou — o que vem a dar no mesmo

— que se subordinam às normas do direito individual do trabalho.

Todavia, a jurisprudência dominante é no senti- do de que muitas instituições sem fins lucrativos tam- bém são alcançadas pelas regras do direito coletivo do trabalho, notadamente aquelas que dizem respeito à sindicalização e ao dissídio coletivo.

O § 1º do art. 2º alude aos profissionais liberais como pessoas naturais. Não se refere às sociedades civis desses profissionais. Por isso, são elas atingidas pelas disposições do direito coletivo do trabalho.

3) Podem ser empregadores as representações diplomáticas estrangeiras quando admitirem nacionais como empregados e atribuir-lhes funções que nada têm a ver com a sua atividade-fim. Exemplificando, os servi- dores com funções inteiramente desligadas do serviço diplomático (arquivista, datilógrafo etc.), embora tenham como patrão um representante diplomático, são protegi- dos pela CLT. É o que se depreende da Convenção de Viena, ratificada pelo Governo brasileiro.

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 2º

29

4)Por força do disposto na Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956, equiparam-se ao empregador os condo- mínios de apartamentos residenciais. Representa os condôminos, em Juízo, o síndico por eles eleito. Por tei- ros, zeladores, faxineiros e serventes desses prédios de apartamentos residenciais são protegidos pela CLT, desde que estejam a serviço da administração do edi- fício e não de cada condômino em particular.

5) O ar t. 3º, da Lei n. 5.889, de 8 de junho de

1973, dá-nos o conceito de empregador rural. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário.

Com fundamento no art. 896, do Código Civil de

1916, atualmente correspondente aos artigos 264 e 265 do Código Civil de 2003 (solidariedade), o Ministério do Trabalho, pela Portaria n.1.964, de 1.12.99 (in DOU de 2.12.99 ) autoriza a constituição de Consórcio de Empregadores Rurais. No pacto constitutivo do consór- cio, os produtores rurais se responsabilizam solidaria- mente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes da contratação dos trabalhadores.

— v. nota 9.2 a este artigo acerca de consórcio simplificado de produtores rurais pessoas físicas e sua responsabilidade solidária pelo pagamento das contri- buições previdenciárias.

6)Empresa, pertencente a governo estrangeiro, que opere em território nacional devidamente autoriza- da pelo Governo brasileiro, está submetida às disposi- ções da CLT. Não goza dos privilégios de pessoa jurídi- ca de Direito Público Externo.

7)A Lei n. 6.185, de 11 de dezembro de 1974, dis- punha em seu art. 1º: “os funcionários públicos civis da administração direta e autárquica reger-se-ão por disposi- ções estatutárias ou pela legislação trabalhista em vigor”. Com a superveniência da Constituição Federal, promulgada a 5 de outubro de 1988, esse quadro pas-

sou por profunda transformação.

Seu art. 39 acabou, de uma vez por todas, com a duplicidade dos regimes estatutário e celetista ao dis- por: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Muni- cípios instituirão no âmbito de sua competência, regi- me jurídico único e planos de carreira para os servido- res da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

Mas, a Emenda Constitucional n. 19/98 deu a esse dispositivo novo texto para abolir a exigência do regime jurídico único para os servidores públicos.

Abriu-se, assim, caminho para o restabelecimen- to do regime celetista na administração pública por meio da Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000 que, em seu art. 1º estatui: “O pessoal admitido para emprego público na Administração Federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.542, de

1º de maio de 1943 e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário”.

É preservada a condição de funcionário público dos que a possuíam quando da publicação da Lei n.

9.962/00.

O regime celetista não exclui o concurso de prova ou de títulos e provas dos futuros empregados públicos. O “celetista” é protegido pela estabilidade provi-

sória e, consoante o art. 3º da supracitada lei, ele só poderá ser dispensado por motivo de: falta grave; acu- mulação ilegal de cargos; necessidade de redução de

quadros por excesso de despesa e insuficiência de desempenho, hipótese em que se assegura ao interes- sado o recurso hierárquico, com efeito suspensivo.

Cabe à Justiça do Trabalho conhecer e julgar os lití- gios entre a Administração Pública e os “celetistas”, como prescreve o caput do art.114 da Constituição Federal.

8) Tem o empregador três poderes: legislativo, de direção e disciplinar.

Como legislador, elabora o regulamento interno da empresa, o qual reúne as disposições que devem reger a prestação de serviços no local de trabalho, e asseguram vantagens outras não previstas em lei. O Regulamento, nos pontos em que cria direitos para o trabalhador, adere ao seu contrato de trabalho pontos que não podem ser alterados ou suprimidos unilateral- mente pelo empregador depois que o Regulamento adquiriu publicidade e entrou em vigor. Qualquer alte- ração é admissível em relação aos empregados con- tratados depois desse fato.

Em muitos países a lei obriga o empresário a elaborar seu Regulamento interno; em nosso País é ele facultativo. O poder de direção ou de comando é exerci- do para estabelecer os meios e métodos necessários à produção de bens de natureza econômica. As regras correspondentes podem ser alteradas a qualquer tem- po desde que não acarretem prejuízos para o empre- gado. Ocorre, amiúde, a substituição de equipamentos que não permitem ou não favorecem a adoção de salá- rios sob a forma de tarefa ou unidade de produto. Aí, entendemos que a alteração salarial será válida desde que o empregado, no final, venha a perceber quantia pelo menos igual àquela que percebia, em média, an- teriormente. É o empregador o responsável pelo de- senvolvimento normal dos negócios da empresa; é quem cuida da sua viabilidade econômica. No âmbito do Direi- to do Trabalho, esse poder é a resultante da soma de faculdades jurídicas e cujo exercício lhe permite utili- zar o trabalho do empregado, trabalho que lhe cabe orga- nizar para que a empresa alcance a sua meta (v. “el poder de dirección del empresario” in “Estudios de Trabajo y Previsión”, de Alfredo Montoya Melgar, vol. XIV, pág.

44, 1965). O poder de direção do empregador, em con- ceito mais amplo, é o conjunto de umas tantas faculda- des jurídicas que lhe permitem organizar econômica e tecnicamente a empresa.

O intervencionismo, inerente ao Direito do Tra- balho moderno, tem o cuidado de manter em equilíbrio o poder diretivo do empregador com a proteção dis- pensada ao trabalhador. Esta última não pode chegar ao extremo de anular o poder de direção, pois aí o empregador deixa de ser responsável pelo soçobro da organização ou por sua incapacidade de atender a de- terminadas necessidades do meio social. Esse poder de direção pode ser delegado, total ou parcialmente, àqueles que forem chamados a exercer cargos de con- fiança ou de direção.

