Eduardo Gabriel Saad - Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT comentada

Eduardo Gabriel Saad - Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT...

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7) Os princípios gerais do Direito são as idéias fundamentais e informadoras da ordem jurídica. Verda- deiras sínteses doutrinárias de um número — mais ou menos elevado — de regras de Direito são o resultado de generalizações, em consonância com o método indutivo, dentro de um processo lógico de abstração. Princípios não-escritos — e nisso se distinguem da lei

— que integram o Direito positivo quando o ordenamen- to jurídico de uma nação, como é o caso do Brasil, as- sim o estabelece. Há autores — como Ferrara — que confundem a “analogia juris” com os princípios gerais do Direito. O método analógico procura apenas ampliar o campo de aplicação de uma lei, para abranger outras situações além daquelas previstas inicialmente, mas que têm, todas elas, a mesma “ratio legis” (Del Vecchio,

“Principios Generales del Derecho”, pág. 54). A analo- gia não leva aos princípios gerais do direito.

O dispositivo em foco alude aos princípios ge- rais do Direito e silencia quanto aos que são próprios do Direito do Trabalho. Embora não se compreenda qualquer incongruência entre uns e outros, os primei- ros sempre se situam — como é óbvio — em plano mais elevado do processo de abstração lógica, que tem como objeto (ou como marco inicial) a lei ordinária.

Perez Botija adver te que os princípios do Direito do Trabalho têm uma dupla natureza: política e jurídica. Políticos são aqueles que têm sentido constitucional; jurídicos os que se extraem da própria legislação ordi- nária e acabam por erigir-se em critérios de orientação do legislador e do juiz.

Para Alonso Garcia, princípios gerais do Direito do Trabalho são “aquelas linhas diretoras ou postula- dos que inspiram o sentido das normas laborais e con- figuram a regulação das relações de trabalho de acor- do com critérios distintos dos que se usam em outros ramos do Direito” (“Derecho del Trabajo”, Barcelona,

1960, tomo I, pág. 247).

Para Américo Plá Rodriguez, “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Montevidéu, 1975, págs. 25 e 26) os princípios do Direito do Trabalho são: a) princípio protetor que se realiza por meio de três idéias: “in dubio pro operario”; regra da aplicação da norma mais favo- rável e regra da condição mais benéfica; b) princípio da irrenunciabilidade dos direitos; c) princípio da continui- dade da relação laboral; d) princípio da primazia da rea- lidade; e) princípio da razoabilidade; e f) princípio da boa-fé. O ilustre autor uruguaio esclarece que tais prin- cípios são aplicáveis tanto ao direito individual como ao direito coletivo do trabalho.

Em obra como esta não contamos com espaço necessário para um estudo mais amplo do ponto que pusemos em foco. Limitamo-nos a dizer que os princí- pios, colocados por Plá Rodriguez e outros autores, são inspirados por um dos objetivos fundamentais do Direi- to do Trabalho que é o de pôr em equilíbrio o assalaria- do e o patrão: aquele mais fraco e este mais forte eco- nomicamente.

8) O “costume é forma de expressão das aspira- ções de um povo e das exigências da vida jurídica”

(FrançoisGeny,“Méthoded’interpretationetsourcesen DroitPrivéPositif”,tomoI,n.110,ed.de1932).O cos- tume sempre se origina da vida social, o que nem sem- pre acontece com a lei escrita. Vem a ser um compor- tamento com conteúdo jurídico porque se repete, com uniformidade, através do tempo. O costume pode ser fonte de Direito, mas “secundum legem”. Tem por mis- são preencher os claros de uma lei e, aí, é supletiva sua função (“costume praeter legem”). Em tese, não se admite o costume “contra legem”. A história do nosso

Direito acusa episódios em que o costume ganhou for- ça derrogatória em casos de leis inaplicáveis, que caem em desuso, hipótese em que o costume tem a prima- zia. Nosso Direito do Trabalho, de caráter fortemente intervencionista e muito casuístico, deixa pouco espa- ço para o costume. Entretanto, no trabalho portuário e marítimo, o costume ainda tem papel de relevo.

O costume e o uso não se confundem. “O costu- me pode ser norma, constituindo o Direito costumeiro. O uso é expressão convencional. Enquanto a inter pre- tação do costume constitui interpretação do Direito, a interpretação do uso é, quase sempre, interpretação da vontade das partes” (Oscar Tenório, “Introdução ao Código Civil Brasileiro”, pág. 126).

9)O direito comum que subsidia o direito do tra- balho abrange o direito civil e o comercial. Essa subsi- diariedade é observada também, no que se refere ao Direito Processual Civil. Dele se serve o Direito Pro- cessual do Trabalho. É indispensável que, na aplicação subsidiária do Direito Comum, exista compatibilidade de suas normas com as características do Direito do Trabalho.

10) Quando a omissão da lei nacional não puder ser preenchida por meio dos processos já indicados no artigo sob estudo, recorre-se ao Direito comparado, isto é, às normas legais existentes em outros países, ver- sando a mesma matéria da pesquisa. O Direito compa- rado nos permite, outrossim, captar a experiência de outros povos e utilizá-la em proveito da classe obreira do nosso País.

11) Empregados e empregadores, na tessitura permanente das relações jurídicas de que são os pó- los, aplicam voluntariamente as regras do Direito do Tra- balho. Contudo, nem sempre isto acontece. Quando uma parte se recusa a cumprir a obrigação contratualmente assumida — ou porque os interessados divergem na in- terpretação da correspondente norma legal, ou porque uma dada situação surgida ao longo da execução do con- trato não está, com precisão, prevista na lei —, aí cessa a aplicação autônoma do Direito do Trabalho, com o es- gotamento da força de autocomposição dos interesses em choque. Nesse instante, é mister recorrer à Justiça. É evidente que o Estado não fica à espera do litígio entre empresas e empregados. Toma a iniciativa de ir verificar se estão eles cumprindo todas as prescrições das leis reguladoras das relações do trabalho. É este o encargo da Administração do Trabalho, ou melhor, do Ministério do Trabalho e suas dependências.

