Eduardo Gabriel Saad - Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT comentada

Eduardo Gabriel Saad - Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT...

(Parte 5 de 81)

INTRODUÇÃO — Art. 3º

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Lei n. 8.213/91 e art. 141 do Decreto n. 3.048/99, em- presa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiá- rios reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, na seguinte proporção: de 100 a 200 empregados —

2%; de 201 a 500 — 3%; de 501 a 1.000 — 4%; de

1001 em diante — 5%. A dispensa de um desses em- pregados, ao final de um contrato por prazo determina- do ou a imotivada no contrato por prazo indeterminado, só se efetiva após contratação de substituto de condi- ção semelhante. Obrigar o empresário a admitir um deficiente quando tem à disposição um outro emprega- do de melhores condições psicofísicas para o trabalho, contraria, de certo modo, o princípio da livre iniciativa insculpido no inciso IV do art. 1º da CF.

V. Instr ução Nor mativa MTE/SITE n. 20, de

20.1.2001 (in DOU 29.1.01) dispondo sobre procedi- mentos a serem adotados pela Fiscalização do Traba- lho no exercício da atividade de fiscalização do trabalho das pessoa portadoras de deficiências.

JURISPRUDÊNCIA

1) Orientação Jurisprudencial n. 315, SDI-1, do TST: Motorista. Empresa. Atividade predominantemente rural. Enqua- dramento como trabalhador rural. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

1.1) Orientação Jurisprudencial n. 321, SDI-1, do TST: Vínculo empregatício com a administração pública. Período an- terior à CF/1988. Enunciado n. 256. Aplicável. É aplicável o Enun- ciado n. 256 para as hipóteses de vínculo empregatício com a Administração Pública, em relação ao período anterior à vigên- cia da CF/1988.

1.2) Plantonista de imóveis. Plantonista que trabalha na venda de imóveis, exerce funções inerentes aos objetivos nor- mais de uma imobiliária. Configuração do vínculo empregatício, nos termos do art. 3º da CLT. TRT/SP, 5ª T., 02861024750, in DJ de 18.3.88.

2)Trabalho Temporário na Administração Pública. Não pode ser tido como temporário e previsto no art. 106 da Consti- tuição Federal o trabalho dos servidores que exerçam ativida- des típicas do respectivo órgão contratante e por longo prazo. TRT, 10ª R., 2ª T., RO 1.678/86, in DJU 20.11.86, p. 22.816.

3) Trabalhadoras contratadas como “extras”, para aten- derem à maior demanda de mão-de-obra no estabelecimento hoteleiro, em determinados dias de movimento, não são traba- lhadoras autônomas, nem temporárias, a teor do contido nas disposições legais. Vínculo empregatício configurado em virtu- de da evidência dos elementos caracterizadores (CLT, art. 3º). TRT, 3ª Reg., 1ª T., RO 8.558, in Rev. LTr 48-9/1.110.

4)Enunciado n. 58, do TST — Ao empregado admitido como “pessoal de obras”, em caráter permanente e não ampa- rado pelo regime estatutário, aplica-se a legislação trabalhista.

5)Enunciado n. 20 do TST (cancelado pela Resolução n. 106/2001) — Contratos sucessivos em fraude à lei. Não obstante o pagamento da indenização de antigüidade, presu- me-se em fraude à lei a resilição contratual se o empregado permanecer prestando serviço ou tiver sido, em cur to prazo, readmitido.

6) Reconhecimento de vínculo empregatício, período compreendido no exercício de cargo de diretor eleito da empre- sa. Recurso de Revista do Reclamante que nego provimento. Decisão: Por unanimidade, conhecer do recurso de revista ape- nas quanto ao tema do reconhecimento do vínculo empregatí-

cio — empregado eleito diretor da empresa, por divergência ju- risprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento. TST, 4ª T., RR-

184145/95.6, in DJU 28.6.96, p. 23.802.

7) Relação de emprego. Sociedade de economia mista. Requisito de validade. A aprovação em concurso público consti- tui requisito indispensável para a validade de contratação de empregados por empresas de economia mista. Por isso mesmo, a relação de emprego formado com empresa prestadora de ser- viços e seus empregados não se comunica com a tomadora de serviços, quando integrante da Administração pública direta, indireta ou fundacional, em face da proibição contida no art. 37, II, da Constituição Federal e da orientação desta Cor te, con- substanciada no Enunciado n. 331, II. Recurso de Revista co- nhecido e parcialmente provido. TST, 4ª T., RR-162.794/95.5, in DJU 6.12.96, p. 49.094.

8)A pessoalidade é um dos traços distintivos da relação de emprego de modo que não pode o empregado fazer-se subs- tituir na prestação de serviço. Este princípio sofre, hoje, atenua- ções em face de novas condições criadas, principalmente na área de profissionais liberais. Assim, não descaracteriza a rela- ção de emprego, eventual substituição do advogado-emprega- do por colega de escritório, para atender a situação de emer- gência, decorrente do volume de ações postas em juízo diaria- mente e às quais têm que atender os causídicos. TST, SDI, RO- AR 37.490/91.2, Ac. 2.584/92.

9) Estagiário. Vínculo empregatício. A Lei n. 6.494/77 e seu Decreto Regulamentar n. 87.497/82 estabelecem expres- samente que a realização de estágio curricular não cria vínculo de qualquer natureza. Celebrado “Termo de Compromisso de Estágio”, com a intervenção do órgão intermediador do estágio e anuência da escola, e com apresentação de relatórios, a falta de supervisão ou acompanhamento do estagiário pela institui- ção de ensino não gera responsabilidades para o Banco, nem transmuda a natureza do vínculo disciplinado em Lei. Todas as tarefas inerentes à atividade bancária são relevantes para o aprendizado prático do estagiário e atendem perfeitamente à finalidade do programa de “estágio curricular” para a formação profissional. Revista provida. TST, 3ª T., RR-288223/96.1, in DJU

14.11.96, p. 44.718.

10) Enunciado 256, do TST (cancelado pela Resolução n.

121/03) — Contrato de Prestação de Serviços — Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporário de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o toma- dor dos serviços.

11)Isonomia e vantagem trabalhista. Acolhendo a ale- gação de ofensa ao princípio da isonomia, a Turma conheceu e deu provimento a recurso extraordinário interposto por empre- gado brasileiro da companhia aérea Air France, ao qual foram negadas vantagens trabalhistas previstas no regulamento da empresa, sob o argumento de que somente os empregados fran- ceses teriam direito a tais vantagens. Com o provimento do RE, determinou-se a aplicação do estatuto da empresa ao recorren- te. RE161.243-DF,Rel.Min.CarlosVelloso,29.10.96.STF,2ª T.,RE161.243,Inf.doSTF,inDJU8.11.96,p.2.

12) Relação de emprego. Contratação por interposta empresa. Solidariedade. O Enunciado n. 331 do TST, em seu item III, estabelece que não forma vínculo empregatício com o tomador a contratação de serviços de vigilância através de em- presa intermediária. Revista parcialmente conhecida e provida para declarar inexistente o vínculo empregatício com a ESSO, absolvendo-a da condenação solidária e excluindo-a da lide. TST,

3ª T., RR-73573/93.6, in DJU 16.12.94, p. 35.101.

13) Motorista que trabalha como arrendatário de auto- móvel para empresa que explora locação de táxi. Prevalência da natureza jurídica do vínculo sobre o nomen juris do contrato. É empregado e não arrendatário do veículo, o motorista que trabalha para empresa que explora a locação de táxi. Prevale- ce, para tal fim, a natureza jurídica do trabalho executado pelo obreiro e não o nomen juris que fica emprestado ao contrato. TRT 13ª Reg., Ac. 7878/91, in RO 122/91.

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14) É rurícola o empregado que desenvolve suas ativi- dades em granjas de aves, não obstante o fruto de seu trabalho se destine à indústria. Não se lhe aplica, assim, a prescrição de que cuida o art. 7º, inciso XXIX, a, da Constituição Federal. TST,

1ª Turma, RR-452.933/1998.7, in DJU de 17.05.2002, p. 447.

15)Mesmo havendo contrato de representação comercial autônoma, pode resultar provado o vínculo empregatício entre as partes, desde que o citado contrato seja apenas um instrumento para dar a aparência de uma representação autônoma inexistente, com o intuito de fraudar direitos trabalhistas do empregado. TRT,

2ª Reg., 7ª T., Ac. 02960577498, in DOE 12.12.96, p. 54.

16)Vínculo empregatício. Incontroverso nos presentes autos que a autora mantinha vínculo empregatício com o Círcu- lo de Pais e Mestres, não sendo possível as obrigações contra- tuais serem repassadas solidariamente ao Estado, pelo simples argumento de que os serviços eram prestados à escola, consi- derando as condições de forma de contratação dos serviços públicos, que deve atender às imposições constitucionais. Em- bargos conhecidos e acolhidos. TST, SDI, E-RR-30.022/91.8, in DJU 10.8.95, p. 23.743.

17) Empregados da construção civil que trabalham em plataforma marítima. Aplicação da Lei n. 5.811/72 tem aplica- ção extensiva aos trabalhadores em atividade de apoio. TST — SDI, E-RR-6.863/85.6, in DJ de 6.7.90, p. 6.561.

18) Vínculo empregatício. Empresa interposta. Órgão público. Após a promulgação da Constituição da República de

1988, a contratação irregular de trabalhador por meio de em- presa interposta não gera vínculo de emprego com órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II). TST, 5ª T., RR 178.393/95.7, in DJU de 31.10.97, p. 56.033.

19)Constitucional. Administrativo. Servidor público. Ban- co Central do Brasil. Autarquia. Regime jurídico do seu pessoal. Lei n. 8.112, de 1990, art. 251. Inconstitucionalidade. I — O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituição, do regime jurídico da Lei n. 8.112, de 1990. II — As normas da Lei n. 4.595, de

1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco Central do Bra- sil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinárias e não como lei complementar. Inteligência do disposto no art. 192, IV, da Constituição. III — O art. 251 da Lei n. 8.112, de 1990, é incompatível com o art. 39 da Constituição Federal, pelo que é inconstitucional. IV — ADIn julgada procedente. STF, Pleno, ADIn

449/2, in DJU 22.11.96, p. 45.683.

20)Relação de emprego com o tomador do serviço. De acordo com a legislação brasileira, o vínculo de emprego se forma com quem assalaria; conseqüentemente, com aquele que corre o risco do empreendimento: o tomador do serviço. Ilegal a atividade das empresas de serviços que não exercem funções típicas de terceirização. A legalidade discutível do Precedente 331 que retira do empregado as perspectivas de progresso social e integração na empresa, por se transformar em simples mercadoria pelas em- presas ditas de serviços, mas que são realmente locadoras de mão- de-obra, condenadas pelas convenções internacionais. Revista a que se dá provimento para julgar improcedente o pedido de cons- tituição de vínculo empregatício com o tomador do serviço, o que representa um retrocesso no direito social brasileiro. TST, 4ª T., RR

81404/93.0, in DJU de 15.4.94, p. 8.320.