No uso do poder disciplinar, o empregador pune os que cometerem faltas previstas em lei ou no contra- to de trabalho. Dentre as sanções admitidas pelo nos- so Direito (advertência, suspensão e demissão) não fi- gura a multa. Não aceitamos a tese de que o juiz tem a faculdade de dosar a punição imposta pelo emprega- dor. Deve anulá-la ou não, mas nunca temperá-la por considerar a infração mais ou menos grave. No exercí- cio desses poderes, o empregador sofre limitações di- tadas pela conveniência de ordem pública de proteger- se o empregado contra eventuais abusos da maior for- ça econômica da empresa. Todavia, a inter venção es- tatal não há de chegar ao extremo de impossibilitar o empregador de ficar como único responsável pelo su-

30

INTRODUÇÃO — Art. 2º CLT

cesso, ou não, do empreendimento econômico. Este o motivo por que, no nosso entendimento, é defeso ao juiz dosar as punições impostas ao empregado pelo empregador. Completa esta nota a de n. 16, ao ar t. 19.

9)Na redação do § 2º, do artigo em epígrafe, per- cebe-se, em toda a sua extensão e força, o propósito do legislador de proteger o trabalhador contra o maior poder econômico do empregador. A despeito da impropriedade dos termos empregados, estabelece esse dispositivo que as sociedades comerciais, industriais ou financeiras po- dem organizar-se à luz das prescrições do Direito Co- mercial, como bem entenderem; podem usar de todo e qualquer artifício para ocultar o liame que as liga e con- sistente no controle exercido por uma delas ou apenas por uma pessoa física, com interesses predominantes no conjunto dessas empresas — porque ao juiz sempre res- tará o poder legal de proclamar a solidariedade passiva entre todas elas em face do crédito do empregado. Como se vê, a personalidade jurídica de cada empresa, perfei- tamente recortada ante o Direito Comercial, não se cons- titui em empecilho à ação da Justiça do Trabalho em prol dos direitos do empregado. O dispositivo em tela passa por cima de quaisquer questões jurídico-formais para de- clarar que tais sociedades compõem um único grupo, o que resulta num único empregador para os efeitos da re- lação de emprego.

A “ disregard of legal entity” tem sido invocada, com freqüência, na Justiça do Trabalho. Seu emprego é feito, até, em situações sem os pressupostos que dão legitimidade a essa providência radical. Tal procedimen- to é fruto do empenho em defender os interesses do trabalhador. Todavia, é injustificável o uso indevido da precitada teoria. Urge regular adequadamente, por meio de lei, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa no âmbito trabalhista.

O exame atento do supradito dispositivo consoli- dado põe de manifesto que o grupo deve ter natureza econômica e que as empresas dele integrantes estão subordinadas a uma delas, que podemos chamar de empresa-mãe.

A noção unitária do grupo empresarial na legis- lação trabalhista legitima a afirmação de que o tempo de serviço prestado a uma empresa do grupo soma-se àquele dado a uma outra, também no mesmo grupo econômico. Discute-se se, no processo de conhecimen- to, todas as empresas do grupo econômico devam ser notificadas ou citadas.

É conveniente que assim se proceda, mas há, no nosso País, conglomerados econômicos com ramifica- ções em muitos Estados da Federação, circunstância que faz demorar em demasia o julgamento final da ação. Estamos em que semelhante omissão não se constitui em nulidade capaz de tornar sem efeito todos os atos processuais praticados desde a notificação. No proces- so de execução, o empregado requer a penhora dos bens da sociedade componente do grupo que sejam suficien- tes para garantir a liquidação do débito, sociedade à qual prestou diretamente seus serviços. A inexistência de bens autoriza-o a requerer a penhora de bens de outra sociedade do mesmo grupo. Esta, nos embargos à exe- cução ou de terceiro, poderá defender-se adequadamen- te. No setor rural há, também, grupos de empresas. O § 2º, do art. 3º, da Lei n. 5.889, de 8.6.73, define-o nestes termos: “Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, es- tiver sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua au- tonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações de- correntes da relação de emprego”.

Deduz-se dessa norma legal que, no setor rural a solidariedade passiva pode decorrer da existência de um grupo de empresas controlado ou apenas coorde- nado por uma delas.

9.1) DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JU- RÍDICA: Abuso de direito.

A teoria da despersonalização da pessoa jurídi- ca não passa, em última análise, da aplicação prática da teoria da responsabilidade civil por atos ilícitos. Na forma do art. 50, do Código Civil de 2003, havendo abu- so da personalidade jurídica, caracterizado pelo des- vio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode- rão ser atingidos os bens par ticulares dos administra- dores ou sócios da pessoa jurídica. Da leitura desse dispositivo legal, infere-se que a responsabilidade des- sas pessoas estaria limitada a duas hipóteses: desvio de finalidade da empresa e confusão patrimonial. Con- tudo, é oportuno destacar que a responsabilidade soli- dária dos sócios, administradores, associados, mem- bros ou integrantes, decorre, em grande números de situações, da teoria da responsabilidade civil pela prá- tica de um ato ilícito. Assim, a par tir do momento em que tais pessoas se valem da pessoa jurídica para fins ilícitos, poderão elas ser responsabilizadas com seu patrimônio par ticular, pois estariam se prevalecendo dessa ficção legal para a obtenção de vantagem indevida, além dessas duas hipóteses previstas nesse artigo 50 do CC/2003. Configurado o abuso do direito, é possível haver a despersonalização da pessoa jurídi- ca, para se atingir o patrimônio das pessoas físicas responsáveis pela prática dos atos ilícitos.

9.2) CONSÓRCIO DE PRODUTORES RURAIS: Contribuição previdenciária.

O art. 25-A, da Lei n. 10.256, de 9.7.01, que alte- rou a Lei n. 8.212, de 24.7.91, disciplinador do plano de custeio da seguridade social, equiparou, para fins de con- tribuição previdenciária, o empregador rural pessoa físi- ca àquele consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas desde que se outorgue a um deles poderes para contra- tar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de ser- viços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documen- tos. Esse documento deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua pro- priedade rural, bem como o respectivo registro no Insti- tuto Nacional de Colonização e Reforma Agrária — INCRA ou informações relativas à parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no Instituto Nacional do Se- guro Social — INSS de cada um dos produtores rurais. Além disso, esse consórcio deverá ser matricu-

lado no INSS em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes. Constituído esse consór- cio, os produtores rurais, que dele participem, serão responsáveis solidários em relação às obrigações pre- videnciárias.