São bem distintas as atribuições da Justiça e da Administração do Trabalho. A primeira aplica a lei às situações concretas que lhe são apresentadas e, a se- gunda, é dotada tão-somente do poder de fiscalizar o cumprimento das normas legais e de aplicar sanções àqueles que as violarem. Assim colocada a questão, parece que inexiste qualquer dúvida no que se refere ao campo de ação da Justiça e do Executivo em face do Direito do Trabalho. “Mas a verdade é bem outra; as com- petências da Administração e da Jurisdição se encon- tram desprovidas de fronteiras tão radicais, o que não significa que tais fronteiras não existam” (“Jurisdicción y Administración del Trabajo”, Alfredo Montoya Melgar, pág.

15 e segs., Editorial Tecnos, Madrid, 1970).

Nenhuma controvérsia desperta entre nós a ques- tão da vinculação da Administração por pronuncia- mentos judiciais. É cer to, porém, que, por força de dis- posição expressa da lei, em alguns casos, tem a Justi- ça de orientar-se por atos de competência da Adminis- tração do Trabalho. Na determinação dos locais insalu- bres ou perigosos que dão direito a um “plus” salarial,

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a Justiça tem de ater-se às listas oficiais. Rematando esta ordem de considerações, pensamos que, em nos- so ordenamento jurídico, as competências da Justiça e da Administração do Trabalho estão perfeitamente re- cortadas pela legislação.

JURISPRUDÊNCIA

1) Conflito de leis do trabalho no espaço: 1. O princípio de que a lei do local da celebração rege o contrato não é abso- luto, pois cede ante ao princípio da regência pela lei do local de execução do contrato, quando em questão está a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (arts. 9º e 17 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro). 1. As normas de proteção ao trabalhador são cogentes, atraindo limitação ao prin- cípio da lex loci actum. 3. Os direitos e obrigações trabalhistas são regidos pela lei do local de prestação dos serviços (lex loci executionis), por força dos arts. 17, da Lei de Introdução ao Código Civil e 198 do Código de Bustamante, verdadeiro Códi- go de Direito Internacional Privado, vigente no Brasil, porque ratificado pelo Decreto n. 18.874, de 13 de agosto de 1929. 4. Aplica-se a lex loci executionis, em atenção ao princípio da ter- ritorialidade (Código de Bustamante), atraído pela natureza co- gente das normas trabalhistas (Süssekind), que são de ordem pública internacional (Délio Maranhão). Estes aspectos afastam a possibilidade de derrogação pela vontade das partes (Deveali), e realçam a necessidade de tratamento idêntico dos emprega- dos que ombreiam (Durand, Jaussaud e Gilda Russomano) e o fato de as prestações que entre si devem as partes estar liga- das, geograficamente, ao lugar da execução do contrato (Manoel Alonso Olea). TST, Pleno, E-RR 7.238/84, in DJU 27.3.87, p.

5.243.

2)Pagamento quanto à disposição da empresa. A remu- neração deverá corresponder ao trabalho efetivamente presta- do. Quanto à disposição, razoável o entendimento de apenas

1/3 por aplicação analógica dos preceitos contidos no art. 224,

§ 2º, da CLT. TRT 2ª Reg., 3ª T., Proc. 02900281959, in DOESP

de 17.11.92.

3) Enunciado n. 207, do TST: A relação jurídica traba- lhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de servi- ços e não por aquelas do local da contratação.

4)Conflitos de leis trabalhistas no espaço — Princípio da lex loci executionis. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não aque- la do local da contratação. Embargos da empresa conhecidos e acolhidos, prejudicados os do autor. TST, Pleno, E-RR 1.792/

82, in DJU 19.12.86, p. 25.364.

Art.9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,

impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

NOTA

1)O art. 444, da CLT, estatui, no que concerne às relações de trabalho, a livre estipulação das partes interessadas, em tudo quanto não contravenha às dis- posições de proteção ao trabalho, às convenções cole- tivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das au- toridades competentes.

2) O art. 468, da CLT, dispõe sobre a alteração das condições do trabalho por mútuo consentimento, desde que não resultem, direta ou indiretamente, pre- juízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusu- la infringente desta garantia.

3)V. ar t. 795, da CLT: “As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüí-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos”.

3.1) Das Nulidades do Negócio Jurídico con- forme o Código Civil de 2003 e a CLT:

O novo Código Civil — CC/03 — preferiu a ex- pressão “negócio jurídico” àquela usada pelo velho Código Civil — CC/16 — “ato jurídico”.

E, em lugar de “nulidades dos atos jurídicos”, empregou “invalidade do negócio jurídico”.

Sob o prisma terminológico, parece-nos inques- tionável que o CC/03, nos pontos indicados, acompa- nhou as tendências mais modernas da doutrina.

Questão que ainda suscita discussões é a dis- tinção entre o fato e o ato jurídicos.

Serpa Lopes (“Curso de Direito Civil”, 3ª edição, Freitas Bastos, 1960, p. 400) depois de repor tar-se às opiniões de alguns juristas preleciona com admirável clareza:

“Do estudo feito, pode-se chegar à seguinte con- clusão: o fato jurídico é o acontecimento em geral, na- tural ou humano, que produz uma alteração no mundo jurídico, seja para cr iar ou para extinguir, seja para modificar um direito.”

Neste passo, recordamos a citadíssima defini- ção de Savigny: “fato jurídico é o acontecimento em virtude do qual começam ou terminam as relações jurí- dicas.” Foi esquecido o fato jurídico que se limita a modificar o direito.