21) O reclamado, sociedade de economia mista, é enti- dade da administração indireta e portanto, sujeito à norma do artigo 37 da Carta Magna e, o inciso II, exige expressamente a aprovação em concurso público, para investidura em cargo públi- co. A via tortuosa do estágio e da fraude, visando a constituição de relação jurídica trabalhista, nos quadros do Banco do Brasil deve ser repudiada, pois ausente pressuposto indispensável — concurso público —, não se podendo abrir precedentes para bur- lar a Constituição Federal. Restaria violado ainda, o princípio cons- titucional instituído no caput, artigo 5º, pois para alguns haveria o

encargo de submeter-se à prova para aprovação em concurso público e para outros apenas a obtenção do estágio. Data venia, persegue ainda o v. acórdão recorrido, no desrespeito à legisla- ção. O reclamante foi contratado como estagiário, disciplinado pela Lei n. 6.494/77, que em seu artigo 4º é categórico ao afirmar que o estágio não cria vínculo de qualquer natureza. TST, 5ª T., RR 102684/94.1, in DJU 2.6.95, p. 16.558.

22)Faxineira que trabalha, como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com liberdade de prestar serviços em outras residências e até para a escolha do dia e horário de trabalho, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei n. 5.859/72, mas prestadora autôno- ma de serviço. Ausência dos requisitos da não eventualidade e da subordinação, qual este último seja o principal elemento caracterizador da relação de emprego. TRT, 4ª Reg., 2ª T., RO

93.01.95191, in Rev. LTr 59-05/684 (maio de 1995).

23)Vigilante. Transporte de valores. Contratação de pres- tação de serviços. Inexiste o vínculo empregatício com o toma- dor de serviço, no caso de serviço de vigilância, a teor do Enun- ciado 256 desta Cor te. TST, 2ª T., RR 79440/93.1, in DJU

16.12.94, p. 35077. (Nota do autor: O Enunciado citado foi can- celado pela Resolução n. 121/03).

24)1. A confissão ficta, aplicável na hipótese de revelia

(art. 844 da CLT), somente alcança matéria fática exposta na petição inicial. Se, da exposição inicial, o juiz considerou o fato da inexistência de pagamento de salário, que é elemento de for- mação do vínculo de emprego na forma do art. 3º da CLT, e, de ofício, sem qualquer violação legal, para melhor esclarecimento decidiu ouvir depoimento pessoal da Reclamante, formando daí a sua convicção da inexistência da relação de emprego, é im- possível rescindir tal decisão com fundamento em violação dos arts. 3º e 844 da CLT. Admitidos os fatos narrados na inicial, revela-se, então, a matéria de direito insuscetível de ser abrangida pela confissão ficta, tendo o juiz dado pela existência de contrato de comodato, aliás comum na relação de trabalho rural. TST, SBDI2, ROAR 113.817/94.1, in DJU 6.6.97, p. 25.185).

25) A atividade de vigilante noturno em rua residencial está caracterizada como doméstica, portanto, sob a égide da Lei n. 5.859, de 1972. TRT, 2ª R., 10ª T., RO-02950001925, jul- gado em 23.4.96.

Art.4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja

à disposição do empregador, aguardando ou executan- do ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafoúnico.Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e es- tabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando ser viço militar e por motivo de acidente do trabalho (§ incluído L. 4.072, 10.6.62, DOU 20.6.62, LTr 26/389).

NOTA

1)Tempo de serviço efetivo é o lapso de tempo

(dias, semanas, meses e anos) em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou cumprindo ordens. Tempo de serviço equivale ao tem- po de vigência de um contrato de trabalho, excluído o período ou períodos em que esteve suspenso.

A ressalva feita “in fine”, do “caput” do artigo sob estudo, autoriza as partes a estipularem, previamente, em contrato, que o tempo de espera de alguma instru- ção do empregador, após a jornada de trabalho, não será considerado como de serviço.

CLT

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A jurisprudência trabalhista tem-se inclinado a negar o sobreaviso — mencionado no art. 244 desta CLT

— ao empregado ligado à empresa por meio do telefone celular, porque, no caso, não é obrigado a permanecer em sua residência e, também, porque não é o emprega- do tolhido em sua liberdade de locomoção. A nosso sen- tir, há, na hipótese, essa limitação de movimento do empregado, porque deverá estar, sempre, a uma tal dis- tância da empresa que lhe permita atender, com preste- za, a uma ordem do empregador. Entendemos, portan- to, que se caracteriza tempo à disposição do emprega- dor aquele em que o empregado deve aguardar instru- ções por meio daquele equipamento eletrônico, a me- nos que as partes tenham pactuado diversamente.

No Capítulo IV do Título IV, desta Consolidação

(arts. 471 a 476) analisamos a suspensão e a interrup- ção do contrato de trabalho.

O conceito legal de tempo de serviço não exclui, da sua contagem, o período ou períodos referentes a contratos de trabalho de natureza diversa celebrados com o mesmo empregador. Exemplificando: contrato a prazo determinado seguido de outro sem termo prefi- xado; contrato de experiência e o de tempo indetermi- nado. Para fins indenizatórios, todos esses períodos são considerados. Consoante o art. 453, da CLT, no tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na mesma em- presa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado esponta- neamente. No art. 473, há a relação de casos em que o empregado não trabalha e o tempo de ausência é equi- parado ao de serviço efetivo. O mesmo dizemos no to- cante à licença-maternidade (4 semanas antes e 8 de- pois do parto). É também tempo de serviço efetivo o período em que o empregado é convocado para a pres- tação do serviço militar obrigatório, não o sendo, po- rém, aquele em que, voluntariamente, vai servir as For- ças Armadas. O acidente do trabalho é objeto de dis- posições da Lei n. 8.213, de 24.7.91 (regulamentada pelo Decreto n. 611, de 21.7.92). É tempo de serviço o período de afastamento do empregado por motivo de acidente do trabalho. Esse tempo, à luz do disposto no parágrafo único do artigo sob comento, só é considera- do para fins indenizatórios. Dessar te, na atualidade, durante esse lapso de tempo terá o empregador de depositar, na conta vinculada do empregado, a contribui- ção ao FGTS. Concedida, ao acidentado, a aposentado- ria por invalidez, interrompe-se a contagem o tempo de afastamento como de serviço efetivo? Em nosso entendi- mento, não há qualquer interrupção nessa contagem. O dispositivo em estudo estabelece, sem qualquer restri- ção, que será tempo de serviço todo o tempo em que o empregado estiver afastado da empresa devido ao aci- dente do trabalho. Ver no item 2 deste artigo a argumen- tação com que defendemos nossa posição. Nos termos dos arts. 450 e 499, da CLT, é considerado tempo de ser- viço aquele período em que estiver o empregado ocu- pando cargo de diretor ou outro cargo de confiança.

2)O afastamento do empregado, por motivo de acidente do trabalho, acarreta a interrupção do contra- to de trabalho. De conseqüência, só algumas das cláu- sulas contratuais ficam paralisadas. Em face do dis- posto no parágrafo único do artigo sob comentário, é considerado tempo de serviço, apenas para os efeitos da estabilidade e da indenização, o período em que o empregado estiver impossibilitado de trabalhar. Com fundamento no art. 475, da Consolidação, os empresá- rios consideram suspenso o contrato de trabalho no instante em que o empregado acidentado é aposenta-

do por invalidez. De conseqüência, no mesmo momen- to, são suspensas as contribuições ao Fundo de Ga- rantia e deixa-se de computar o tempo de duração da aposentadoria para o duplo efeito — estabilidade e in- denização — previsto no artigo sob comentário.

Estamos entre aqueles que entendem ser devi- da ampla assistência ao assalariado vítima de um aci- dente do trabalho. Assim deve ser porque o infortúnio o atingiu quando, na empresa, com função social, procu- rava atender a uma necessidade coletiva. Por isso, da- mos ao parágrafo único do ar t. 4º interpretação mais favorável ao acidentado. Nesse dispositivo legal é de- clarado que se inclui, na contagem do tempo de servi- ço, o período em que o empregado estiver afastado do trabalho por motivo de acidente do trabalho. O pressu- posto dessa vantagem legal é o acidente em si mesmo. Não diz o legislador que o auxílio-doença ou a aposen- tadoria por invalidez podem remover tal pressuposto. Afirma-se que o ar t. 475 da CLT informa estar suspenso o contrato de trabalho daquele que for aposentado por invalidez. De recordar que semelhante dispositivo data de 1943, quando a CLT entrou em vigor, ao passo que o parágrafo único, do art. 4º, é de 1962, quando se edi- tou a Lei n. 4.072, de 10 de junho. Neste último diploma legal, é cristalina a intenção de o legislador favorecer o empregado, no que tange à indenização, ordenando a inclusão, no cálculo desta, de todo o tempo em que esteve afastado por motivo de acidente do trabalho.

A Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) estabelece em seu art. 118 — verbis: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 me- ses, a manutenção do seu contrato de trabalho, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independen- temente de percepção de auxílio-acidente”.

Como o auxílio-doença, no caso em foco, é pago após os quinze dias que são remunerados pela empresa, conclui-se que a garantia encerrada no dispositivo da Lei n. 8.213 só atinge aqueles que precisarem ficar afastados do serviço, por motivo de acidente, por mais de 15 dias.

Sabemos que o Supremo Tribunal Federal não deu pela procedência de ação direta de inconstitucio- nalidade desse dispositivo cujo autor (órgão sindical patronal de grau superior) alegara que a garantia do emprego, no sobredito caso, teria de ser objeto de lei complementar, ex vi do disposto no inciso I do art. 7º da Constituição Federal.

Essa norma constitucional se ocupa, em verda- de, da despedida arbitrária e não da estabilidade provi- sória do acidentado; pede lei complementar para pro- teger a relação de emprego contra a despedida arbitrá- ria, que deverá prever, dentre outros direitos, a indeni- zação compensatória.

O que se nos afigura discutível é a possibilidade de o legislador infraconstitucional criar novas formas de estabilidade provisória no emprego, além daquelas que constam do ar t. 10 do Ato das Disposições Constituci- onais Transitórias.

Ao redigir esse art. 10 o legislador maior, relacio- nou as três únicas exceções à regra insculpida no inci- so I do art. 7º da Lei Maior.

A Emenda n. 20, de 15.12.98, deu ao § 10, do art. 201 da Constituição Federal, o seguinte texto: “Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do traba- lho, a ser atendida concorrentemente pelo regime ge- ral de previdência social e pelo setor privado”. Dessarte, tal seguro perdeu seu caráter monopolístico, eis que empresas privadas poderão realizá-lo.

3) O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de

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trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empre- gador fornecer a condução. Trata-se da denominada hora “in itinere”. V. ar t. 58, § 2º, CLT.

Agora, a indenização, na despedida imotivada, é igual a 40% dos depósitos feitos na conta vinculada.

4)Que o Direito do Trabalho objetiva proteger o trabalhador contra a maior força econômica do empre- gador, é ponto que ninguém contesta. Todavia, na con- secução de tal objetivo, deve o legislador conduzir-se com prudência, sem perder de vista a realidade social e econômica que tem diante de seus olhos e cujas co- res nem sempre são agradáveis, mas nem por isso devem ser esquecidas. Levado, muitas vezes, por pro- pósitos dos mais nobres, o legislador acaba por dar origem a graves problemas.