10)O Código Civil de 2003, ar t. 1.089, assinala que a sociedade anônima ou por ações rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições nele inscritas. A Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, dispõe sobre as sociedades por ações e prevê várias modalidades de união de sociedades. Este ponto merece algumas considerações, pois pode ter gran- de relevância na discussão sobre a existência, ou não, de um grupo econômico — industrial ou comercial. A incor- poração e fusão de sociedades são examinadas na nota ao art. 11, desta CLT, porque se trata de mera alteração da estrutura jurídica da empresa.

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 2º

31

A cisão — “operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existen- tes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão” (ar t. 229, da Lei das So- ciedades Anônimas) — pode gerar um grupo econômi- co como é ele conceituado na CLT. Se a sociedade cindida, mercê da transferência de parte do seu patri- mônio, ficar com o controle das novas empresas, não resta dúvida que teremos aí um grupo industrial ligado pela solidariedade passiva numa eventual reclamação de empregados de uma delas. Informa o art. 243, da lei em tela, que “são coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”. Na coligação empresarial, uma sociedade não depende da outra. Logo, não se há de falar em gru- po econômico solidariamente responsável pela dívida trabalhista de um dos seus integrantes.

O § 2º, do mesmo ar t. 243, reza, “verbis”: “Con- sidera-se controlada a sociedade na qual a controla- dora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo per manente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administra- dores”. Neste caso, temos, indubitavelmente, o gru- po econômico de que trata o § 2º, do ar tigo em epí- grafe. Em reforço desse ponto de vista, temos ainda o ar t. 265, da mesma Lei das S/A: “A sociedade con- troladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, median- te convenção pela qual se obriguem a combinar recur- sos ou esforços para a realização dos respectivos ob- jetos ou a participar de atividades e empreendimentos comuns”. O consórcio — constituído de sociedades sob o mesmo controle ou não — tem por objetivo a execu- ção de determinado empreendimento (art. 278, da Lei das S/A.) Não tem personalidade jurídica. As empre- sas consorciadas somente se obrigam, nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade

(art. 279 da Lei das S/A.). É evidente que o consórcio implica a solidariedade de que trata o § 2º, do ar tigo acima transcrito, quando as empresas forem controla- das por uma outra.

O Código Civil de 2003, em seus artigos 1.097

“usque” 1.100, ao estabelecer o disciplinamento das sociedades coligadas em geral, assentou apreciável regramento para o Direito do Trabalho quanto ao con- trole, filiação ou par ticipação de uma sociedade em outra, tendo em vista o disposto no artigo comentado em seu § 2º. As sociedades coligadas são classifica- das em (a) sociedade controlada, assim entendida como aquela na qual a maioria de seu capital esteja sob domí- nio de outra ou cujo controle esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por estas já controladas; (b) sociedade filiada ou coligada é aquela que participa de outra sociedade com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la e

(c) sociedade de simples par ticipação como sendo aquela que participa no capital de outra sociedade em menos de 10% do capital com direito a voto.

Tendo em mãos estas regras, pode-se estabele- cer a ligação entre as sociedades, de modo a se reve- lar a certeza ou não da formação do grupo econômico, inclusive para efeitos trabalhistas.

10.1)v. comentários ao ar tigo 10 da CLT c/c ar t.

1.115 e seguintes do Código Civil de 2003 acerca da transformação, da incor poração, da fusão e cisão das sociedades.

11)A propósito da co-gestão na América Latina, o II Congresso Latino-Americano de Direito do Traba- lho, realizado em Campinas de 11 a 16 de agosto de

1980, conclui ser “absolutamente necessária uma pro- funda modificação na atual mentalidade dos emprega- dos e detentores do poder econômico para que, atra- vés da co-gestão, se consiga a existência de uma nova forma de empresa — a Empresa Comunitária” (“in” Rev. LTr 44-12/1.478). Mais adiante, afirma-se que “somente pela luta sindical de sindicatos livres e politicamente po- derosos, conseguir-se-á a implantação do regime da co-gestão na América Latina”.

Queremos, desde logo, fixar nosso pensamento inteiramente favorável à co-gestão. É, de fato, uma das mais eficazes formas de colaboração entre emprega- dos e empregadores no interior da empresa, cujos pro- blemas e dificuldades podem ser mais facilmente en- frentados e dominados se ambos os grupos forem co- locados em condições de se ajudarem mutuamente. Mas não concordamos com o simplismo da conclusão a que chegou aquele Congresso. A empresa comunitá- ria é uma etapa da caminhada de empresários e assa- lariados. Mesmo na Alemanha, onde a co-gestão co- meça a dar os primeiros passos, foi preciso que fatores culturais, políticos, econômicos e jurídicos se fizessem presentes, numa harmoniosa associação, para que se tentasse a experiência. A trilha que leva à co-gestão não pode ser igual para todos os países, como tam- bém consideramos inaceitável a tese de que tem ela de ser atingida, sempre, por meio da “luta sindical”. Ao que estamos informados, na Alemanha, a co-gestão não foi fruto de choques entre os trabalhadores, o Estado e os patrões. Ao revés, o que se nota no Velho Continen- te é a preocupação das entidades sindicais com essa forma de colaboração entre a empresa e seus empre- gados porque vêem nela um meio de esvaziamento do seu prestígio. Não é por outra razão que, na França, se discute, de há muito, a conveniência ou não de os sin- dicatos terem seus representantes nos organismos in- ternos das empresas, que dão cor po à co-gestão. Cada país deve procurar a melhor maneira de chegar à co- gestão, e isto só se consegue por meio de acurado exa- me dos elementos favoráveis e antagônicos a essa idéia. Se esses elementos são diferentes em cada país, é claro que o caminho para a co-gestão também tem de ser diferente.

A Constituição Federal, no inciso XI do art. 7º, admite a co-gestão, nos termos da lei que vier regula- mentar o assunto.

12) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E CO-GESTÃO

Dispõe o inciso XI do art. 7º da Constituição Fede- ral: “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, participação na ges- tão da empresa, conforme definido em lei”.

Não estatui a Lei Maior que essa participação há de ser obrigatória ou não. Foi aquele dispositivo consti- tucional regulamentado pela Lei n. 10.101, de 19.12.2000. Estatui que a dita par ticipação nos lucros ou re- sultados há-de ser negociada entre a empresa e seus empregados, representados por uma comissão por eles escolhida e integrada de um representante indicado pelo

sindicato representativo da categoria.