Os autores, de modo geral, bipartem os fatos ju- rídicos em naturais e voluntários.

Naturais são aqueles que não dependem da von- tade humana, mas afetam as relações jurídicas, como o nascimento, a morte, aluvião da terra etc.

Voluntários são os fatos que decorrem da vonta- de do homem, podendo ser eles negativo ou positivos, omissivos ou comissivos. Dividem-se os fatos jurídicos em atos jurídicos lícitos e ilícitos.

No magistério de Vicente Ráo (in “Ato jurídico”, Max Limonad, 1961, p. 20) “o conceito de fato jurídico três categorias compreende, a saber: os fatos ou even- tos exteriores que da vontade do sujeito independem ; os fatos voluntários cuja disciplina e cujos efeitos são determinados exclusivamente por lei; os fatos voluntá- rios (declarações de vontade) dirigidos à consecução dos efeitos ou resultados práticos que de conformida- de como ordenamento jurídico, deles decorrem.”

Caio Mário da Silva Pereira (in “Instituições de Di- reito Civil”, vol. I, 12ª edição, Forense, 1990, p. 327) dis- correndo sobre a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico, assinala que o ato jurídico “lato sensu” abrange as ações humanas visando ou não aos efeitos queridos. O negócio jurídico é o ato humano praticado com

vistas a fim jurídico desejado pelo agente; o ato jurídi- co “stricto sensu” “ocorre manifestação volitiva também, mas os efeitos jurídicos são gerados independentemen- te de serem perseguidos pelo agente.”

Essa doutrina do negócio jurídico não teve ori- gem no direito romano. Este, porém, forneceu os ele- mentos para que, a par tir do século XVIII, aquela dou- trina se estr uturasse (v.Scialoja, Negozi Giuridice,

“Corso de diritto romano”, 5ª reimpressão, 1950, p. 28). É inegável que os pandectistas germânicos con- tribuíram grandemente para o fortalecimento da doutri-

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na do negócio jurídico, embora a ela ainda se faça cer- ta oposição (v. Carnelutti, “Teoria Generale del diritto”,

3a.edição, 1951, p. 221).

Façamos, aqui, breve pausa para ressaltar que o CC/16 mencionava, apenas, o ato jurídico para de- signar o ato resultante de uma declaração de vontade, o que incluía o negócio jurídico.

Coerente com o conceito de negócio jurídico, o CC/03, só a ele se repor ta ao cuidar das nulidades, eis que não são passíveis de vícios os atos jurídicos em que a manifestação da vontade não objetiva determi- nados efeitos.

O contrato de trabalho é uma das espécies do gênero negócio jurídico.

3.1.2) Nulidades. Conceito

É imprescindível que, para o aperfeiçoamento do negócio jurídico, a vontade se exteriorize livre e cons- cientemente.

A ausência desse requisito, isto é, se viciada a vontade do agente, configura-se a invalidade do ato.

Ensina Clovis Beviláqua que “a nulidade é a de- claração legal de que a determinados atos se não pren- dem os efeitos jurídicos, normalmente produzidos por atos semelhantes. É uma reação da ordem jurídica para restabelecer o equilíbrio perturbado pela violação da Lei.” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edi- ção histórica, 1º vol. p.410).

A ineficácia de um negócio jurídico deriva da existência nele de defeito grave.

Assim, a nulidade equivale à sanção que acom- panha a ofensa a uma norma legal. Acarreta o desfazi- mento total ou parcial do negócio jurídico. Há defeitos que provocam a nulidade total do negócio jurídico (sua insanabilidade) e, outros, que apenas o tornam anulá- vel, susceptível portanto de ratificação.

3.1.3) Da invalidade do negócio jurídico

Vejamos o que diz o CC/03, no art. 166, sobre a invalidade do negócio jurídico:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I — celebrado por pessoa absolutamente inca- paz;

II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV — não revestir a forma prescrita em lei;

V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII — a lei taxativamente o declarar nulo, ou proi- bir-lhe a prática, sem cominar sanção.”

Esse dispositivo corresponde ao ar t. 145 do

CC/16.

Relaciona as hipóteses que torna o negócio nulo de pleno direito.

Não têm correspondência, no CC/16, os incisos

III e VI.

Examinemos todo o conteúdo do ar tigo acima transcrito.

Inciso I: O ar t. 3º do CC/03 indica aqueles que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmen- te os atos da vida civil: menores de 16 anos; os que por

enfermidade ou deficiência mental não tiverem o ne- cessário discernimento para a prática desses atos; os que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Considera-se inexistente o contrato de trabalho concluído com um dos incapazes acima arrolados.

II — Se o fim do negócio jurídico é ilícito, por contrariar a lei, desenha-se a nulidade absoluta.

A avença deve ser possível, ao alcance das par- tes. Se o pactuado for inviável, é ele fulminado de nuli- dade absoluta.

Incide o preceito em contratos de trabalho que tenham por fim a exploração da prostituição, dos jogos de azar etc.

III — É também viciado insanavelmente o negó- cio jurídico em que o objetivo ilícito é comum a ambas partes. Tal ajuste não conta com proteção da lei.

IV — É nulo o negócio jurídico que desatendeu à forma prescrita em lei.

É a norma inaplicável ao contrato de trabalho submetido às regras da Consolidação das Leis do Tra- balho — CLT — porque esta não exige forma especial para o ato.

V — A falta de solenidade essencial à validade do ato, torna-o nulo.

Exemplo: as formalidades previstas na CLT para a celebração de acordo ou convenção coletiva de tra- balho.

VI — A lei imperativa atende a uma necessidade fundamental da coletividade. Sua observância está conectada ao interesse do todo social.

Assim, negócio jurídico é considerado inexisten- te se tiver por fim fraudar lei imperativa.