Tais reflexões se prendem à norma consolidada

(parágrafo único do art. 4º) que equipara, a tempo de serviço, o período em que o empregado estiver pres- tando serviço militar obrigatório. Em razão disto, o em- pregador fica sujeito às contribuições previdenciárias e ao FGTS. Para escapar a tais despesas e aos incon- venientes da substituição do empregado licenciado generalizou-se a prática de não dar emprego a menor depois dos 17 anos de idade. É muita baixa a porcenta- gem das empresas que conservam a seu serviço empre- gados até o instante da sua convocação para a presta- ção do serviço militar. Temos, aí, indubitavelmente, uma das principais causas do incremento da delinqüência ju- venil em nosso País. Vendo desaparecer a possibilidade de prover a subsistência por meio de trabalho honesto, passa o menor a procurar, nas ruas, os recursos que lhes são recusados pelas empresas. A solução para o proble- ma talvez esteja na modificação da lei para ficar estabe- lecido que, em caso de chamada do empregado para ser- viço militar, deve a empresa assegurar-lhe, apenas, o emprego. O período correspondente ao serviço militar seria considerado, apenas, para fins previdenciários, mas sem acarretar qualquer ônus para a empresa. Enfim, o contrato de trabalho do menor ficaria suspenso para to- dos os fins da CLT. O novo encargo do sistema da Previ- dência Social seria atendido por um fundo alimentado por contribuições da comunidade. Acreditamos, deste modo, estar abrindo as portas das empresas nacionais para dezenas e dezenas de milhares de menores entre os 16 e os 18 anos e, ao mesmo tempo arrancando-os da ocio- sidade que, quase sempre, leva ao vício e ao crime.

A Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, dispõe que só os menores de mais de 16 anos de ida- de poderão trabalhar, salvo se forem aprendizes.

Fazendo-se a análise do direito comparado e das normas pertinentes da Organização Internacional do Trabalho, conclui-se que a idade mínima para o traba- lho varia grandemente de um para outro país em con- seqüência do estágio econômico em que cada um se encontre.

Países de economia subdesenvolvida tendem a baixar aquele mínimo para 13, 12 e até 11 anos de ida- de. Os menores deste modo ficam em condições de reforçar o combalido orçamento familiar.

O legislador constituinte houve por bem fixar o limite de 16 anos. Em algumas regiões do país, carac- terizadas por seu baixo nível de riqueza, essa idade- limite não é levada a sério. Na cidade ou no campo, esses meninos são convocados por seus pais para ajudá-los nas despesas da casa.

5)Jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, cris- talizada no Enunciado n. 269, do TST, entende não ser tempo de serviço o período em que o empregado esti- ver ocupando cargo de diretor eleito, porque nesse lap- so de tempo o contrato de trabalho está suspenso. Se- melhante entendimento não se concilia com os ar ts.

450 e 499 da CLT.

JURISPRUDÊNCIA

1) Enunciado n. 46, do TST — As faltas ou ausências de- correntes de acidentes do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo de gratificação natalina.

2) Enunciado n. 90, do TST — O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o lo- cal de trabalho de difícil acesso ou não servido por transpor te regular público e para seu retorno, é computável na jornada de trabalho.

3) Enunciado n. 20, do TST — Contratos sucessivos em fraude à lei. Não obstante o pagamento da indenização de anti- güidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual se o empregado permanecer prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido. (Cancelado pela Res.106/2001, in DJU de

23.3.01, p. 524).

3.1)Enunciado n. 269, do TST — O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de traba- lho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

3.2)Enunciado n. 320, do TST — O fato de o emprega- dor cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte for- necido, para local de difícil acesso, ou não servido por transpor- te regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas in itinere.

3.3)Enunciado n. 324, do TST — A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas in itinere.

3.4)Enunciado n. 325, do TST — Havendo transpor te público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho não alcançado pelo transporte público.

4) O uso do Bip, telefone celular, “lap top” ou terminal de computador ligado à empresa não caracterizam tempo à dispo- sição do empregador, descabida a aplicação analógica das dis- posições legais relativas ao sobreaviso dos ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há dezenas de anos em razão das suas especificidades. Cabe à entidade sindical onde tais formas de comunicação são usuais fixar em negociação coletiva os parâmetros respectivos. Efetivamente, tivesse o em- pregado “liberdade de contratar” e no ajuste laboral já fixar con- dições salariais condizentes com o uso de tais equipamentos. Indubitável que a solicitação do empregado e o serviço que pres- te em função dessa convocação constituem horas extras. TST,

3ª T., RR 75459/93.2, in DJU 3.2.95, p. 1.256.

5) Horas de sobreaviso. Uso do BIP. Segundo a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte, sedimentada no Precedente n.49 da C.SDI, o uso do BIP não é suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso, ou seja, o tempo de servi- ço à disposição do empregador, já que o empregado que o por- ta não está tolhido em sua liberdade de locomoção, podendo deslocar-se para qualquer par te dentro do raio de alcance do aparelho e, assim, dispor de tempo para dedicar-se às suas ocupações e, até mesmo, ao seu lazer. A liberdade de ir e vir não fica comprometida, não obstante o uso do aparelho. TST, SBDI1, AG-E-RR 320.836/1996.7 in DJU de 17.12.99, p. 65.

6)Tempo de serviço. Período de treinamento. Configura- ção. A relação de emprego existe desde a admissão de pessoa em estágio proporcionado pela empresa a fim de capacitá-la para a venda de seus produtos, o período de treinamento é tem- po de duração de contrato de trabalho. TRT, 12ª R., RO 935/89, julgado em 22.11.89.

7)Adicional por tempo de serviço criado por lei (4.345/

64) — Limites. O adicional por tempo de serviço criado pela Lei n. 4.345/64 deve observar o limite por ela imposta não podendo

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INTRODUÇÃO — Art. 5º

41

sobre ele incidir qualquer outra vantagem pecuniária. Como o adicional não foi criado por instrumento autônomo ou heterônomo e sim por lei deve ter o cálculo dentro dos parâmetros criados por ela. TST, 1ª T., RR-86206/93.9, in DJU 16.12.94, p. 35.059.

8) Jornada de trabalho. Tempo “in itinere”. Caracteriza- ção. O cômputo na jornada do tempo dispendido pelo emprega- do para chegar ao local de trabalho é exceção ao conceito pre- visto no art. 4º, da CLT e, por isso, deve ter interpretação restri- tiva. A existência de transpor te público regular para onde se de- senvolve a prestação de serviços ainda que deficiente (proble- ma que é de âmbito nacional), não torna por si só, de difícil acesso. Nesta circunstância o fornecimento de condução pelo empregador é vantagem concedida ao empregado, podendo quando muito, constituir salário-utilidade, mas não tempo à dis- posição. TST, 1ª T., RR 1.858/89.5, in DJ de 15.6.90, p. 5.600.

9)Falta grave e alistamento militar. Caracteriza-se des- pedida obstativa da estabilidade, o fato de o empregador dis- pensar o empregado, no dia seguinte ao do alistamento militar, e alegar falta grave provada e meramente protelatória da conti- nuidade do vínculo. TRTReg.,2ªT.,Processon.02900192620, inDOESP,de10.12.92.

10)As horas in itinere, fruto que são de construção ju- risprudencial, não se incluem dentre os direitos irrenunciáveis do trabalhador, assegurados por lei. Assim, não há óbice legal a que, por via autônoma, legitimamente estabelecida, ajustem as partes que o tempo despendido pelo empregado no trajeto até o local de trabalho, em condução fornecida pela empresa, não será considerado na jornada de trabalho.TRT 24ªReg.,pleno, RO

1253/99 in Bol.AASP de 2 a 8.10.2000, p.312.

11) Reveste-se de validade a norma coletiva que nego- cia o não-pagamento de horas in itinere quando o tempo despen- dido pelo empregado em condução fornecida pelo empregador não ultrapasse a noventa minutos. A vantagem decorre de uma construção jurisprudencial nascida da interpretação do art.4º da CLT, não estando assegurado em preceito de lei. Assim, não há que se falar em conflito da norma convencional com a lei, inexistindo, pois, qualquer óbice para a negociação coletiva. TST,

2ª T., RR 357.666/1997.1 in DJU de 5.5.2000, p. 410.

12)Sem a participação plena da Escola e da Empresa não se configura o estágio que segundo o ar t. 3º, § 1º da Lei n.

6.494/77 deverá obrigatoriamente reger-se pelo disposto no §

2º do ar t. 1º da referida lei. O planejamento, execução, supervi- são e avaliação do estágio é ato conjunto das partes contratan- tes. Se a Escola se omite e a Empresa apenas contrata empre- gados, não há estágio. Para essa finalidade, a lei prevê o con- trato de experiência. Portanto, o contrato de estágio em que busca respaldo o banco reclamado é nulo de “pleno iure”. TST,

2ª T., RR 86312/93.8, in DJU 20.4.95, p. 10.204.

13) Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subor- dinação jurídica inerente à relação de emprego. TST, SDI, E-RR

13.778/90.1, in DJU de 17.9.93, p. 19.038.

14) Horas extras in itinere. Limitação por norma coletiva. Validade. A atual Constituição Federal objetiva, nitidamente, atri- buir maior força aos instrumentos coletivos. Se o sindicato pro- fissional celebra acordo com a empresa pré-fixando o período in itinere, tal pactuação deve ser respeitada, sendo inviável ad- mitir-se que o trabalhador venha a juízo deduzir qualquer outra postulação quanto ao mesmo objeto, porquanto é de se pressu- por que, sendo resultado de uma transigência comum, o acordo significa importante avanço, pois, gera valor definitivo para re- munerar o percurso, não havendo que se falar em prejuízo para os representados. Deve, assim, prevalecer a tese no sentido de reconhecer a validade das cláusulas constantes de normas co- letivas que prefixam o período in itinere. TST, 2ª Turma, RR

345.429/1997.3, in DJU de 11.2.2000, p. 138.

Art.5º A todo trabalho de igual valor corres- ponderá salário igual, sem distinção de sexo.

NOTA

1) O ar tigo sob estudo procura assegurar salário igual a todos aqueles que realizem trabalho de igual valor. Trabalho de igual valor é aquele que apresenta a mesma produtividade e perfeição técnica do emprega- do paradigma. Sem estes pressupostos, não há que se falar em equiparação salarial. Nos arts. 358 e 461 é a matéria estudada com maior profundidade.

2)A Constituição Federal vigente, no inciso XXX do art. 7º proíbe “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. Esta norma torna impossí- vel, em nosso ordenamento jurídico, a inserção de lei que autorize o estabelecimento de salário menor para a mulher, embora cumpra tarefa igual à de um homem, sob o duplo prisma da perfeição e da produtividade. A cor não pode ser um fator capaz de determinar a ad- missão de um empregado a serviço da empresa. É o repúdio da discriminação racial nas relações de traba- lho. O estado civil de uma pessoa (casada, solteira ou viúva) — no pensar do legislador constituinte — não jus- tifica diferença de salário ou critério de admissões. A norma constitucional reflete um anseio de justiça da co- munidade no que tange às oportunidades que todos de- vem ter, independentemente do estado civil, cor e sexo, para obter emprego. A verdade é que, na prática, as empresas dão preferência a empregados jovens e relu- tam em admitir aqueles que já ultrapassaram os 40 anos. Em determinadas atividades, sobretudo aquelas que exigem grande vigor muscular, é compreensível a atitu- de dos empresários em relação ao assunto. Em muitos casos, porém, o jovem é preferido a um homem de ida- de madura sem qualquer motivo aceitável à luz da lógi- ca, pois ninguém ignora que há situações em que o ho- mem, com mais de 40 anos, tem melhores condições para realizar o serviço. Em se tratando de operações que exigem do executor atenção, serenidade e experiência, é claro que o empregado com mais de 40 anos terá desempenho igual ou melhor que o de um jovem.

3)O sexo influencia a seleção dos empregados. As empresas temem as conseqüências do afastamen- to do serviço da mulher grávida. É certo que o salário- maternidade corre por conta da Previdência Social, mas a maternidade — para a empresa — tem outros efeitos, com a substituição da gestante por alguém que levará certo tempo para adaptar-se às funções, e o período pós-parto marcado por dificuldades com a amamenta- ção e a manutenção da creche. De nada adianta a edição de leis de amparo da gestante que trabalha, se a empre- sa continuar com a liberdade de selecionar trabalhado- res do sexo masculino. Suprimir, porém, essa liberdade, dará origem a mal muitas vezes maior.