Do instrumento do acordo devem constar regras relativas à fixação dos direitos substantivos da partici- pação e das regras adjetivas inclusive mecanismos de aferição das informações per tinentes ao cumprimento

32

INTRODUÇÃO — Art. 2º

CLT

do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os critérios e condições acerca: dos índices de produtividade, qualidade ou lu- cratividade da empresa; programa de metas, resulta- dos e prazos, pactuados previamente.

A participação nos lucros ou nos resultados não tem natureza salarial e não serve de base a quaisquer encargos trabalhistas.

Todavia, é inquestionável que a despedida sem motivo justificado impede o trabalhador de perceber sua quota na divisão dos lucros da empresa, prejuízo que esta deve ressarcir.

No caso de impasse nas negociações, poderão as partes utilizar-se da mediação ou da arbitragem de ofertas finais.

Vem o TST entendendo não ser matér ia de dissídio coletivo a par ticipação dos empregados nos lucros da empresa. A nosso pensar e na espécie, não se configura um conflito coletivo de trabalho, mas um dissídio individual ou plúrimo. Trata-se de direito do tra- balhador constitucionalmente assegurado e, quando insatisfeito, pode ser levado a uma Vara do Trabalho. Lei Ordinária (ou Medida Provisória) que, na hipótese, obste o acesso ao Judiciário, tem o vício da inconstitu- cionalidade. A decisão judicial poderá fundar-se nas propostas finais formuladas pelas partes, propostas a que alude a precitada Medida Provisória.

A supracitada Lei n. 10.101/00 passou ao largo da co-gestão.

O TST já cancelou o Enunciado 251 que dava caráter salarial à participação nos lucros. Manifestou- se a tendência no sentido de o instituto ser negociado, diretamente, em cada empresa, entre o empregador e seus empregados.

Co-gestão é o mesmo que dizer administração dividida entre patrões e empregados. Em ordem cres- cente, tem 3 graus: informação, consulta e co-respon- sabilidade nas decisões.

A Organização Internacional do Trabalho ocupa- se do assunto em três Recomendações: 94/52, 129/67 e 143/71.

A experiência nacional e estrangeira sobre o tema revela que a co-gestão é implantada sob várias formas: comissão de empresa; delegado do pessoal; participa- ção em órgãos diretivos da empresa; delegado sindical. Em nosso País, há casos isolados de co-gestão

sob as formas indicadas.

A co-gestão com a co-responsabilidade nas de- cisões não se difundiu tanto quanto as demais formas de representação desse processo de integração do tra- balhador na empresa.

Em nosso País, sabemos que algumas empre- sas estatais admitem a eleição de um ou dois mem- bros da sua diretoria pelos próprios empregados.

Essa tendência participacionista, nas nações em que se respeita o princípio da livre iniciativa, ainda se mostra muito tímida, porque o Estado, em última análi- se, não pode impor muitas limitações ao poder diretivo do empregado sob pena de ficar responsável pelo insucesso do empreendimento econômico.

Não hesitamos em afirmar que um bom sistema de informações sobre os vários aspectos das ativida- des da empresa contribui para o êxito do processo de integração do empregado nesta última.

13) Pessoas Jurídicas de Direito Público Inter- no: Considera o art. 41 do Código Civil de 2003, como pessoas jurídicas de direito público interno, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Muni- cípios e suas autarquias, além das demais entidades de caráter público criadas por lei. Esclarece seu pará- grafo único que, salvo disposição em contrário, essas pessoas criadas por lei, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto a seu funcionamento pelas normas desse código.

13.1)Lembre-se que o art. 173 da Constituição Federal prevê que, ressalvados os casos nela previs- tos, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessário aos impe- rativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

13.2) Obser ve-se, ainda, que o § 1º, II, do art.

173, da CF/88, teve a redação alterada pela Emenda Constitucional n. 19/98. Ficou aí esclarecido que a lei disporá sobre o regime da empresa pública, da socie- dade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comer- cialização de bens ou de prestação de serviços. En- quanto não for elaborada essa lei, esclarece o § 1º do art. 41 do Código Civil de 2003 que deverão lhes ser aplicadas subsidiariamente as regras desse código.

13.3)As empresas públicas, sociedades de eco- nomia mista e suas subsidiárias ficam sujeitas ao regi- me jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, tra- balhistas e tributários, quando elas explorarem uma ati- vidade econômica de produção ou comercialização ou de prestação de serviços, consoante o inciso II, do §

1º, do art. 173 da CF, com a Emenda n. 19 de 4.6.98.

14)Pessoas jurídicas de direito privado: Conso- ante o art. 44, do Código Civil de 2003, são pessoas jurídicas de direito privado (a) as associações; (b) as sociedades e (c) as fundações, que não sejam criadas por lei. Se a fundação for criada por lei, será ela classi- ficada como de direito público.

Uma associação é organizada por pessoas que deliberam que seu objeto social será uma atividade despida de um fim econômico (art. 53, CC/03). Já uma sociedade é constituída para perseguir um fim econô- mico, como se lê do ar t. 981, desse estatuto: “Cele- bram contrato de sociedade as pessoas que reciproca- mente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

Por força do parágrafo único desse art. 44, apli- cam-se, subsidiariamente, às associações todas as regras do Livro II da Parte Especial desse Código (arts.

966 a 1.149).

15) Sociedade em comum ou da sociedade: O art. 986 e seguintes do Código Civil de 2003 cuidam das sociedades não personificadas, que são as conhe- cidas sociedades de fato. Assim, são consideradas so- ciedades de fato aquelas que não foram devidamente registradas no órgão competente. Nesse caso, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou com ela (v. ar t. 990 do CC/03). Isto é, os bens par ticulares dos sócios podem ser executados por dívidas da socieda- de antes mesmo da execução dos bens sociais.

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 3º

33

15.1)Inova o Código Civil de 2003 ao estabele- cer que o sócio que se retira da sociedade simples, alienando suas quotas, responde, solidariamente, com o cessionário, até dois anos depois de averbada a mo- dificação do contrato social, perante a própria socieda- de e perante terceiros, pelas obrigações próprias de sócio (v. seu ar t. 1.003).

15.2)Quando um sócio é admitido em socieda- de já constituída, não fica ele eximido das dívidas soci- ais anteriores à admissão, conforme o art. 1.025, do Código Civil de 2003.

16)A responsabilidade dos administradores em geral, inclusive a dos gerentes, é prevista no art. 1.016, deixando claro que eles respondem solidariamente pe- rante a sociedade e os terceiros prejudicados, por cul- pa no desempenho de suas funções.

17) Essa mesma responsabilidade é estendida aos membros do Conselho Fiscal das sociedades limi- tadas, conforme o ar t. 1.070 do Código Civil de 2003.