VII — A lei há de arrolar, “numerus clausus”, os casos nulos ou cujos efeitos ela recusa.

3.1.4) Da simulação

Reza o ar t. 167 do CC/03:

“É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsis- tirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º — Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I — aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se con- ferem, ou transmitem;

II — contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III — os instr umentos par ticulares f o ram antedatados, ou pós-datados.

§ 2º — Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico si- mulado.”

É inovador o “caput” do ar tigo em epígrafe. Reafirma a nulidade do negócio jurídico simula-

do, mas admite a preservação do que se simulou se válido for na sua substância e forma.

Deixa a norma entrever que se trata da reserva mental rejeitada pelo Congresso Nacional, mas con- signada no Projeto elaborado por Clovis Beviláqua. Sobre o tema, disse o insigne jurista:

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“Se a reserva não é conhecida, o ato subsiste, em atenção à boa fé da outra par te e porque o autor da reserva não podia ser ouvido ao alegar o seu dolo.” (obra citada, vol.I, p. 353).

É simulado o negocio jurídico em que há conver- gência das vontades das par tes para que tenha objeti- vo distinto daquele realmente por elas desejado e isto para fraudar a lei ou para causar dano a outrem.

São por tanto requisitos para a comprovação do vício da simulação: o acordo de vontades dos con- traentes; o intuito de causar prejuízo a terceiro ou de fraudar a lei e a discrepância entre a vontade e a sua exteriorização.

As três hipóteses de simulação de um negócio jurídico são as mesmas nos dois Códigos Civis — o de

1916 e o que já vigora no país.

No mundo das relações de trabalho, são freqüen- tes casos de incidência do disposto nos incisos II e III do artigo 167 aqui examinado: falsas declarações de gozo das férias e documentos antedatados ou pós-datados.

Outra ocorrência muito conhecida no foro traba- lhista, é a de simulação de um litígio, logo seguido de acordo, permitindo ao empregado levantar os valores de sua conta vinculada. Ocioso dizer que, “in casu”, não se verifica a interrupção na prestação de serviços. O parágrafo segundo do dispositivo sob comen-

to não encontra correspondência no CC/16. Resguarda os direitos de terceiros de boa-fé ante

os contraentes do negócio jurídico simulado.

3.1.5) Declaração da nulidade

Cessa a eficácia do negócio jurídico nulo quan- do a nulidade é proclamada pelo Juiz, sendo a este defeso supri-la, ainda que a pedido dos interessados. Diz o art. 169 do CC/03 : o negócio jurídico não

pode ser confirmado e não convalesce com o decurso do tempo. Veda a norma a argüição da prescrição a fim de conferir validade ao negócio jurídico nulo. Esse art.

169 reflete o que, de há muito, se afirmava em doutri- na. Não tem correspondente no CC/16.

Dispõe o art. 170 do CC/03 (sem corresponden- te no CC/16):

“Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permite supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”

O preceito refere-se ao caso de o negócio jurídi- co nulo ter íntima conexão com um outro, a ponto de conter todos os seus requisitos caracterizadores.

Aí, estatui o CC/03, esse outro negócio jurídico subsistirá se demonstrado ser o desejo dos contraentes.

tóxicos; os que, por deficiência mental, tenham o dis- cernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvol- vimento mental completo e os pródigos.

De notar-se que a incapacidade dos menores, segundo o art.5º do CC/03, cessa:

a) pela concessão dos pais, mediante instrumen- to público independentemente de homologação judicial ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

b) pelo casamento;

c) pelo exercício de emprego público efetivo;

d) pela colação de grau em curso de ensino su- perior;

e) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Estamos em que não é muito comum o casamen- to de empregado, de dezesseis anos completos ou que perceba salário que lhe permita viver fora da depen- dência dos pais.

Mas, são hipóteses que a lei previu.

É indubitável que o menor de 18 anos, ao adqui- rir capacidade civil na forma indicada no art. 5º do CC/

03, continua protegido pelas normas especiais da CLT voltadas para a proteção física do menor no ambiente de trabalho.

Nos termos do inciso II do art. 171 do CC/03 é, também, anulável o negócio jurídico por vício resultan- te de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Neste passo, observou o leitor que o CC/03 clas- sifica a simulação como causa de nulidade de um ne- gócio jurídico, enquanto o CC/16 estabelecia ser ela motivo de anulabilidade do ato.

Admite a lei que o negócio jurídico anulável pos- sa ser confirmado pelas partes, salvo o direito de ter- ceiros.

De regra, a convalidação resulta de um ato de vontade, de uma ação, do decurso do tempo etc. Quan- do a confirmação se faz por ato de vontade, seu efeito é “ex tunc” ( retroativo ).

Dispõe o art. 367 do CC/03 que o negócio jurídi- co anulável pode ser confirmado pela novação.

Em consonância com o ar t. 173 do CC/03, “o ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.”

Com estribo nesse dispositivo, é dado ao proge- nitor de um menor de dezoito anos convalidar o contra- to de trabalho que este celebrou ocultando sua menori- dade.

3.1.6) Anulabilidade do negócio jurídico

O CC/03 dedica seus ar ts.171 “usque” 184 aos negócios jurídicos anuláveis.

Além dos casos expressamente mencionados na lei, é anulável o negócio jurídico :

a) por incapacidade relativa do agente;

b) por vício resultante de erro,dolo, coação, es- tado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Assenta o art. 4º, do CC/03, que são relativa- mente incapazes os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais; os viciados em

Está implícito no ato de confirmação do negócio que as par tes, ou apenas uma delas, não tinham co- nhecimento da causa de anulabilidade.

Dispõe o art. 176 que “quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.”

Nos termos do art. 220 do CC/03, a anuência, ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.