3.1) Fazendo a aplicação do ar t. 7º, XXX, da Constituição Federal c/c seu ar tigo 38, § 3º, o Supremo Tribunal Federal assentou a Súmula n. 683 no sentido de que o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face desse artigo, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

4)O Tratado de Versalhes, de 1919, no seu arti- go 427, n. 7, consagrou o princípio do salário igual para trabalho igual, com a preocupação de proteger o traba- lhador migrante.

JURISPRUDÊNCIA

1)Súmula n. 683, do STF — O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do ar t. 7º,

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INTRODUÇÃO — Art. 6º

CLT

XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela nature- za das atribuições do cargo a ser preenchido. Legislação: CF, art. 5º, caput, ar t. 7º, XXX, e art. 39, § 3º.

1.1) Inadmissível que a autora perceba remuneração in- ferior a dos seus subordinados na equipe que chefia, sendo in- controverso que todos possuem igual qualificação profissional. TRT 1ª Reg. , 1ª T., RO 13.852/89, in DO de 23.11.92.

2)Equiparação salarial. Promoção irregular de empregado não gera direito à idêntica vantagem para os demais na mesma situação. STF, RE 100.102-0-RJ, 1ª T., DJU de 15.2.85, p. 1.272.

3)Enunciado n. 120, do TST: Presentes os pressupostos do art. 461, da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desní- vel salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de corte superior. Art.6º Não se distingue entre o trabalho reali-

zado no estabelecimento do emprega- dor e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.

NOTA

1)Há quem classifique os contratos de trabalho na empresa e a domicílio. A primeira espécie é a mais comum; a segunda, fora dos muros da empresa e no domicílio do empregado, é adotada nos casos de tra- balho por peça e que trazem algumas vantagens para o empregador, tais como menor espaço físico para suas atividades econômicas e redução do trabalho de dire- ção e fiscalização do trabalho.

2)O ar tigo sob comentário não admite qualquer distinção entre o trabalho executado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empre- gado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Por outras palavras, o trabalho — para ser protegido pela CLT — pode ser cumprido no domicílio do seu executor, mas há que provar-se a existência de uma relação de emprego, isto é, a comprovação dos requisitos essenciais da não-eventualidade do serviço, da subordinação jurídica e do salário.

Tem a doutrina admitido que o empregado, na hipótese, seja auxiliado por seus familiares, sem que a relação de emprego se desnature.

De modo geral, o princípio “intuitu personae”, na prestação de serviços a domicílio, deixa de ser exigível para a caracterização da relação de emprego.

O empregado — vinculado a uma empresa por um contrato que o obriga a trabalhar no seu interior — está em condições de, depois de cumprida sua jornada de oito horas, ir trabalhar para um terceiro, até o extre- mo limite de suas forças. Na hipótese, porém, existe uma restrição: não trabalhar para um concorrente do primei- ro empregador. Dentro da linha do nosso pensamento, observe-se que, no caso de duplo contrato, inexiste co- incidência de horário; se houvesse, seria lesado o em- pregador que pagasse por serviços durante oito horas de trabalho. No trabalho a domicílio, portanto, a plurali- dade de contratos será lícita se a tarefa prometida a cada empregador for cumprida; se não houver o perigo de as instruções técnicas de um empregador, para a execu- ção de um trabalho, serem aproveitadas por outro; se instrumentos de trabalho confiados ao empregado por um patrão não forem usados em benefício de um outro. Ainda nesse caso de pluralidade contratual, te-

mos o problema das férias. Há quem proponha fórmula de repartição do encargo entre os dois ou três empre- gadores. Pensamos diferente. Cada empregador deve remunerar o empregado a domicílio por todo um perío-

do de férias, nos termos da lei. Assim deve ser a fim de permitir que o empregado, sujeito a um extenuante re- gime de trabalho, tenha a possibilidade de recuperar- se sob condições diferentes das de um trabalhador que tenha um só patrão.

3)A regra é o empregador fornecer, na empresa, tudo de que o empregado necessita para cumprir as obri- gações assumidas no contrato celebrado. Exemplifican- do: o faxineiro — deve receber todos os instrumentos de limpeza; o torneiro — a máquina apropriada para mode- lar a peça; o tecelão — o tear, etc. Sabe-se, porém, que, em algumas profissões o costume é o empregado ter suas próprias ferramentas. É o caso do marceneiro ou do car- pinteiro, por exemplo. O mesmo afirmamos em relação ao trabalhador a domicílio. A circunstância de ser o dono das ferramentas usadas na confecção das peças para a em- presa empregadora não lhe retira o “status” de empregado. Nessa atividade obedece às prescrições técnicas emana- das do empregador e fornece a quota de produtos estabe- lecida previamente, o que caracteriza a relação de empre- go. Não aceitamos o argumento de que o empregado dei- xa de sê-lo quando adquire máquinas (torno, teares de pe- queno porte etc.) para cumprir seu contrato de trabalho a domicílio. Trata-se, na maioria das vezes, de submissão a uma exigência do próprio empregador e, aí, o empregado se vê constrangido a arcar com o ônus para continuar a serviço da empresa. Nessa hipótese, o trabalhador conti- nua sujeito de uma relação de emprego, pois tem de ela- borar, diariamente, o número de peças fixado pelo empre- gador e obedecer a suas instruções de caráter técnico.

É no trabalho a domicílio que o doutrinador, o le- gislador e o juiz têm de dar maior flexibilidade a certos postulados básicos do Direito do Trabalho, para evitar que a patologia social não seja enriquecida de um problema situado na raiz do bem-estar de inúmeras famílias. É cla- ro que, no caso da maquinaria de propriedade do traba- lhador a domicílio, queremos aludir a equipamentos mo- destos e que produzem ou ajudam a produzir as peças de interesse do empregador em pequena escala.

Concluindo esta ordem de considerações sobre o trabalho a domicílio, entendemos que o empregador é tam- bém responsável — na hipótese — pelo cumprimento das disposições legais referentes à segurança e medicina do trabalho. Daí a conveniência de se proceder ao prévio exa- me do local que, no domicílio do empregado, será usado no serviço da empresa. No curso da execução do contrato é recomendável que, de quando em vez, o empregador ordene o exame do local de trabalho a domicílio.

4)Na indústria têxtil e na de confecção de rou- pas é muito freqüente a modalidade de contrato que vimos estudando. Os empregados adquirem máquinas de costura ou pequenos teares para atender às solici- tações das empresas. Em qualquer hipótese, o traba- lhador a domicílio sempre terá direito, pelo menos, ao salário mínimo, salvo se ficar provado que não cumpriu a tarefa fixada pelo empregador (v. art. 83, da CLT).

5)É exigível, pelo empregado a domicílio, o pa- gamento de horas suplementares se provar que, para cumprir a tarefa estabelecida pela empresa, tem de tra- balhar mais de oito horas por dia. É igualmente exigível por ele o repouso semanal remunerado.

6)Do cotejo dos artigos 70 e seguintes do Códi- go Civil de 2003 com os artigos 31 e seguintes do Có- digo Civil de 1916, infere-se que aquele repetiu, prati- camente, as regras disciplinadoras de domicílio previs- ta neste último. Contudo, criou ele duas novas normas relativas a domicílio, inscritas no ar t. 72 e seu parágra- fo, e que têm interesse para o denominado “trabalha-

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 7º

43

dor a domicílio”: “É também domicílio da pessoa natu- ral, quanto às relações concernentes à profissão, o lu- gar onde está é exercida. Parágrafo único – Se a pes- soa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem”.

JURISPRUDÊNCIA

1) Trabalho a domicílio. Relação de emprego. A existên- cia da relação de emprego não depende da vontade dos contra- tantes. Emerge da maneira como o trabalho é prestado, porque o contrato de trabalho é, na feliz expressão de Mario de La Cueva, um contrato-realidade. Ao serem analisadas as condições da prestação de serviços em relação aos elementos caracteriza- dores do vínculo de emprego, lembramos que o elemento su- bordinação é o mais impor tante. É ele o fiel que distingue com nitidez o contrato de trabalho dos contratos assemelhados. Ha- vendo autonomia na prestação de serviços não existe a subor- dinação hierárquica ou subordinação jurídica (Paul Colin citado por Evaristo de Moraes Filho). No presente caso, vislumbra-se, desde logo, que a prestação de serviços da reclamante era vol- tada para uma das finalidades da reclamada, ou seja, a de pro- porcionar aos seus associados e freqüentadores, um serviço de alta qualidade no restaurante ou salão de drinks, que para isso necessitava do trabalho de vários profissionais, entre os quais estava a reclamante que, lavando os guardanapos que eram utilizados na sede social, integrava-se a essa atividade, com a sua força de trabalho. Ainda que prestado a domicílio, nem por isso devemos considerar o trabalho da reclamante como autô- nomo. A subordinação existe, ainda que em escala menor, dado que não há o comando direto do empregador, mas há o coman- do indireto, eis que o serviço é prestado com remuneração por peça, pouco impor tando ao empregador a jornada de trabalho do empregado. TRT 8ª Reg., RO 2921/92, j. em 19.1.93.

2)Trabalho a domicílio. Horas extras. Em se tratando de domicílio, por sua própria natureza, é bastante difícil avaliar o verdadeiro horário de trabalho do obreiro, para efeito de per- cepção de horas extras. TRT 8ª Reg., RO 2462/90, in Rev. LTr, maio de 92, p. 575.

3) Lavadeira contratada e paga pelo Município é empre- gada a domicílio. TRT, 8ª Reg., RO 1867/90, j. 4.3.91.

4)A costureira que presta serviços por mais de três anos, utilizando máquina industrial fornecida pela empresa, tem vín- culo empregatício reconhecido, caracterizado pela pessoalida- de, continuidade, onerosidade e dependência econômica. TRT,

12ª Reg., 2ª T., RO 3.966/92, in DJ/SC de 10.2.94.

Art.7º Os preceitos constantes da presente

Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

a) aos empregados domésticos, assim conside- rados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos res- pectivos trabalhos ou pela finalidade de suas opera- ções, se classifiquem como industriais ou comerciais; c) aos funcionários públicos da União, dos Esta-

dos e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;

d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao tra- balho que lhes assegure situação análoga à dos funcio- nários públicos.

NOTA

1)O ar tigo acima transcrito dá origem a discus- sões e controvérsias que se prolongam anos afora sem que se chegue a um consenso.

Uns afirmam que a coletividade só tem a lucrar com a restrição do alcance das normas legais trabalhis- tas apenas em favor daqueles que, realmente realizam trabalho subordinado e assalariado nas empresas pri- vadas; outros, sustentam posição oposta, isto é, as dis- posições consolidadas precisam abranger número cada vez maior de tutelados, como aqueles que vivem de tra- balho subordinado mas eventual (os avulsos); os autô- nomos ou independentes; os servidores públicos, etc.

Em verdade, o expansionismo do Direito do Tra- balho tem sido uma constante no último século e, por isso, é de prever que ele, ao influxo dessa tendência, vá atraindo para sua órbita novos grupos profissionais. Se isto é um bem ou um mal, não é convinhável discutir, pois, o que se espera, em nome de um ideal de Justiça, é que todos os cidadãos se sintam adequadamente pro- tegidos pela lei, no seio da comunidade em que vivem. De 1943 (data da vigência desta CLT) até agora,

o processo evolutivo do direito do trabalho vem provan- do a inteira procedência do que dissemos inicialmente. A pouco e pouco, suas normas foram adquirindo

maior alcance, abrangendo número cada vez maior de pessoas que vivem do trabalho remunerado, tanto na esfera pública como na privada, tanto no setor urbano como no rural.