JURISPRUDÊNCIA

1) Do Recurso de Revista dos Reclamados. 1 — Da So- lidariedade Passiva Subsidiária. A solidariedade não se confi- gura pela simples existência de grupo econômico, pois decorre de lei (art. 2º da CLT). Nos termos do referido dispositivo legal, a solidariedade prescinde da direção, controle ou administração de outra empresa. No presente caso, como o v. acórdão Regio- nal não consignou se restaram provados a direção, controle ou administração do Banco em relação à empresa de processa- mento de dados, não há solidariedade entre eles, acarretando violação ao art. 2º da CLT. 2 — Da URP de Fevereiro de 1989. Não há que se falar em direito adquirido e sim expectativa de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. TST, 3ª T., RR-

175.976/95.2, in DJU 16.8.96, p. 28.309.

2) Cooperativas de Crédito Rural. Preliminar de ilegitimi- dade ativa do Sindicato Obreiro. As cooperativas de crédito ru- ral têm seu enquadramento como instituições financeiras, a teor do Enunciado n. 55/TST. Sendo tais instituições regidas pela Lei n. 5.764/71, não podem ditas cooperativas ser equiparadas aos Bancos, uma vez que são dirigidas aos interesses dos cooperativados e não visam lucro. Revista conhecida e provida para extinguir-se o feito, sem julgamento do mérito (art. 267, IV, CPC). TST, 5ª T., RR-99539/93-5, in DJU 30.9.94, p. 26.409.

3)Enunciado n. 205, do TST (cancelado pela Resolução n. 121/03): Grupo econômico. Execução. Solidariedade. O res- ponsável solidário, integrante do grupo econômico, que não par- ticipou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

4)Industriário. Produção de carvão. Os trabalhadores que prestam ser viços na fabricação de carvão não são consi- derados rurais, ainda que, eventualmente, realizem serviços de reflorestamento, pois a extração do carvão para fins indus- triais desvir tua o conceito de trabalhador rural, aplicando aos empregados nestas atividades os preceitos da CLT, inclusive quanto à prescrição. TST, SBDI-2, ROAR 268.231, in DJU de

20.11.98, p. 82.

5)O Reclamante, contratado pela empresa Prever Se- guros, promovia a venda de planos de previdência privada para os clientes do Unibanco. Incontroverso que o Unibanco não ti- nha qualquer vínculo com a Prever Seguros ou figurava como seu acionista. No entanto, o BIB — Representações e Participa- ções Ltda., acionista da Prever Seguros é empresa ligada ao Unibanco — Banco de Investimento do Brasil S/A que faz parte do conglomerado Unibanco. A hipótese é de grupo econômico, devendo o Unibanco figurar no pólo passivo da relação jurídica processual e responsabilizar-se solidariamente pelos débitos

trabalhistas, especialmente porque se beneficiou do trabalho do Reclamante, que vendia planos de saúde aos seus clientes. TST, SBDI1, E-RR-548.214/1999.0, in DJU de 8.11.2002, p. 571.

6)Da responsabilidade solidária. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da rela- ção processual e conste também do título executivo judicial’’

(Enunciado n. 331/TST, item IV). TST,3ªT.,RR-227.122/95-5,in

DJU de 30.11.98, p. 201.

7)Empregados de empresas diversas, mas pertencentes ao mesmo grupo econômico. A solidariedade prevista no § 2º, do art. 2º da CLT não tem a extensão pretendida. No grupo ou no consórcio econômico, se se constituem em empresas diversas, cada uma com personalidade jurídica própria, não exsurge a fi- gura do “mesmo empregador”, exigência básica para a equipara- ção salarial. Recurso de revista conhecido e parcialmente provi- do. TST, 2ª T., RR 88798/93.2, in DJU 9.9.94, p. 23.621.

8)Responsabilidade subsidiária. Entes públicos. Não é cabível o entendimento registrado pelo nobre Relator, de que a aplicação de enunciado revela interpretação sedimentada de pre- ceitos legais em torno de determinada matéria e que, assim, es- taria afastada a indigitada afronta. Como observa-se do voto do Relator, a construção de tal súmula deu-se em face de reiterada exegese dos arts. 10, § 7º, do Decreto-lei n. 200/67 e 37, II, da Constituição da República de 1988, bem como das Leis ns. 5.645/

70, 6.019/74 e 7.102/83. Não decorreu de análise do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, o qual literalmente impede a concessão de qualquer tipo de responsabilidade a ente da Administração Públi- ca. TST, 5ª T., RR 464.542/1998-6, in DJU de 27.11.98, p. 279.

9)Conselho Regional de Contabilidade. Decreto-lei n.

779/69. Não há como atribuir a essas entidades fiscalizadoras a condição de órgão da administração pública indireta, uma vez que não possuem a natureza de ente autárquico, comportando- se como entidade privada nas relações com seus membros, seus associados e seu pessoal, gozando de autonomia financeira, patrimonial e administrativa. TST, 3ª T., RR 53217/92.7, in DJU

23.9.94, p. 25.502.

10)Enunciado n. 129 — A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mes- ma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

11)Sociedade de economia mista sujeita-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Portanto, seus empre- gados não se enquadram nos termos da Lei n. 7.773/89. TST, SDI, E-RR 28508/91.0, in DJU 23.9.94, p. 25.474.

12)Contato de arrendamento firmado após extinto o con- trato de trabalho. Ausência de responsabilidade da arrendatária pelas verbas rescisórias. Se o contrato de arrendamento foi ajus- tado entre as empresas, após a extinção do contrato de trabalho, não é a arrendatária responsável, ainda que solidariamente, pelo pagamento das verbas rescisórias, sob pena de elastecimento do contido no art. 2º, § 2º da CLT. Entretanto, como a arrendatá- ria não recorreu e diante da impossibilidade de reforma in pejus, resta somente manter a condenação solidária da ora Recorren- te. Revista conhecida e não provida. TST, 3ª T., RR-240879/96.2, in DJU 2.8.96, p. 26.115.

13) Imunidade de Jurisdição — Empresa estatal estran- geira — Representante no Brasil — Designação e desligamento efetuados mediante ato administrativo de governo estrangeiro

— Inaplicabilidade da CLT — As relações jurídicas entre empre- sa estatal argentina e cidadão daquela nacionalidade, designa- do para representá-la no Brasil e seu posterior desligamento, ambos mediante atos administrativos do Governo daquele país, não estão sujeitas à legislação trabalhista brasileira. Hipótese em que não compete à Justiça brasileira solucionar à controvér- sia, mesmo porque incide a regra par in paren non habet imperium, reconhecendo-se a imunidade de jurisdição da parte promovida. STJ, 3ª T., A.C. n. 10, in DJU de 20.5.91, p. 6.528.