Dessarte, a confirmação do contrato de trabalho irregularmente concluído com menor de 16 e menos de

18 anos, deve ser feita em anotação da Carteira de Tra- balho e Previdência Social.

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A anulabilidade de um negócio jurídico só se caracteriza mediante sentença judicial, sendo vedado ao juiz proclamá-la “ex officio”, pois — consoante o art.

177 do CC/03 — só os interessados podem alegá-la, e só a eles pode aproveitar, a menos que se trate de caso de solidariedade ou de indivisibilidade.

Assim, a anulabilidade de negócio jurídico há que ser postulada em ação própria.

3.1.7) Causas de anulabilidade

Já destacamos que o negócio se torna anulável quando ostenta um dos seguintes vícios: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra cre- dores (inciso II do art. 171 do CC/03).

O preceito do CC/16 correspondente a essa nor- ma é inciso II do art. 147.

O cotejo de ambos os dispositivos põe em real- ce que o estado de perigo e a lesão — como causas de anulabilidade de um negócio jurídico — não eram reco- nhecidos pelo CC/16.

Enfocamos, a seguir e de modo breve, os vários defeitos dos negócios jurídicos colacionados pelo CC/03.

3.1.7.1) Do erro ou ignorância

Erro é a discordância entre a vontade verdadeira ou interna e a vontade declarada.

Embora no dolo também haja erro, um e outro não se confundem.

No dolo, o erro é fruto da maquinação maliciosa engendrada pelo contraente ou por terceiro ; o erro é da própria parte na avaliação dos elementos da avença. Sobre o erro, o CC/03 apresenta três disposições

inexistentes no CC/16.

I — O erro é substancial quando “sendo de direi- to e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.” (inciso III do ar t.139).

Durante muito tempo, prevaleceu a teoria clássi- ca de que não há erro de direito porque, nos termos do art. 3º da nossa Lei de Introdução ao Código Civil, nin- guém se escusa de cumprir a lei, alegando sua igno- rância.

Hoje, porém, vem predominando o entendimen- to de que o consentimento da par te foi viciado pelo desconhecimento da norma legal.

Essa concepção moderna inspirou o inciso III do art.139 do novo Código Civil.

II — Reza o art. 143 do CC/03 — verbis:

“O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade.”

A rigor, o erro de cálculo não se trata de uma causa de anulabilidade do negócio jurídico. É o que deflui da sobredita norma legal.

Temos para nós, porém, que o negócio jurídico se torna anulável se uma das partes provar que o cál- culo retificado a levaria a recusar o ajuste.

III — Dispõe o ar t.144 do CC/03 — “ad litteram”:

“O erro não prejudica a validade do negócio jurí- dico quando a pessoa, a quem a manifestação da von- tade se dirige, se oferecer para executá-la na conformi- dade da vontade real do manifestante.” ·

Se o contraente conhece a vontade real do ma- nifestante e se propõe a cumpri-la, fica preservada a validade do negócio jurídico.

3.1.7.2) Do dolo

Leciona Clovis Beviláqua que o dolo é “o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir al- guém à prática de um ato jurídico, que o prejudica, apro- veitando ao autor do dolo ou a terceiro.”

É passível de anulação o negócio jurídico que teve, como causa, o dolo.

Esse vício da vontade é o objeto dos ar ts. 145 a

150 do CC/03.

De modo geral, não há diferença sensível entre as disposições dos dois Códigos sobre o precitado de- feito de negócio jurídico.

O velho Código, no ar t. 95, dizia ser anulável o ato por dolo de terceiro, se uma das partes dele tinha conhecimento.

Já o CC/03, no ar t. 148, dá ao preceito maior abrangência:

“Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele ti- vesse ou devesse ter conhecimento ; em caso contrá- rio, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da par te a quem ludibriou.”

Duas são as hipóteses em que o dolo de terceiro pode anular o negócio jurídico:

a) a parte, a quem aproveite o artifício astucioso, sabia da sua existência;

b) subsistindo o negócio jurídico, o terceiro au- tor do dolo terá de responder pelas perdas e danos sofridos pelo contraente.

O ar t. 96 do CC/16 limitava-se a dizer que o dolo do representante de uma das partes só obriga o repre- sentado a responder civilmente até à impor tância do proveito que teve.

O ar t. 149 do CC/03 deu maior dimensão à res- ponsabilidade do representado ao dispor — verbis:

“O dolo do representante legal de uma das par- tes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve ; se, porém,o dolo for de representante convencional, o representa- do responderá solidariamente com ele por perdas e danos.”

Disciplinam, os ar tigos 115 “usque” 120 do novo Código Civil, o instituto da representação pelo qual uma pessoa é autorizada, convencionalmente ou por lei, a praticar determinado ato jurídico cujos efeitos repercutem no patrimônio (ou na esfera jurídica) de outra pessoa.

A representação voluntária é feita por meio de mandato, cujo instrumento é a procuração.

Se o representante agiu além dos poderes que lhe foram conferidos e, assim, causou dano a terceiro, o representado é solidariamente responsável pelo cor- respondente ressarcimento. Essa solidariedade passi- va decorre do fato de ter escolhido um mau represen- tante (culpa “in eligendo”).

Na representação “ex lege”, o representado res- ponde até o limite do proveito proporcionado pela con- duta ilícita do representante.

3.1.7.3) Da coação

Reza o ar t. 151 do CC/03:

“A coação, para viciar a declaração de vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado receio de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua fa- mília, ou aos seus bens.”

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INTRODUÇÃO — Art. 9º

CLT

Distingue-se do conceito adotado pelo CC/16 no ponto em que o dano temido devia ser igual, pelo me- nos, ao receável do ato extorquido.

De acordo com o CC/03, configura-se a coação quando o paciente temer dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens. Não há necessidade de esse dano ser pelo menos igual ao receável do ato extorquido.