Os rurícolas, desde a década de 60, foram con- templados com leis específicas e, por derradeiro, a Constituição Federal promulgada de 5 de outubro de

1988 veio estabelecer que eles têm os mesmos direi- tos do trabalhador urbano: “Art. 7º São direitos dos tra- balhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: I — ...”.

É cer to que vários incisos daquele dispositivo constitucional dependem de regulamentação por lei ordinária, mas a verdade é que, no plano constitucio- nal, os assalariados das cidades e dos campos se en- contram em pé de igualdade.

Os trabalhadores domésticos, por meio de lei ex- travagante (Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972) adquiriram algumas regalias e vantagens de natureza trabalhista as quais se ampliaram por mercê do precei- tuado no parágrafo único do art. 7º da Constituição Fe- deral: salário mínimo, irredutibilidade do salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias anuais remuneradas com um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário; licença-pater nidade, aviso prévio de 30 dias, no mínimo e aposentadoria.

A nosso ver, é inconstitucional o dispositivo da Lei Complementar n.103, de 14.7.00, que estende o piso salarial ao empregado doméstico. O parágrafo úni- co do art. 7º da CF não prevê semelhante extensão.

A Emenda Constitucional n. 19/98 alterou a re- dação do art. 39 da Constituição Federal e, com isso, permitiu a reinstauração do regime da CLT na Adminis- tração Federal direta, autárquica e fundacional. A con- dição de funcionário público fica mantida para aqueles que a detinham quando da publicação da Lei n. 9.962, de 22.2.00, que veio regular a relação do celetista com o serviço público. O “celetista” desfruta da estabilidade provisória, porque sua dispensa só é legítima nos ca- sos de falta grave, de acumulação ilegal de cargos, de excesso de despesa e de desempenho insuficiente. Ino- bstante, o servidor “celetista” terá de passar por con- curso de provas ou de títulos e provas.

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INTRODUÇÃO — Art. 7º

CLT

O § 2º do ar t. 39, ainda da Constituição Federal, relaciona os direitos de natureza trabalhista que são aplicáveis ao servidor público.

É certo, porém, que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ar t. 114 da CF só atinge os servidores públicos submetidos ao regime celetário.

Ousamos dissentir desse decisório. Se o pensa- mento do constituinte fosse o de incluir apenas o celetista na esfera de competência da Justiça do Tra- balho, ele teria, com certeza, agregado essa disposi- ção ao Ato das Disposições Constitucionais Transitóri- as, pois — à luz do art. 37, inciso II — o celetista está fadado a desaparecer da Administração Pública.

Está em vigor a Lei n. 8.112, de 11.12.90, dispon- do sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas.

Alterando as fronteiras do campo de incidência das normas do direito do trabalho, a Constituição esta- beleceu a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avul- so (v. inciso XXXIV do art. 7º).

2) Seria desejável que, periodicamente, fossem consolidadas todas as leis extravagantes de natureza tra- balhista, a fim de facilitar o trabalho dos intérpretes e dos aplicadores da lei, o qual se torna sobremaneira penoso quando se defronta com questões relacionadas com a prescrição e princípios gerais do Direito. Aliás, o Dec.-lei n.

229, de 26 de fevereiro de 1967, autoriza o Executivo a levar a cabo essa consolidação periodicamente.

3)Por enquanto, inexiste lei ordinária tendo por objeto o servidor que continua submetido a esta CLT por não contar cinco anos de trabalho ininterrupto na data da promulgação da Constituição. Temos como certo que tais servidores não perderam seus direitos adquiri- dos à sombra da CLT.

É cer to que os empregados das empresas públi- cas e das sociedades de economia mista continuam com suas relações de trabalho regidas por esta Con- solidação (§ 1º do art. 173 da CF). Por oportuno, lem- bramos que, consoante o parágrafo único do ar t. 169 da Constituição Federal, a concessão de qualquer van- tagem ou aumento de remuneração, a criação de car- gos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas: se houver prévia dotação orça- mentária suficiente para atender às projeções de des- pesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Deflui desse texto constitucional que no tocante ao pessoal das empresas públicas, de economia mista e fundações públicas qualquer acréscimo salarial tem como pressuposto a previsão orçamentária.

4)No art. 224, fazemos análise cuidadosa da Lei n. 5.859, de 12 de dezembro de 1972, bem como do seu Regulamento, baixado pelo Dec. n. 71.885, de 9 de março de 1973, complementado pela Portaria n. 3.106, de 6 de abril de 1973, do MTE. Nesta passagem, dese- jamos focalizar o aspecto da competência da Justiça do Trabalho para julgar litígios em que o empregado do- méstico seja par te. O referido diploma legal arrola os direitos e vantagens trabalhistas concedidos aos empre- gados domésticos, mas é silente no que tange à com- petência da Justiça do Trabalho para apreciar dissídios entre empregados e empregadores domésticos.

Na Constituição Federal de 1967, Emenda n. 1/

69, chegou-se a discutir que a Justiça do Trabalho era incompetente para apreciar litígios tendo como par te o empregador e o empregado doméstico, isto porque o primeiro não desenvolve atividade econômica, que vem a ser o elemento primordial da conceituação do em- pregador.

Em contraposição, dizia-se que aquela Carta — como a de 1988 também — não informava que o em- pregador só se caracteriza por uma atividade lucrativa. Trazendo-se o debate para os dias presentes,

temos de observar que a Constituição de 1988, no art.

114, fixa a competência da Justiça do Trabalho para julgar dissídios entre empregadores e trabalhadores. Destarte, se a lei ordinária entender que só é patrão quem se entrega a atividades econômicas — não esta- remos em presença de uma lei inconstitucional. O le- gislador ordinário — na espécie — limitar-se-á a pre- encher um claro deixado pela Lei Maior.

A Lei n. 5.859, há pouco citada, é silente quanto à competência da Justiça Comum ou especializada para conhecer de dissídios entre patrões e empregados do- mésticos.

Em edição anterior, registramos nosso pronuncia- mento favorável à competência da Justiça Comum.

Cabe-nos, porém, esclarecer que jurisprudência dos Tribunais do Trabalho já se pacificou no sentido de lhe competir o julgamento de tais litígios.

Para remate deste tópico, adiantamos que a Constituição de 1988 acrescentou aos direitos do em- pregado doméstico a licença-maternidade, o 13º salá- rio, a licença-paternidade, aviso prévio e irredutibilida- de salarial.

Em nosso entendimento, o parágrafo único do art. 7º da Carta Magna que menciona os direitos dos domésticos — independe de regulamentação por lei ordinária. É de imediata aplicação.

O vigilante noturno de rua residencial sempre foi classificado como trabalhador autônomo. Todavia, no TRT da 2ª Região manifestou-se a tendência a consi- derar como doméstico tal profissional (10ª Tur ma, RO02950001925, in Bol. AASP, de 6.8.96, págs. 24 e segs.) e colocá-lo sob a égide da Lei n. 5.859/72.

Não acreditamos que essa tese venha a preva- lecer na instância superior. Os moradores da rua não compõem um condomínio e, por isso, não há um em- pregador na espécie.

A Medida Provisória n. 1.986-3, de 11.3.00, fa- culta ao empregador colocar o doméstico no regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. É irretratável essa decisão. Como efeito desta, o doméstico também adquire direito ao seguro-desemprego.

5) Os por teiros, zeladores, faxineiros e serven- tes de prédios de apartamentos residenciais são em- pregados da administração do edifício e não de condômino em par ticular. A Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956, declara expressamente que a esses empre- gados são aplicáveis as leis trabalhistas e que é com- petente a Justiça do Trabalho para apreciar dissídios entre eles e seus empregadores. Ver comentários com- plementares no art. 224.

6) As relações do trabalho rural são reguladas pela Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973, e, no que com elas não colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho. Observadas as peculiaridades do tra- balho rural, a ele também se aplicam as Leis ns. 605,

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de 5 de janeiro de 1949; 4.090, de 13 de julho de 1962; Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989; Lei n. 8.880, de

27 de maio de 1994, e outros diplomas legais que tive- ram por objeto a política salarial.

O ar t. 7º sob comentário já fora derrogado, no que se refere ao trabalhador rural, pelo Estatuto deste, de 1963. A Lei n. 5.889, já citada, veio, mais uma vez, estabelecer que muitas das normas da CLT incidem sobre relações do trabalho rural, o que impor ta dizer que a alínea “b”, do ar tigo sob estudo, deixou de existir. A figura do trabalhador volante ou do “bóia-fria”, como é mais conhecido, com seu ar sofrido e inquieto, é a prova de que a nossa legislação do trabalho rural regis- tra sérias imperfeições. Discute-se, ainda, se essa clas- se de trabalhadores é amparada pela CLT e pela Lei n.

5.889. Os empregadores, de modo geral, são pela nega- tiva, alegando que eles trabalham um dia e recebem o salário correspondente, ficando com a liberdade de no dia seguinte, prestar serviços a outro empregador.

A fim de não tornar muito extensas nossas obser- vações sobre o assunto — eis que a obra se volta intei- ramente para o trabalho urbano —, limitamo-nos a fixar os seguintes pontos por serem definidores do nosso pensamento: a) se o “bóia-fria” é chamado a cumprir ta- refa que se prende aos fins permanentes da exploração rural, estamos em presença de um contrato de trabalho, com todos os seus consectários legais; b) as disposi- ções legais sobre o contrato de trabalho rural são inade- quadas à realidade da nossa agropecuária e pedem uma reformulação que leve os direitos de empregados e em- pregadores a um equilíbrio hoje quebrado, em dano de mais de duas dezenas de milhões de homens; c) o tra- balho rural tem uma característica que o legislador não pode nem deve desprezar, qual seja, a sua sujeição a fatores naturais (clima, terra, trabalhos cíclicos e inter- mitentes etc.), os quais, no trabalho urbano, não criam problemas especiais para seu disciplinamento legal.

Os pontos acima referidos — se reconhecidos pelo Poder Público — poderiam presidir a uma reforma da legislação per tinente, estabelecendo o seguinte:

I) Empregador e empregado rurais atribuirão ao contrato a duração que desejarem. É sabido que, em muitos casos, o próprio empregado tem interesse no trabalho eventual porque acredita na obtenção de me- lhores salários por meio da concorrência entre empre- gadores necessitados de mão-de-obra. Tal modalidade contratual é incentivada pela circunstância de muitos empregados residirem na cidade, fora dos limites da propriedade rural. De outra par te, há empregadores rurais que preferem o trabalho de curta duração (um dia, o mais comum) porque, assim, esperam livrar-se de todos os encargos sociais e trabalhistas decorren- tes da normal relação de emprego. Diante de realidade tão complexa quão incontrolável (pelo menos no mo- mento) pela fiscalização do trabalho e em face de inte- resses tão antagônicos, a norma legal proposta é váli- da. Todavia, na hipótese, é desejável a obrigatória interveniência do sindicato de trabalhadores rurais na contratação de diaristas (bóias-frias). Caber-lhe-á: fa- zer o rodízio de interessados; receber a remuneração devida e com o acréscimo que permitirá o pagamento das férias e 13º salário, à semelhança do que ocorre com o trabalhador avulso urbano e, também, para aten- der às contribuições previdenciárias. Poder-se-ia, tam- bém, atribuir tais encargos a uma cooperativa de tra- balho com administração paritária: patrões e trabalha- dores rurais. Essa classe de trabalhador rural terá de figurar entre os segurados da Previdência Social nos termos da Lei n. 8.213, de 24.7.91.