Art.3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de nature-

za não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

34

INTRODUÇÃO — Art. 3º

CLT

Parágrafoúnico. Não haverá distinções relati- vas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

NOTA

1)Diz o ar tigo sob comentário que empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não- eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Ao afirmar que o empregado há de ser sempre uma pessoa física, a lei quer que fique bem claro não ser possível o estabelecimento de um víncu- lo empregatício entre uma pessoa jurídica e o empre- gador (firma individual ou não). Assim deve ser porque o contrato de trabalho só se celebra depois de o em- pregador verificar que uma pessoa física — o trabalha- dor — tem aptidões morais e técnicas para desempe- nhar as funções que pretende atribuir-lhe. O contrato de trabalho é “intuitu personae” no que se refere ao empregado.

Só adquire o “status” jurídico de empregado quem presta serviços contínuos que respondam a uma ne- cessidade permanente da empresa, tendo em vista os fins econômicos que persegue. A condição de traba- lhador não resulta de um “status” permanente, pois o contrário só ocorre numa organização social dividida em segmentos herméticos, sem qualquer comunicação entre si. Esse “status” só se manifesta, entre nós, de- pois da celebração de um contrato de trabalho. Quer isto significar, que, desfeito tal contrato, o prestador de serviços poderá desistir do trabalho subordinado e cui- dar da própria subsistência de outra maneira, trabalhan- do com independência, sem qualquer laço de subordi- nação com sua clientela.

Há profissões que se exercem autonomamente ou com dependência. O caso mais comum é o dos Re- presentantes Comerciais e o de Vendedores Pracistas. Quando trabalham com exclusividade e sob condições prefixadas pela empresa, ganham a condição de em- pregado. É certo que esta condição se procura, às ve- zes, dissimular com registro em órgãos de controle pro- fissional ou com matrícula de autônomos no INSS. No âmbito do Direito do Trabalho, o que se leva em conta é a verdadeira natureza da relação de trabalho estabele- cida com a empresa.

A dependência a que se refere o artigo em epí- grafe não é a econômica, necessariamente, embora ela se faça presente na maioria dos contratos laborais. Deixa de ser um elemento caracterizador da condição de empregado porque tal dependência econômica só existe em alguns, mas não em todos os casos. Sabe- se que há empregados cujo patrimônio é maior que o de seu empregador. Na hipótese, se a dependência eco- nômica fosse considerada como elemento indispensá- vel à prova da relação de emprego, esta seria de difícil demonstração. A dependência, reconhecida pela lei e pela doutrina, é a jurídica. Por força do contrato firma- do com a empresa, o empregado se obriga a cumprir suas determinações, o que, em essência, vem a ser a dependência jurídica encontrável em todo e qualquer contrato de trabalho.

Outro elemento definidor da relação de emprego é o salário. Deixa ela de existir quando e onde uma pessoa presta serviços a outra, embora sob sua de- pendência, sem exigir a contraprestação que é o salá- rio. O trabalho gratuito não gera a relação de emprego. Na sua origem, o Direito do Trabalho procurava amparar os trabalhadores braçais, aqueles que ocupa- vam o lugar mais modesto na escala profissional. Com o desfilar dos anos, o novo direito foi estendendo seu

campo de aplicação para alcançar os trabalhadores qualificados, os técnicos, os altos empregados e mui- tos outros que, ainda hoje, são de duvidosa classifica- ção no âmbito trabalhista, como o sócio-empregado, o diretor-empregado, ar tistas, atletas etc.

Nosso legislador procura resolver o problema mediante normas legais visando a cada uma dessas profissões e fixando as linhas caracterizadoras da re- lação de emprego dos seus exercentes.

2)A idade do prestador de serviços não impos- sibilita a conclusão de um contrato de trabalho, desde que o empregado tenha mais de 16 anos — idade míni- ma para alguém começar a trabalhar, consoante dispo- sição da Constituição Federal. Só o aprendiz com me- nos de 16 anos poderá ingressar numa empresa para trabalhar.

3) A legislação vigente não impede que o estran- geiro seja contratado, em nosso País, como emprega- do. É certo que a Constituição Federal, no seu art. 5º assegura aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à li- berdade, à segurança e à propriedade. Semelhante pro- teção tem como pressuposto a permanência legal do estrangeiro no Brasil.

Os direitos e obrigações de um estrangeiro clan- destino no território nacional, porém, sempre gozarão de certo amparo legal. Este poderá ser maior ou me- nor, conforme as características do caso concreto. De qualquer modo, o enriquecimento ilícito há de ser, em algumas situações, invocado para proteger o clandes- tino. No âmbito do Direito do Trabalho, em nome desse mesmo princípio, não se poderá recusar o pagamento do salário de serviço prestado por um clandestino.

Para o exame acurado de questões envolvendo estrangeiros — em situação regular ou não no País — é indispensável o conhecimento prévio das disposições do Dec.-lei n. 691, de 18 de julho de 1969 (dispõe so- bre a não-aplicação aos contratos de técnicos estran- geiros, com estipulação de pagamento de salários em moeda estrangeira, de diversas disposições da legisla- ção trabalhista e dá outras providências), e a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências. Será também útil o exame da Portaria n. 3.519, de 8 de setembro de 1969, do MTE, que instituiu o formulário denominado Cadas- tro de Estrangeiros. Nos comentários ao ar t. 224, fare- mos a análise dos precitados diplomas legais.

V. Lei n. 7.064, de 6.12.82, dispondo sobre a si- tuação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior.

4)O parágrafo do artigo proíbe qualquer distin- ção relativa à espécie de emprego e à condição de tra- balho, entre o trabalho manual, intelectual ou técnico. Encontramos essa proibição, embora com certa dife- rença de linguagem, no inc. XXXII do art. 7º, da Cons- tituição Federal (proibição de distinção entre trabalho manual, técnico ou intelectual). Combinando-se os dois dispositivos — o consolidado e o constitucional — de- preende-se que, no seio de uma empresa, é defeso ao empregador fixar regras especiais para os aspectos comuns de todo e qualquer emprego ou de condição de trabalho. O legislador ordinário, por seu turno, está impedido de disciplinar de forma discriminatória o tra- balho manual, técnico ou intelectual. Ajusta-se ao pre- ceito constitucional lei ordinária que venha regulamen- tar peculiaridades de um dado ofício. Exemplifiquemos com o trabalho do bancário. Tem ele uma jornada me-

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 3º

35

nor que a comum e isto porque seu trabalho é mais desgastante que os demais. Daí, a legitimidade da nor- ma que lhe reduz a jornada de trabalho.