Não vicia a declaração de vontade — diz o art.

155 do CC/03 — e, por isso, subsistirá o negócio jurídi- co se a coação for exercida por terceiro e a par te, que por ela é beneficiada, ignorá-la, ficando o autor da co- ação responsável por todas as perdas e danos causa- dos ao coacto.

3.1.7.4) Estado de perigo

Trata-se de figura jurídica que o CC/16 não re- gistrou.

Consoante o ar t. 156 do CC/03 “configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessi- dade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de gra- ve dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.”

Tratando-se de pessoa não pertencente à famí- lia do declarante, o juiz decidirá segundo as circuns- tâncias (parágrafo único do artigo supra).

Não é imprescindível — para a caracterização do defeito do negócio jurídico — que a outra parte deva, sempre, ter ciência do estado de perigo.

O art. 478 do CC/03 admite a resolução de um contrato de execução continuada ou diferida quando a prestação de uma das par tes tornar-se excessivamen- te onerosa devido a acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.

Norma idêntica é encontrada no Código de De- fesa do Consumidor.

Tem a CLT e legislação extravagante — com su- pedâneo na Constituição Federal — normas específi- cas legitimando alteração da cláusula de contrato de trabalho relativa à remuneração.

3.1.7.5) Da lesão

De conformidade com o preceituado no art. 157 do CC/03 “ocorre a lesão quando uma pessoa, sob pre- mente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.”

Os parágrafos desse dispositivo estão assim re- digidos:

“§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi cele- brado o negócio jurídico.

§ 2º Não se decretará a anulação do negócio se for oferecido suplemento suficiente ou se a par te favorecida concordar com a redução do proveito.”

Exemplo típico de lesão no contrato encontra- mos no Velho Testamento: a compra que Jacó fez dos direitos de primogênito de Esaú, faminto, em troca de um prato de lentilhas.

A lesão, estudada a fundo em Roma, também o foi no velho direito português. Proclamada a indepen- dência do Brasil, a 20 de outubro de 1823, promulgou- se lei decretando a vigência das Ordenações, nas quais figurava a lesão.

O CC/16 silenciou sobre o instituto que visa a equivalência das prestações nos negócios jurídicos.

É certo, porém, que a ele se faz alusão em di- versas outras leis, como, por exemplo, na do inquilinato.

3.1.7.6) Da fraude contra credores

Dispõe o art. 158 do CC/03 — verbis:

“Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já in- solvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quan- do o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.”

§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja ga- rantia se tornar insuficiente.

§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo da- queles atos podem pleitear a anulação deles.”

Configura-se a fraude contra credores quando o devedor, já insolvente, transfere a terceiro, gratuitamen- te, seus bens ou simula dívidas.

Quando a fraude se pratica no processo de exe- cução, não se faz necessário propor-se ação autôno- ma para anular o negócio jurídico. Essa anulação é decretada no mesmo processo executório. A penhora pode recair sobre esse bem cuja posse e domínio se transferiu irregularmente a um terceiro.

Autoriza, o art.160 do CC/03, o adquirente dos bens de devedor insolvente, se ainda não lhe tiver pago o preço e este for aproximadamente o corrente, a de- positar o valor em juízo com citação de todos os inte- ressados.

Se inferior o preço ajustado, é permitido ao ad- quirente dos bens conservá-los desde que deposite em juízo o preço correspondente ao valor real.

Os ar ts.161 a 165 do CC/03 versam outros as- pectos da fraude contra credores,mas todos eles re- produzem o disposto nos ar ts. 109 a 113 do CC/16.

O ar t.9º da Consolidação das Leis do Trabalho protege os direitos dos trabalhadores contra as mano- bras artificiosas do empregador, inclusive aquelas ar- quitetadas no curso do processo de execução.

As supramencionadas disposições do CC/03 implementam o ar tigo da CLT que acabamos de citar. No processo falimentar, o empregado, cujo cré-

dito decorra de sentença passada em julgado, pode propor ação revocatória.

3.1.7.7) Defeitos do negócio jurídico e a CLT

Os subitens anteriores referem-se a vícios que um contrato de trabalho pode apresentar.

Alguns desses defeitos não são comuns e nós mesmos não temos conhecimento de casos reais envol- vendo todas as hipóteses inscritas no inciso II do art.171 do CC/03, mas, não vacilamos em dizer serem todas elas plausíveis no âmbito das relações de trabalho.

4) O Código Civil de 2003, art. 104 e seguintes, usa da expressão “negócio jurídico” em lugar de ato jurí- dico, como era usado pelo Código Civil de 1916, art. 81, que apresentava uma definição como sendo aquele ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Do cotejo entre esses dois códigos sobre esse assunto, observa-se que o Código de 2003 empresta ao negócio jurídico o mes- mo tratamento legal que o de 1916 emprestava ao ato jurídico, embora se abstendo defini-lo.

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 9º

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Na esteira de Ana Cristina de Barros Monteiro

França Pinto, atualizadora da sempre consultada obra

“Curso de Direito Civil” do saudoso Washington de Barros Monteiro, “a característica primordial do negó- cio jurídico é ser um ato de vontade. Precisamente nes- se ponto se manifesta sua frontal oposição ao fato jurí- dico (“stricto sensu”), que é a resultante de forças na- turais em geral; no negócio jurídico, a vontade das par- tes atua no sentido de obter o fim pretendido, enquanto no ato jurídico lícito o efeito jurídico ocorre por deter- minação da lei, mesmo contra a vontade das par tes

(ob.cit.,vol.I,p.207,Ed.Saraiva, 2003).