II) No regime constitucional anterior, competia ao Ministério do Trabalho autorizar a extensão da base territorial de um sindicato rural aos municípios em que os trabalhadores não lograssem organizar-se em sindicato. Com a superveniência da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 cabe aos próprios interessados decidir a respeito. Na hipótese, devem limitar-se a arquivar naque- le Ministério os estatutos devidamente alterados.

III) A Lei n. 5.889 fala, de modo vago, que, entre um e outro contrato de trabalho intermitente, o interva- lo não se equipara a tempo de serviço (art. 6º). A dura- ção de vários contratos, portanto, pode ser somada para efeito de indenização. Temos, aí, um motivo para que muitos empregadores procurem renovar freqüentemente seus quadros de pessoal. Dever-se-ia dar a trabalhos intermitentes sentido mais amplo, para abranger, inclu- sive, o safrista, a fim de se lhes aplicar a regra contida no art. 14 da mesma Lei n. 5.889 (1/12 do salário men- sal, por mês de serviço, a título de indenização). As- sim, desapareceria o perigo da soma dos períodos des- contínuos, que leva muitos empregadores a agir de for- ma anti-social.

Nos comentários ao ar t. 224, enfocamos outros aspectos da legislação do trabalho rural.

Consoante o art. 8º da Lei Maior, cabe aos tra- balhadores determinar a base territorial de seus sindi- catos, desde que respeitem direitos anteriormente ad- quiridos por outras entidades.

7)Em consonância com o disposto na alínea “c” do artigo sob comentário, as disposições consolidadas são inaplicáveis aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranu- merários em serviço nas próprias repar tições.

Servidor público é aquele que presta serviços às repar tições que integram a Administração direta ou in- direta das referidas pessoas jurídicas do nosso Direito Público Interno. É o servidor público o gênero do qual são espécies o funcionário público, o funcionário au- tárquico e o empregado paraestatal. Funcionários pú- blicos são os exercentes de cargo ou função pública, de criação legal, na linha da administração direta (v. Dec.-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967). Está sujei- to às normas do Estatuto elaborado pelo Poder Público federal, estadual ou municipal. O funcionário aurárquico distingue-se do funcionário público, sobretudo porque integra o serviço descentralizado, ao passo que o se- gundo se liga à administração direta. Há, ainda, o em- pregado paraestatal que serve a entidades privadas in- cumbidas, por lei, de funções de interesse público, me- diante delegação ou autorização do Estado.

Regime estatutário é o que deriva da aplicação de leis, regulamentos e portarias unilateralmente esta- belecidos pelo Estado, prescrevendo os direitos e de- veres dos funcionários públicos perante a Administra- ção Pública. O Estado, portanto, não contrata seus fun- cionários. Nessa atividade, o Estado não tem em vista o interesse particular do servidor, mas o interesse so- cial. A investidura do funcionário no cargo obriga-o a cumprir todas as disposições do estatuto. O servidor que se encontrar em tal situação — funcionário público ou autárquico — não pode invocar normas da CLT para postular direitos na Administração Pública mas sim a Lei n. 8.112, de 11.12.90, que instituiu o regime jurídi- co único dos servidores públicos civis da União.

8)V. nossos comentários ao ar t. 3º sobre o tra- balho eventual. A CLT não se aplica a esse tipo de ati- vidade. É trabalho sem continuidade e sem vinculação com os fins últimos da empresa; é de curta duração, por sua própria natureza.

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INTRODUÇÃO — Art. 7º

CLT

9)A Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, regu- lamentada pelo Dec. n. 73.841, de 13 de março de 1974, assegura ao trabalhador temporário alguns dos direi- tos previstos na CLT, mas não todos. É ele empregado da empresa que o contrata para trabalhar para tercei- ros. Quando o trabalho na empresa tomadora do servi- ço exceder de três meses sem autorização do órgão local do Ministério do Trabalho, o trabalhador temporá- rio passa a ser seu empregado, submetido inteiramen- te ao regime celetista. A lei já referida declara, expres- samente, no art. 19, competir à Justiça do Trabalho di- rimir os litígios entre as empresas de trabalho tempo- rário e seus empregados.

A Lei n. 8. 666, de 21.6.93, estabelece no art. 71 que “o contratado é responsável pelos encargos traba- lhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultan- tes da execução do contrato’’ e, no § 1º do mesmo arti- go, esclarece que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...” O TST modificou o Enunciado n. 331 (ver item 1.2 da jurisprudência deste artigo) para ratificar antigo entendimento de que a administração pública direta ou indireta fica responsável pelos encar- gos trabalhistas na hipótese de o empregador do tra- balhador temporário tornar-se inadimplente.

V. Instrução Normativa n. 1, de 10.5.2001 (in DOU de 8.6.01, p. 220/1) da Secretaria de Relações do Tra- balho, do MTE, dispondo sobre concessão, renovação e cancelamento do certificado de registro de empresa de trabalho temporário. Revoga a IN n. 100, de 18.8.1992 e a Por taria n. 66, de 24.5.1974.

10)V., sobre o atleta profissional, nossos comen- tários à Lei n. 6.354, de 2 de setembro de 1976, no art.

224. Trata-se de diploma legal que regula as relações de trabalho do atleta profissional de futebol. Aquela lei contém disposições referentes aos principais aspectos da relação de emprego entre o atleta e seu emprega- dor, que é sempre uma associação esportiva. A com- petência é da Justiça do Trabalho para dirimir qualquer conflito entre empregador e atleta (“ex vi” do art. 29). O Ministro da Educação e Cultura, com fundamento no inc. III, do art. 42, da Lei n. 6.251, de 8.10.75, e no art.

63, do Dec. n. 80.228, de 25.8.77, baixou a Por taria n.

702, de 17.12.81, aprovando o Código Brasileiro Disci- plinar de Futebol.

V. Lei n. 9.615, de 24.3.98, com normas gerais sobre desporto e que alterou, parcialmente, a Lei n.

6.354/76.

A Lei n. 9.615/98, por seu turno, foi substancial- mente alterada pela Lei n. 9.981, de 14.7.2000, em nada menos de 26 dispositivos.

11)Diz o art. 9º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que, para qualificar e reger as obrigações, apli- car-se-á a lei do país em que se constituírem. Se nos repor tar mos ao ar t. 198, do Código Bustamante (é territorial a legislação protetora do trabalho assalaria- do), à doutrina e à jurisprudência, podemos dizer que se aplica a lei do lugar em que se cumpre a obrigação

(“lex loci executionis”). Daí, se o empregado for contra- tado no estrangeiro para trabalhar em nosso País, fica- rá ele submetido às disposições da CLT. Há exceções à regra. Temos ciência de casos em que o empregado é vinculado a uma empresa sediada em determinado país, mas presta assistência a uma clientela espalha- da por várias nações. Na hipótese, o contrato terá de obedecer à lei do local em que se constituiu a obriga- ção (“lex loci contractus”). No direito marítimo, a norma dominante é a da aplicação da lei do pavilhão, ou da bandeira da embarcação. Admite-se conflito de leis

nacional e do pavilhão. Não aceitamos a tese de que

“in casu”, aplica-se a que for mais favorável ao empre- gado. Este princípio é respeitado dentro de um mesmo ordenamento jurídico e nunca naquela situação. Tal posi- ção tem de levar o juiz a realizar um trabalho praticamen- te impossível, qual seja, o de demonstrar que um ordena- mento jurídico, no seu todo, é superior a um outro. O

“caput” do art. 651, da CLT, é por demais eloqüente e, aqui, dispensa maiores comentários: “A competência das Varas do Trabalho é determinada pela localidade onde o empregado, como reclamante ou reclamado, prestar ser- viços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro”.

V., ainda, nota n. 10 ao art. 1º

12)O Direito Transitório é fértil em problemas no âmbito do Direito do Trabalho. Passa este por rápidas modificações, provocadas pelo desenvolvimento da tec- nologia, que gera um sem-número de novas relações de trabalho. Daí a freqüência dos conflitos, no tempo, de leis trabalhistas. Em nosso País, a Constituição Fede- ral, no inciso XXVI do art. 5º, consagra o princípio de que a lei “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurí- dico perfeito e a coisa julgada”. Como se vê, é uma regra que se dirige não apenas ao legislador ordinário, mas também ao intérprete e aplicador da lei.

A lei trabalhista, como qualquer outra lei, não pode ser retroativa, isto é, está impedida de voltar ao passado, para atingir situações jurídicas definitivamente constituídas. Seu efeito é imediato e geral. Respeita, po- rém, o ato jurídico perfeito, o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. A dissolução de um contrato de trabalho obedeceu, no que tange às verbas indenizatórias, à lei da época; lei posterior, que venha modificar tais verbas em benefício do trabalhador, não poderá alcançar aquele ato jurídico, por ser ele perfeito e consumou-se segundo a lei do tempo (§ 1º do art. 6º, da Lei de Introdução ao CC). Adquiridos são os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aque- les cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou con- dição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (§

2º do art. 6º da Lei de Introdução ao CC). Tem a boa dou- trina reconhecido que inocorre a retroatividade quando a lei nova se aplica, de imediato, às conseqüências de ato praticado sob o império de lei anterior. As leis trabalhistas são de aplicação imediata. Surpreendem os contratos de trabalho ainda em execução.

Com estribo no inciso XXXVI do art.5º, da Consti- tuição Federal, entendemos que os efeitos futuros de um contrato de trabalho não são atingidos por lei nova. Admi- tir-se o contrário, é alcançar o ato jurídico perfeito con- cluído sob o regime da lei antiga. Ver, nesse sentido, o agravo de instrumento n.279.410-0, aviado perante o Supremo Tribunal Federal (in DJU de 19.9.2000, p. 41).

12.1) Inexiste direito adquirido quando este está calcado em norma legal declarada nula pelo Supremo Tribunal Federal em virtude do reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Atente-se que o reconhecimento deste vício tem efeito “ex tunc”; só produz efeito “erga omnes” quando o Senado, em seguida, pratica o ato de suspender essa lei reconhecida como inconstitucio- nal, na forma do ar t. 52, inciso X, da Constituição da República/88.

13)As relações dos tripulantes das embarcações com os armadores ou com os arrendatários são regidas pela legislação correspondente à bandeira do navio. Esta a hipótese mais comum. Outras, porém, são disci- plinadas diferentemente.

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 8º

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JURISPRUDÊNCIA

1)A análise de violação dos princípios contidos no art.5º, inciso XXXVI constitucional, tem que ser de tal forma cautelosa que o julgador deve obser var se se trata de alegação de vulneração do princípio do direito adquirido ou da coisa julgada.

“In casu”, não cuidou o julgado de distinguir um do outro, resul- tando em erro de julgamento. TST, SBDI1, E-RR 463.770/1998.7 in DJU de 5.5.2000, p. 378.

1.1) Empregada doméstica. Não se caracteriza como relação de emprego doméstico o vínculo estabelecido com a faxineira que presta serviços em outras residências e tem auto- nomia para determinar os dias e horários de serviços. TRT,3ª Reg.,5ªT.,RO-9775/95,inDJMGde25.11.95,p.62.

1.2) Enunciado n.331 do TST (Revisão do Enunciado n.