Trabalho manual é aquele em que se emprega predominantemente a força muscular. Não exige gran- des conhecimentos técnicos ou científicos. Trabalho téc- nico é aquele que demanda um estudo metódico, uma preparação prévia para o desempenho da função. Pode ser manual, mas não de maneira destacada. Trabalho intelectual é aquele que se cumpre mediante o estudo, a pesquisa ou o planejamento. O Direito do Trabalho ocu- pa-se dessas várias espécies de atividades remunera- das sem pender para esta ou aquela. Seus exercentes merecem do Direito do Trabalho igual atenção.

5) Prática muito generalizada na indústria e no comércio, é a de contratar os serviços de transpor tes de mercadorias com motorista possuidor de um único veículo. Algumas empresas chegam a financiar a com- pra do veículo, para antigos empregados motoristas e, depois, transformam-nos em trabalhadores autônomos. Vejamos, separadamente, as duas hipóteses. Se

um empregado, como motorista, é dispensado e recebe tudo que esta Consolidação prevê nas despedidas sem justa causa e se, em seguida, passa a trabalhar com seu veículo própr io com inteira autonomia, não se reconstituiu, no caso, a relação empregatícia. Assim é se ele não estiver sujeito a horário para atender aos pedidos da empresa nem está submetido a controle de qualquer espécie. Além disso, deve ter o direito de aten- der a outros clientes. A questão do horário precisa ser examinada com vagar. Certas empresas têm necessida- de de, diariamente, dar saída a seus produtos destina- dos à clientela, primeiro, para atender às conveniências desta (setor de bebidas, por exemplo) e, segundo, para que seus depósitos fiquem em condições de receber mais mercadorias. De qualquer modo, a inexistência de controle e a liberdade de o motorista possuir outros cli- entes são dois elementos de singular importância na pesquisa sobre a materialidade da relação de emprego. O empréstimo para compra de veículo feito pela empre- sa ao seu ex-empregado é uma relação jurídica que es- capa à competência da Justiça do Trabalho se, efetiva- mente, ficar caracterizada a situação de trabalho autô- nomo. Em caso negativo, a dívida contraída pelo em- pregado poderá ser apreciada pela Vara do Trabalho que receber a reclamatória do empregado.

A segunda hipótese é a do motorista que come- ça a prestação de serviços com veículo próprio. O sim- ples fato de ser o proprietário do caminhão não é bas- tante para impedir o surgimento de uma relação de emprego, pois são freqüentes os casos de emprega- dos que têm automóvel e que o usam no cumprimento do seu contrato de trabalho. O pracista e o vendedor- viajante, de ordinário, têm automóvel próprio. Aqui, tam- bém, o horário, o controle do trabalho externo, a exclu- sividade e a pessoalidade da prestação de serviços a uma única empresa são elementos denunciadores de uma relação de emprego. A bem da verdade, conhecemos casos em que o próprio motorista tem interesse em servir unicamente a uma empresa porque o volume de trabalho, que ela lhe oferece, origina uma receita que o satisfaz plenamente. É preciso provar que a exclusivi- dade do trabalho resulta de um ato de vontade do mo- torista e não da empresa.

Como se vê, não é possível formar-se um crité- rio que seja válido para todas as situações que, em matéria de transpor tes, podem surgir entre os motoris- tas de veículo próprio e as empresas. É mister analisar cada caso para averiguar-se quando o trabalho é autô- nomo ou dependente.

5.1) O motorista que é empregado em uma em- presa que tem uma atividade predominantemente rural fica enquadrado como trabalhador rural.

6)De alguns anos a esta parte, fato muito comum é a cessão de funcionário público da administração dire- ta a sociedades de economia mista. As condições des- se empréstimo podem variar num ponto: a remuneração do funcionário público fica a cargo da repartição de ori- gem ou da sociedade a que vai prestar serviços tempo- rariamente. O Supremo Tribunal Federal (v. nota ao art.

643 — Jurisprudência) tem entendido que, “in casu”, inexiste vínculo empregatício ligando o servidor público à sociedade em causa. A prova de que assim entende está nos repetidos decisórios negando competência à Justiça do Trabalho para apreciar qualquer divergência entre esse servidor e a empresa questionada.

7) O § 1º, do art. 173, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda n. 19, de 5.6.98, a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercia- lização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre sua sujeição ao regime jurídico próprio das em- presas privadas, inclusive quanto aos direitos e obriga- ções civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

8)A Lei n. 8.112, de 11.12.90, aprovou o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, assim conside- rados os servidores dos três Poderes, das autarquias e das Fundações Públicas.

A Lei n. 9.608, de 18.2.98, regula o serviço vo- luntário, isto é, a atividade não remunerada de pessoa física em qualquer entidade pública ou privada de fins não lucrativos por perseguirem objetivos cívicos, cultu- rais, educacionais, científicos, recreativos ou de assis- tência social, inclusive mutualidade.

8.1)A Lei n. 6.019, de 3.1.74, regulamentada pelo Decreto n. 73.841, de 13.3.74, disciplina o trabalho tem- porário em nosso País.

Quem presta tal serviço é empregado da empre- sa de trabalho temporário, mas, no caso de falência desta, o usuário do serviço é responsável solidário pe- las obrigações trabalhistas correspondentes ao perío- do em utilizou o serviço temporário.

Sindicatos ajuizaram ações coletivas nos casos em que seus filiados não chegaram a acordo com seus empregadores sobre a par tilha dos lucros.

Tem a Justiça entendido que não lhe cabe mani- festar-se sobre matéria já regulada por lei (Medida Pro- visória, dizemos nós).

Aduzimos que, em verdade, no caso não se tra- ta de uma relação coletiva de trabalho apreciável em processo de dissídio coletivo, o que reforça a orienta- ção jurisprudencial. Todavia, nos termos do inciso XI, do art. 7º da Constituição Federal, têm os empregados direito a uma fatia dos lucros da empresa. Daí a ilação de que, no caso de malogro da negociação coletiva com esse objetivo e da recusa de mediação e arbitragem, é dado aos interessados se reunirem em reclamação plúrima a fim de postular, numa Vara de Trabalho, a sobredita vantagem. É fora de dúvida que fere a Constituição Fede- ral norma legal que feche as portas da Justiça a quem tiver seu direito desatendido ou violado. No caso vertente, o Juiz do Trabalho, à falta de critérios para bem determinar o per- centual dos lucros da empresa a ser entregue aos empre- gados, deve utilizar, no julgamento do feito, as ofertas fi- nais discutidas na malograda negociação coletiva. Dessarte, deve a negociação coletiva preceder, obrigatoriamente, o ajuizamento da Reclamação.