Colocada a questão nestes termos, podemos di- zer que negócio jurídico, na forma do ar t. 104, do Códi- go Civil de 2003, é todo negócio jurídico que, para ser válido, depende de agente capaz, de objeto lícito — possível, determinado ou determinável —, de forma prescrita ou não proibida em lei e da livre manifestação da vontade das partes. A ausência de um desses ele- mentos ou requisitos é chamada de nulidade. É das imperfeições ou vícios desses requisitos do ato jurídi- co que se ocupa a teoria das nulidades. Os atos nulos não produzem quaisquer efeitos jurídicos e podem ser declarados de ofício.

Consoante o disposto no art. 166, do Código Ci- vil de 2003, é nulo o ato jurídico quando: praticado por pessoa absolutamente incapaz; for ilícito ou impossí- vel o seu objeto; não revestir a forma prescrita em lei; for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade e a lei, taxativamente, o declarar nulo ou lhe negar efeito. Tais atos imperfeitos se distinguem dos atos anuláveis, porque estes produ- zem efeitos enquanto não forem declarados nulos.

O ar t. 171 Código Civil de 2003, declara anulá- vel o negócio jurídico por incapacidade relativa do agen- te e por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Se a decla- ração de vontade originar-se de erro substancial (ar t.

139, CC/2003), isto é, aquele que diz respeito à natu- reza do ato, ao objeto principal da declaração ou a al- guma das qualidades a ele essenciais. Considera-se, ainda, erro substancial, quando se tratar de qualidades essenciais da pessoa, a quem alude a declaração de vontade.

No âmbito do Direito do Trabalho, é muito comum o empregado afirmar que tem aptidões para determi- nada espécie de tarefa e, depois, verifica-se ser irre- mediavelmente incapaz de cumprir o ajustado com o empregador. Na hipótese, não vemos por que a empre- sa deva cumprir até o seu termo o contrato de experiên- cia. Provado o erro essencial, a rescisão prematura do contrato de trabalho não deve obrigar a empresa ao pa- gamento de qualquer reparação pecuniária. Este racio- cínio é aplicável aos contratos de técnicos (mesmo es- trangeiros) por tempo determinado ou indeterminado. De qualquer modo, é importante verificar previamente se a situação concreta é enquadrável no ar t. 140, do CC: “O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante”. Já foi visto que o ato jurídico é anulável por dolo, quando for sua causa. Por outras palavras, a anulabilidade só se caracteriza, na espécie, quando demonstrado ficar que, inexistindo o dolo, o ato não teria sido praticado. Há o dolo aciden- tal, aquele que não impediria a prática do ato.

O Código Civil de 2003, ar t. 139, III, prevê uma terceira hipótese de erro substancial, que poderá inva- lidar o negócio jurídico, qual seja, quando, o erro, sen-

do de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Esse tipo de erro de direito não era previsto no Código Civil de 1916. Sinteticamente, pode-se dizer que erro de direito é relativo (1) à ignorância da norma, mas que não seja de ordem pública; e (2) à interpretação errô- nea. De qualquer modo, para induzir anulação do ato, necessário que o erro de direito tenha sido a razão única ou principal, ao determinar a vontade (conf. Washing- ton de Barros Monteiro, ob.cit., pg.224/225, ed. 2003). O ar t. 143 do Código Civil de 2003 prevê que o

erro de cálculo apenas autoriza a retificação da decla- ração da vontade. Não prova ele sua nulidade. Apenas haverá a retificação da manifestação da vontade. As- sim, se o empregador admite, em erro de cálculo, que as comissões do empregado são de 100 reais, quando, na verdade, são de 50 reais, isso não significa que é nula a cláusula contratual que prevê o salário em co- missão na base de uma certa percentagem. Nesse caso, a cláusula permanece íntegra e os cálculos são refei- tos. Por igual, de acordo com o ar t. 144, o erro não prejudica a validade do negócio jurídico, quando a pes- soa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Na forma desse dispositivo, o novo Código permite, portanto, que o negócio jurídico seja validado, ainda que fruto de erro, mas desde que res- peitada a real vontade do manifestante.

Existe omissão dolosa, quando uma das partes oculta fato ou qualidade que, conhecido pela outra par- te, o ato não se teria concluído.

Ganha relevância a regra do ar t. 150 , do Código Civil de 2003: “Se ambas as par tes procederam com dolo, nenhuma pode alegá-lo, para anular o negócio, ou reclamar indenização”. Em resumo, o dolo não cons- titui vício de vontade. É malícia, ardil ou engano para induzir em erro.

O Código Civil não se refere à coação física (“vis absoluta”) no ar t. 171, já citado, pois, na hipótese, é eliminada completamente a vontade da pessoa, o que resulta em circunstância impeditiva da formação do ato jurídico.

Causa de anulabilidade do ato jurídico é a coa- ção moral (“vis compulsiva”). Nela, a vontade não é completamente eliminada, como sucede no caso da violência física; a vítima tem relativa liberdade. É exem- plo disso submeter-se o empregado a condições desu- manas de trabalho, porque o empregador o ameaçou de divulgar fato em que se envolveu no passado, e que pode colocá-lo em posição embaraçosa na sociedade, é uma espécie de coação moral.

Da leitura do ar t. 151, do Código Civil de 2003, pode-se dizer que são cinco os requisitos para que a coação se delineie como vício do consentimento: a) deve incutir ao paciente um temor justificado; b) deve ser a causa determinante do ato; c) esse temor deve dizer respeito a dano iminente; d) esse dano deve ser considerável; e, finalmente, e) deve o dano referir-se à pessoa do paciente à sua família, ou a seus bens.

Anteriormente optar pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, sob pena de não ser admitido a ser- viço da empresa, não deixava de ser uma forma de coação. Depende o empregado do trabalho para prover sua subsistência e a de seus familiares. Essa exigên- cia do empregador ganha corpo se, na época, o de- semprego for uma realidade. Sabemos que o fato tem sido levado aos tribunais para obter-se a anulação da opção pelo FGTS, mas os empregados não têm levado a melhor. A prova da coação, no caso, é extremamente difícil e, por isso, conclui-se que a empresa exerce um direito e fá-lo de forma não abusiva.