256, cancelado pela Resolução n. 121/03). A contratação de tra- balhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vín- culo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74). II — A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III — Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.7.102, de 20.6.83) de conservação e limpeza, bem como a de serviços especiali- zados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexis- tente a pessoalidade e subordinação direta. IV — O inadimple- mento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da ad- ministração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.71 da Lei n. 8.666/93) (o item 4º do Enun- ciado tem texto dado pela Resolução n. 96/2.000 do TST de 11.9.00

(in DJU de 20.9.00, p. 258 ).

2)Enunciado n. 58, TST: Ao empregado admitido como pessoal de obras, em caráter permanente e não amparado pelo regime estatutário, aplica-se a legislação trabalhista.

3) Enunciado n. 50, do TST: A gratificação natalina insti- tuída pela Lei n. 4.090/62 é devida pela empresa cessionária ao servidor público cedido enquanto durar a cessão.

4) Súmula n. 8 do STF. Diretor de sociedade de econo- mia mista pode ser destituído no curso do mandato.

Nota: Tem a súmula o respaldo do inciso IX do art. 37 da

CF/88.

5) Declaração de inconstitucionalidade. Efeitos. Direito adquirido. O Supremo Tribunal Federal, no exercício de sua com- petência para processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei federal ou estadual (art. 102, inc. I, alínea a, da Constituição da República), promove o controle abstrato de constitucionalidade. As decisões proferidas no exer- cício dessa competência têm, salvo declaração em contrário pelo Excelso Pretório para o caso par ticular, efeitos “ex tunc” e “erga omnes”, diferentemente do que ocorre no controle concentrado de constitucionalidade, em que decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal só produz efeitos “erga omnes” se houver ato posterior do Senado Federal (art. 52, inc. X, da Constituição da República). Não subsiste direito adquirido baseado em norma declarada nula pelo Supremo Tribunal Federal. Para que se con- solide o direito adquirido, este não poderá jamais se assentar sobre norma de conteúdo nulo, editada em flagrante ofensa à Carta Magna. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento para, declarando que o efeito da decisão proferi- da na ADIn-755-6 é “ex tunc”, não ensejando a norma inconsti- tucional (art. 126, § 6º, da Constituição do Estado de São Pau- lo) a aquisição de direito julgar improcedentes os pedidos for- mulados na petição inicial. TST RR 807.534/20001, in Revista LTr 67-08/696, Rel. Min. João Batista Brito Pereira.

Art.8º As autoridades administrativas e a Jus- tiça do Trabalho, na falta de disposições

legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela

jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros prin- cípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de manei- ra que nenhum interesse de classe ou particular preva- leça sobre o interesse público.

Parágrafoúnico. O direito comum será fonte sub- sidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

NOTA

1)V. ar t. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil:

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Em nenhuma hipótese, o interesse par ticular ou de classe deve prevalecer sobre o interesse da coleti- vidade. Na aplicação da lei trabalhista, máxime das normas atinentes a direito coletivo do trabalho, há que se respeitar aquele princípio.

1.1)Exame de algumas situações de aplicação subsidiária do Código Civil de 2003:

A lei, que resulte de processo elaborativo o mais aperfeiçoado possível, sempre será lacunosa quando invocada para solucionar casos concretos.

A Consolidação das Leis do Trabalho — CLT — como não podia deixar de ser — acusa lacunas e seu intérprete tem de recorrer à hermenêutica e à integração. O ar t.8º do sobredito diploma legal traça as dire-

trizes de ação das autoridades administrativas e judi- ciárias quando às voltas com lacunas da lei trabalhis- ta e indica os recursos admitidos para dar remédio a tal situação: jurisprudência, analogia, eqüidade, prin- cípios gerais de direito, usos e costumes, direito com- parado e, finalmente, o Direito Comum como fonte sub- sidiária do Direito do Trabalho.

O direito comum compreende o direito civil e o direito comercial.

Tal subsidiariedade tem, como pressuposto ne- cessário, a compatibilidade de suas normas com as ca- racterísticas do direito do trabalho.

Decidimos, nesta nota, enfocar alguns dispositi- vos do novo Código Civil que, a nosso sentir, têm apli- cação subsidiária às relações de trabalho.

Não é nosso intento fazer a análise meticulosa da matéria; iremos manifestar-nos sobre ela de modo sucinto, oferecendo ao leitor apenas os elementos es- senciais para, de pronto, tomar ciência dos reflexos do novo Estatuto Privado no direito do trabalho.

1.1.1) Da capacidade jurídica

No âmbito do direito civil, diz-se que a persona- lidade é a aptidão do homem (expressão refere-se a qualquer ser humano, independentemente do sexo) para ser sujeito de direitos e para contrair obrigações.

A medida da personalidade é dada pela capaci- dade nos termos do Código Civil/03:

“São absolutamente incapazes de exercer pes- soalmente os atos da vida civil:

“I — os menores de dezesseis anos;”

O antigo Código Civil — CC/1916 — estabelecia o mesmo no art. 5

A Consolidação das Leis do Trabalho — CLT — no art. 439, torna relativa essa incapacidade ao dispor que é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos

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INTRODUÇÃO — Art. 8º

CLT

salários, sendo-lhe, porém, vedado, na rescisão do contrato de trabalho, dar quitação ao empregador — sem a assistência do seu representante legal — pelo recebimento das verbas indenizatórias.

É a CLT lei especial e, “in casu”, a lei subsidiá- ria, que no caso é o CC/03, não se reflete negativa- mente no precitado art.439 consolidado.

1.1.2) Cessação da incapacidade do menor

Consoante o parágrafo único do art.5º do CC/03, é atingida a maioridade civil aos dezoito anos “pelo estabe- lecimento civil ou comercial, ou pela existência de rela- ção de emprego, desde que em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria;” O CC/1916 não previa a hipótese, agora acolhi-

da pelo CC/03, de o menor adquirir plena capacidade jurídica depois de contratado, sob o regime da CLT, para trabalhar em empresa privada.

Desde logo, salientamos que a CLT, na celebra- ção de contrato de trabalho com menor, não exige a assistência de seu representante legal.

Provado que o menor se mantém exclusivamen- te com o salário que recebe, tem-se de reconhecer sua maioridade civil.

Esta circunstância o autoriza a ser eleito, até, membro da administração de uma entidade sindical.

No tocante às normas preventivas da insalubri- dade, entendemos que elas preservam sua eficácia, mesmo no caso do menor de 18 anos que se tornou capaz a praticar todos os atos da vida civil.

A despeito dessa maioridade, que chamamos de fictícia sob o prisma do desenvolvimento psico-fisioló- gico do menor, ele continua vulnerável à ação deletéria dos agentes produtores de insalubridade.

1.1.3)Da pessoa jurídica: Sindicato

O novo Código Civil acolheu a tradicional divi- são das pessoas jurídicas em de direito público interno e de direito privado. As primeiras se subdividem em pessoas de direito público interno e externo.

Na dicção de Maria Helena Diniz (in “Código Civil Anotado”, Ed. Saraiva, 1995, p. 22) “a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à obtenção de certas finalidades, reconhecidas pela ordem jurídica como sujeito de direito e obrigações.”

Várias são as teorias da personalidade jurídica. A mais conhecida é a da teoria da ficção legal, de Planiol-Riper t et Savatier (“Les Personnes”, p. 73).

Para Hauriou, a pessoa jurídica é uma institui- ção jurídica. Nossa preferência é pela primeira teoria. Se, para Hauriou, a instituição tem por finalidade aten- der a uma necessidade ou exigência do todo social, convenhamos que a pessoa jurídica não se encaixa nesse perfil.

As pessoas jurídicas, no CC/03, são reguladas nos ar tigos 40 “usque” 69.

Consoante o art. 53 do CC/03 “constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”, não havendo entre os as- sociados direitos e obrigações recíprocos.

É a associação o gênero; já o sindicato é uma de suas espécies.

Atento ao disposto no art. 8º, I, da Constituição Federal (“a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o regime no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interfe- rência e a intervenção na organização sindical”) e aos termos da Súmula n. 677, do Supremo Tribunal Federal

(“Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Mi-

nistério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unici- dade”), o Ministro do Trabalho editou a Portaria n. 1.277, de 31 de dezembro de 2003, publicada no DOU de

6.01.04, p. 59. Nessa Portaria ficou esclarecido que as entidades sindicais estão dispensas de promover as adaptações em seus estatutos a que se refere o ar t.

2.031, do novo Código Civil (“as associações, socieda- des e fundações, constituídas na forma das leis anterio- res, terão o prazo de 1(um) ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência”).

Passemos em revista os preceitos do novo CC que devem ser observados quando a CLT ou os Esta- tutos da entidade profissional se mostrarem lacunosos.

A)Parágrafo único do ar t. 45:

“Decai em três anos o direito de anular a consti- tuição das pessoas jurídicas de direito privado, por de- feito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.”

Assim, se a ata da assembléia constitutiva do sindicato for assinada por pessoas fictícias, ou os inte- ressados, em três anos, decairão do seu direito de anu- lar o respectivo registro de não adotarem as providên- cias cabíveis no triênio indicado.

B)Art. 47:

“Obrigam a pessoa jurídica os atos dos adminis- tradores exercidos nos limites de seus poderes defini- dos no ato constitutivo.”

A CLT não diz uma palavra sobre o assunto, como também os estatutos adotados oficialmente.

Inobstante, estamos em que a solidariedade pas- siva deixará de existir se provado ficar que os adminis- tradores praticaram atos estranhos aos fins da própria associação.

C)Art. 48:

“Se a pessoa jurídica tiver administração coleti- va, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

Parágrafo único — Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este ar tigo, quan- do violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.”

A CLT, no art. 522, não discrimina as atribuições de cada membro da diretoria do sindicato.

O estatuto-padrão, aprovado há longos anos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, especifica as fun- ções de cada dirigente da entidade.

Todavia, a teor do preceituado no ar t.8º da Cons- tituição Federal, as organizações sindicais não estão mais obrigadas a adotar tal modelo.

Daí, a ilação de que o silêncio da lei e dos esta- tutos, sobre a competência de cada membro da direto- ria do sindicato, autoriza a observância do estatuído no precitado art. 48 do CC/03 : as decisões da diretoria serão tomadas pela maioria dos votos dos presentes. Escusado dizer que isto se aplica às entidades

sindicais de qualquer grau.

Em consonância com o parágrafo do artigo em tela a decadência, em três anos, do direito de anular uma decisão do colegiado sindical não repercute nos prazos prescricionais dos interesses ou direitos de ter- ceiros.

D)Art. 49:

“Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.”

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 8º

49

O § 5º do art. 524 da CLT dispõe — verbis:

“Não sendo atingido o coeficiente legal para a eleição, o Ministério do Trabalho declarará a vacância da administração a partir do término do mandato dos membros em exercício e designará administrador para o sindicato, realizando-se novas eleições dentro de seis meses.”

Essa disposição consolidada perdeu eficácia com o advento da Constituição Federal de 1988, cujo art.8º, no inciso I, estabelece que “a lei não poderá exigir au- torização do Estado para a fundação do sindicato, res- salvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a inter venção na orga- nização sindical.”

Há, de conseguinte, um vazio na CLT acerca da ocorrência da extinção mandato da diretoria do sindi- cato sem que outra venha a sucedê-la regularmente.

Se os estatutos da entidade também forem omis- sos nesse particular, resta a aplicação subsidiária, à espécie, do supracitado art. 49 do CC/03.