36

INTRODUÇÃO — Art. 3º

CLT

9) Em nosso direito positivo do trabalho não se faz distinção entre operário, empregado e altos empre- gados. Empregado designa todo aquele que realiza tra- balho subordinado em troca de salário, quer seja esse trabalho braçal ou intelectual.

10)V. Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956, que manda aplicar as disposições da Consolidação aos em- pregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a servi- ço da administração do edifício e não de cada condômino em particular. Representa a administração do edifício, na Justiça do Trabalho, o síndico eleito pelos condôminos, repartindo-se proporcionalmente entre estes últimos as obrigações previstas na legislação trabalhista.

11) DO TRABALHO AVULSO

O inciso XXXIV do art. 7º da CF tem a seguinte re- dação: “igualdade de direitos entre o trabalhador com vín- culo empregatício permanente e o trabalhador avulso”.

Essa situação de isonomia era desconhecida na

Constituição anterior.

A CLT divide os trabalhadores em duas grandes classes: aqueles que são admitidos para prestar servi- ços de caráter permanente, de forma subordinada e em troca de salário e outros que trabalham para a empre- sa de modo eventual. Na CLT não se menciona o traba- lhador avulso.

No campo doutrinário, há opiniões discrepantes sobre o conceito do trabalho avulso. Para nós, é aquele que, por sua natureza ou condições de execução, não tem longa duração e tanto faz, para sua caracteriza- ção, seja ele cumprido com ou sem subordinação, mas, em qualquer caso, sempre em troca de salário.

Não nos filiamos à corrente que imagina estar o trabalho avulso restrito à orla por tuária.

A legislação extravagante, de índole trabalhista, deixa patente que o trabalho avulso é encontrado, tam- bém, fora da faixa do cais. Só para exemplificar, temos a Lei n. 5.085, de 27 de agosto de 1966, que reconhe- ceu o direito às férias remuneradas ao trabalhador avul- so mas sem limitá-lo aos que exercem atividades no cais do porto. Menciona algumas classes de avulsos e seu decreto regulamentador — de n. 80.791, de 1º de setembro de 1977 — abriga relação mais extensa de classes de avulsos que a da própria Lei.

O sindicato de avulso pode ser par te em dissídio coletivo, ex vi do art. 114 da CF e do art. 643 da CLT.

12) REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS NA EMPRESA

Reza o art. 11 da CF: “Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um re- presentante desses com a finalidade exclusiva de promo- ver-lhes o entendimento direto com os empregadores”.

Não é este o lugar apropriado para nos entregar- mos à análise da causalidade do antagonismo ou dos interesses diferenciados de trabalhadores e patrões no seio de um tipo de sociedade criado pela Revolução Industrial.

O fato inconteste, porém, é que, na empresa, nem sempre estão abertas as vias de comunicação entre chefes e subordinados. Tal circunstância gera incom- preensões que tornam carregado o clima psicológico no ambiente de trabalho com repercussões negativas não só nas relações humanas como também na produ- tividade do trabalho.

Assim sumariadas essas razões sobre a relevância do diálogo entre chefes e subordinados, explicamos por que motivo recebemos com grande satisfação a inserção, no texto constitucional, da norma há pouco transcrita.

Os trabalhadores elegem porta-voz junto ao em- pregador que tem de desviar sua atenção de questões que julga serem mais prementes (desconto de duplica- tas, folha de salários, fornecimentos à clientela etc.) para conhecer fatos e situações susceptíveis de per- turbar toda a vida da empresa. Deste modo, muitas di- vergências são evitadas para o bem de todos.

Não é o art. 11, em estudo, norma de eficácia plena, auto-aplicável.

É imprescindível lei ordinária que o regule escla- recendo como e onde se fará a escolha do represen- tante dos empregados, quais as suas atribuições e ga- rantias para o desempenho de suas funções.

Enquanto não se elabora esse diploma legal, não vemos qualquer impedimento legal à solução do pro- blema por meio de um acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Como fecho a este comentário queremos salientar que o representante dos trabalhadores na empresa con- tará com a proteção da estabilidade provisória, ex vi do preceituado no art. 11 da Constituição combinado com o art. 543 desta Consolidação. Na espécie, existe o pressu- posto de tal modalidade de garantia do emprego: eleição do empregado, prevista em Lei, para cargo de represen- tação profissional (v. Precedente Normativo n. 86 do TST). As atribuições do representante do pessoal não devem ir além da defesa dos direitos individuais dos trabalhadores, deixando para o sindicato as questões

de direito coletivo do trabalho.

V. Precedente Normativo n. 86, do TST, que as- segura estabilidade ao representante dos empregados.

13) A Lei n. 9.608, de 18.2.98, dispõe sobre o serviço voluntário, definido, em seu art. 1º, como “a ati- vidade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenham objetivos cí- vicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”. Tal servi- ço não gera vínculo empregatício, mas é imprescindível que o interessado declare, por escrito, que deseja tra- balhar como voluntário e, a fim de prevenir situações desagradáveis, deve ele, ainda, indicar o horário em que deseja trabalhar. Não se equipara a salário o ressarci- mento de despesas feitas pelo voluntário no desempe- nho de suas funções (art. 3º da Lei).

14) A Lei n.7.644,de 18.12.87, regula a atividade da “mãe social”, assim considerada aquela que se dedi- ca à assistência ao menor abandonado. É ela empre- gada das instituições sem finalidade lucrativa.

15) V. Por taria n. 2.115, de 29.12.99 (in DOU

30.12.99, p.38) do MTE adotando novo formulário para o Cadastro Geral de Empregados e Desempregados

— CAGED. Desdobra-se esse documento em duas vias: uma, em formato de aerograma, será enviada àquele Ministério; a outra, a 2ª., carimbada pelo Empresa Bra- sileira de Correios e Telégrafos, deverá ser mantida no estabelecimento pelo prazo de 36 meses. Revogou-se a Portaria n.194, de 24.2.95.

16)A Lei n.7.853/89, regulamentada pelo Decreto n. 3.298/99, traçou a política nacional dos direitos das pessoas por tadoras de deficiências. Complementam esse diploma legal: arts. 3º, 5º, 7º, XXXI, 37, VII, 203, IV e V, 208, 227 e 244 da CF; Lei n. 8.069/90; Lei n. 8.213/

91, ar t. 93; Lei n. 9.687/99 ; Convenções ns. 111 e 159

da OIT, ratificadas pelo Brasil. Consoante o art.93 da

CLT

(Parte 4 de 81)

Comentários