E)Art. 57: exclusão de associado

“A exclusão do associado só é admissível ha- vendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto ; sendo este omisso, poderá também ocorrer se for re- conhecida a existência de motivos graves, em delibe- ração fundamentada, pela maioria absoluta dos presen- tes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim.

Parágrafo único — Da decisão do órgão que, de conformidade com o estatuto, decretar a exclusão, ca- berá sempre recurso à assembléia geral.”

Confessamos, desde logo, que o dispositivo não prima pela clareza.

De fato, ao mesmo tempo que assenta a legiti- midade da exclusão do associado por justa causa, aduz que, no caso de omissão do estatuto, tal sanção é apli- cável “por motivos graves”. Dessar te, inocorrendo a omissão estatutária, a questionada exclusão só se ad- mite por justa causa, como se “os motivos graves” não fossem também uma justa causa.

Se o estatuto conferir à diretoria o poder de or- denar a eliminação de um associado, é cabível o recur- so deste à assembléia.

Inexistindo motivo que justifique a exclusão do associado, o correspondente ato é susceptível de anu- lação pelo Judiciário.

Ressalte-se, por opor tuno, que qualquer decisão sobre a matéria, ainda que com obser vância das pres- crições do estatuto, é passível de revisão pela Justiça. Embora o dispositivo não faça referência ao di-

reito de defesa do associado ameaçado de exclusão, tem ele a garantia constitucional (inciso LV do ar t. 5º da CF).

1.1.4) Do domicílio

Provém o vocábulo do latim: domus ou de domicilium (casa, residência).

É idêntico seu conceito jurídico nos dois Códi- gos — o antigo e o novo: o domicílio civil da pessoal natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Numa palavra, é a sede jurídica da pessoa.

O CC/03 inovou, no art. 72, ao estatuir “que é também domicílio da pessoa natural, quanto às rela- ções com a profissão, o lugar onde esta é exercida.”

A nosso ver, esta novidade não interfere no con- ceito consolidado de trabalho em domicílio nem no dis- positivo da CLT sobre a competência das Varas do Tra- balho.

Senão, vejamos.

A CLT ocupa-se dessa modalidade de trabalho subordinado em dois artigos, apenas: 6º e 83.

Do exame conjunto de ambos os dispositivos podemos extrair as seguintes ilações:

a) trabalho em domicílio é aquele que se efetua, com subordinação, fora da empresa, mas no domicílio do empregado ou em oficina da família ;

b) a competência da Justiça do Trabalho é deter- minada pelo local onde o empregado presta serviços ao empregador.

É fácil verificar que o art. 72 do CC/03 — acima transcrito — não tem nenhum reflexo no trabalho em domicílio nem da norma fixadora da competência da Vara do Trabalho.

À vista dos limitados fins desta nota, não vemos conveniência em adentrar o campo doutrinário referto de opiniões divergentes sobre domicílio nem sobre os traços distintivos do domicílio e da residência.

1.1.5) Dos atos ilícitos

É lícito todo ato que a lei não proíbe.

Tal entendimento tem consagração no inciso II

do art.5º da Constituição da República — verbis:

“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fa- zer alguma coisa senão em virtude da lei;”

Pondo de lado qualquer pretensão a envolver- nos em dificultosas especulações sobre os domínios da moral e do direito, dizemos ser lícito todo ato não proibido por lei.

Essa licitude sempre se traduz em ações, en- quanto a ilicitude o é também por omissões.

Reza o art. 186 do CC/03 que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudên- cia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

O cotejo desse texto com o do antigo Código Civil põe em relevo uma única diferença : agora, a norma faz alusão expressa ao dano moral. Este, anteriormen- te à promulgação da Car ta Política de 1988, era de construção pretoriana, construção longa e laboriosa devido às opiniões divergentes no plano doutrinário.

Pela vez primeira, em nosso sistema constituci- onal, o Texto Maior de 1988 faz referência expressa ao dano moral n inciso V do art.5º, ipsis litteris:

“é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”

Em época anterior à promulgação da Carta Polí- tica de 1988, a reparação do dano moral era, sobretu- do, de construção pretoriana, longa e laboriosa devido às resistências no plano doutrinário.

Por oportuno, hoje já se pacificou o entendimento de que não precisa ser exclusivamente moral o dano para ser ressarcível. Pode coexistir com o dano material.

Despiciendo frisar que o dano moral é verificável no mundo das relações de trabalho.

Exemplo: o empregador instaura inquérito para apuração de um furto de mercadorias atribuído a um empregado que é, também, dirigente sindical. Julgada improcedente a respectiva ação para extinção do con- trato de trabalho do investigado, tem este o direito de reivindicar, em juízo, indenização do dano moral sofrido. Não há que falar em dano moral na hipótese de o empregador dispensar o empregado sem justa causa, pagando-lhe as verbas indenizatórias previstas em lei. “In casu”, o procedimento do empresário se alicerça na lei.

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INTRODUÇÃO — Art. 8º

CLT

1.1.6) Do abuso de direito

Tem o art. 187 do CC/03, sem correspondente no CC de 1916, a seguinte redação:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé ou pelos bons costumes.”

O exercício de um direito, desde que seja relativo, reconhecido e protegido pela lei, comporta limitações.

Desatendidos seu fins sociais ou positivado o pre- juízo a terceiro, pode configurar-se o abuso de direito, chamado de “ato de emulação” no direito medieval.

Desnecessário dizer que um abuso de direito é imputável ao empregador que exercita direitos contra o assalariado, sem os condicionamentos sociais.

— V. nossa nota 9.1 ao artigo 2º

2)V. art. 126, do CPC: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuri- dade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analo- gia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito”.

3) O artigo em epígrafe encerra norma que tanto se aplica à parte desta Consolidação reservada ao di- reito material como a outra, dedicada ao direito proces- sual do trabalho. Observe-se, por oportuno, que a CLT é mais ousada do que o Código de Processo Civil (CPC) no preenchimento dos vazios da lei. Este, no art. 127, estabelece que o juiz só decidirá por eqüidade nos ca- sos previstos em lei (arts. 1.075 e 1.109 do CPC). A CLT dá ao juiz a mesma faculdade, mas sem essa restrição. Antes de aplicar a lei, é necessário interpretá-la

e integrá-la. Temos, assim, os três momentos do pro- cesso de preenchimento das lacunas da lei ou de inte- gração do direito.

Ensina Enneccerus (“Tratado de Derecho Civil”, vol. I, parte geral, trad. espanhola da 39ª ed. alemã, Bosch Editora, 1947, pág. 215 e segs.) que toda ques- tão de direito emergente da vida pede ao juiz uma so- lução e que são em quatro sentidos as lacunas que o Direito, estruturado na lei, ou no costume, sempre apre- senta. Semelhante asser tiva, como é óbvio, inclui o Direito do Trabalho. No primeiro sentido, a lei dá ao juiz uma orientação geral, indicando-lhe, expressa ou taci- tamente, fatos, conceitos e critérios não determinados em suas disposições especiais, cabendo ao juiz investi- gar, em cada caso concreto. Assim, o aplicador da lei atua como as pessoas honradas e de boa-fé agiriam diante do caso concreto. No segundo sentido, é a norma completamente omissa e o problema não se achava bem preparado para a solução ou porque a questão não foi suscitada até o surgimento da norma ou, finalmente, porque a solução não fora prevista (v., também, “O Di- reito e a Vida dos Direitos”, de Vicente Ráo, 1º vol., págs.

600-601). No terceiro sentido, as normas legais se con- tradizem e, por isso, tornam-se reciprocamente inefica- zes. No quarto e último sentido, a inaplicabilidade da norma resulta da constatação de ela apreender casos ou conseqüências que o legislador não teria conside- rado se deles tivesse exato conhecimento.

Nos casos ou hipóteses de que Enneccerus fa- lou, o juiz ou o intér prete devem pesquisar a norma que dê solução ao problema, norma que, em razão dis- to, será integrativa do direito ou mesmo modificativa

(no quar to sentido).

A lei — repetimos — que resulte de processo elaborativo o mais aperfeiçoado possível sempre será lacunosa quando invocada para solucionar casos con-

cretos. A lei trabalhista — como não podia deixar de ser — acusa lacunas e seu intérprete tem de recorrer à interpretação e à integração.

O ar tigo sob estudo traça as diretrizes de ação das autoridades administrativas e judiciárias do traba- lho em face das lacunas da lei trabalhista. Indica os re- cursos admitidos para dar remédio a tal situação: juris- prudência, analogia, eqüidade, princípios gerais de di- reito, usos e costumes, direito comparado e, finalmente, o Direito Comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho. A ordem observada no artigo em epígrafe não revela, de forma alguma, a maior ou menor importância daqueles recursos. Não significa, outrossim, que o intér- prete e o aplicador da lei devam socorrer-se, em primei- ro lugar, da jurisprudência, porque figura na cabeça da lista e, depois, da analogia, e assim por diante. Em face de cada situação concreta, este ou aquele instituto ou processo será considerado o mais adequado.

4) A jurisprudência pode ser invocada como “jus novum”, quando se forma através de sucessivas e uni- formes decisões sobre o mesmo assunto. Para os ro- manos, era autêntica fonte de direito: “auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum”. Diz-se que é a jurispru- dência um “jus novum” porque a iteração das decisões dos tribunais se converte num direito costumeiro, num direito novo. Não incorremos no exagero de afirmar que a jurisprudência é sempre uma fonte de direito. Ela pode sê-lo, quando a lei for lacunosa. Como forma de ex- pressão do Direito, não foi lembrada em nosso Código Civil de 1916 e nem no de 2003, como o foi pela CLT.

5)“Analogia — operação lógica pela qual se apli- ca, à espécie não prevista pela lei, a norma jurídica semelhante” (Pedro Nunes, “Dicionário de Tecnologia Jurídica”, pág. 78).

Há duas formas de analogia: analogia jurídica ou

“analogia juris” e analogia legal ou “analogia legis”. A “ana- logia juris” serve para resolver o caso que não foi previsto por qualquer preceito legal, forçando o aplicador a recor- rer ao espírito do sistema, na sua totalidade ou aos prin- cípios gerais do Direito. A “analogia legis” diz respeito à falta de um artigo de lei e, aí, se invoca o preceito que disciplina caso semelhante. Confrontando-se as duas espécies de analogia, observa-se, de pronto, que a omis- são da lei é solucionada pela “analogia juris”, mediante a aplicação de um princípio teórico, ao passo que a “analo- gia legis” importa o uso de um texto legal.

6) Decidir por eqüidade é suprir imperfeição da lei ou torná-la mais branda e amoldá-la à realidade polimorfa. É a eqüidade útil à hermenêutica e à aplica- ção do Direito. Supre lacunas da lei e concorre para a interpretação do texto legal.

Continuam atuais as palavras de Aristóteles, definindo a eqüidade: “A mitigação da lei escrita por circunstâncias que ocorrem em relação às pessoas, às cousas, ao lugar ou aos tempos”.

Decidindo eqüitativamente, o juiz procura dar, ao texto frio da lei, certo calor humano. Não lhe é permiti- do, porém, decidir “contra legem”. “Dura lex sed lex” não quer dizer que a lei deva ser sempre dura. O que ela objetiva, intrinsecamente, não é ser dura, mas so- bretudo justa. Estamos com Santo Tomás quando diz que a eqüidade é melhor que certa justiça (“Summa Theologica”, 11ª Ilae. Quest CXX, ed. de Alexandre Correia, 1937). A “epieikcia” (eqüidade, em grego) com- plementa a lei — repetimos — quando lacunosa, mas em nosso ordenamento jurídico não se admite que ela vá contra a própria lei.

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