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INTRODUÇÃO — Art. 9º

CLT

No art. 156, do Código Civil de 2003, foi criada uma nova figura de vício de consentimento, que é o

“estado de perigo”. Caracterizado este, é inválido o negócio jurídico: “Configura-se o estado de perigo quan- do alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onero- sa”. Já o parágrafo único desse dispositivo, deixa as- sentado que, tratando-se de pessoa não per tencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as cir- cunstâncias”. São requisitos para configuração do es- tado de perigo: a) o agente, ou pessoa de sua família, encontra-se prestes a sofrer grave dano; b) o dano deve ser imediato e grave; c) o dano provém de terceiro ou da outra parte, que dele tem conhecimento; d) o dano é mais oneroso que a obrigação assumida; e) esta é ex- cessivamente onerosa, e disso a vítima tem conheci- mento. Eduardo Espínola, em seu Manual do Código Civil Brasileiro, pg. 396/397, vol. III, cita o exemplo de uma pessoa que, prestes a se afogar, promete toda sua fortuna a quem o salve de morte iminente.

O ar t. 157, do Código Civil de 2003, estabelece uma outra nova figura de vício de consentimento, que é a “lesão”. Ocorre ela “quando a pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência se obriga a presta- ção manifestamente desproporcional ao valor da pres- tação oposta. Observe-se que no estado de perigo o declarante tem a necessidade de salvar a si próprio ou outra pessoa próxima. Já na lesão o agente realiza o ato com a necessidade de obter uma vantagem. Os requisi- tos da lesão são, portanto, os seguintes: a) a pessoa esteja pressionada por necessidade ou seja inexperiente e b) obrigar-se a prestar obrigação manifestamente des- proporcional ao valor da contraprestação.

Pela simulação, procura-se dar a aparência de um ato jurídico que jamais existiu. É, no dizer de Clóvis Bevilacqua, “declaração enganosa da vontade visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado”. A simulação é o único vício de consentimento que resul- ta da bilaterabilidade das vontades. Dela participam o empregado e o empregador, com intenções diversas. O primeiro sabe que está violando normas desta Con- solidação, ao consentir que sua prestação de trabalho subordinado se apresente com uma outra máscara, como a do autônomo, por exemplo; o empregador não só busca prejudicar o empregado, como também a ter- ceiros que, no caso, são a Previdência Social e o Fun- do de Garantia. Tendo em vista o princípio geral que afasta a torpeza do mundo jurídico, tendo havido intui- to de prejudicar terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um con- tra o outro, ou contra terceiros. Esse preceito aplica- se à simulação, de modo geral. Mas, no Direito do Tra- balho, a norma tem de ser encarada com muita reser- va. Se se tratar de caso de simulação em que é patente o temor do empregado de não obter serviço se não aceitar a proposta do empregador de disfarçar o con- trato de trabalho sob a roupagem de outra classe de contrato, pode-se enquadrar o caso em uma nulidade. Em contrapartida, é possível que se argumente

contra nossa tese com a invocação do art. 167, do Có- digo Civil de 2003: “é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”. O argumento é inconsistente. Se o empregado não aceitar a simulação imposta pela empresa, deixa de trabalhar, única forma de que dis- põe para sobreviver. E o direito à vida não perde, em importância, para qualquer outro direito.

Uma obser vação final acerca das nulidades dos negócios jurídicos travados entre empregados e em- pregadores.

Se o ato viciado teve em mira desvir tuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da CLT, deixa de ser anulável para tornar-se nulo.

5) De tudo que dissemos nesta nota, os atos nulos não produzem qualquer efeito jurídico quando objetivam desvir tuar, impedir ou fraudar a aplicação de disposições desta Consolidação. Os atos anuláveis existem no âmbito do Direito do Trabalho, cujos vícios e objetivos nada tenham a ver com o que se diz no artigo em epígrafe. Esses atos anuláveis ficam subor- dinados às prescrições do Código Civil que, “in casu”, é subsidiário da CLT.

O ar tigo sob estudo, em tom imperativo, declara nulos de pleno direito os atos jurídicos praticados com o objetivo de desvir tuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação. Tais fatos não são anuláveis, mas nulos de pleno direito e, portanto, não geram qualquer efeito.

6)Tanto faz que o ato praticado ostente todos os requisitos legais para sua validade ou licitude, se a real intenção do agente é a de conseguir os resultados que o artigo em epígrafe relaciona.

O exercício abusivo de um direito pode, sem dú- vida alguma, desvirtuar ou impedir a aplicação de uma das disposições consolidadas. Aí, o ato é como se não existisse. A fraude à lei, na maioria das vezes, tem em mira causar prejuízos ao trabalhador. A realidade, po- rém, tem relevado que ele também é acusado da práti- ca de atos em fraude à lei, mas em escala bem menor. Não há como confundir a fraude à lei com viola-

ção da lei. Na primeira, é a lei objetivamente cumprida, mas com desrespeito ao seu espírito e às suas finali- dades sociais; na segunda, é objetivo o desrespeito à lei. A fraude mais comum deriva de ato unilateral do empregador para impedir que o empregado seja prote- gido pela CLT.

7)O artigo sob comentário repor ta-se às nulida- des na esfera do direito material do trabalho, enquanto o ar t. 795 cuida das nulidades no processo trabalhista.

8)A organização hospitalar do nosso País apre- senta peculiaridades que a legislação do trabalho ain- da não acolheu. Em razão isso, há administradores de hospitais que usam de todos os recursos para diminuir os encargos oriundos da correta aplicação das leis tra- balhistas. Um dos ar tifícios mais em voga para dissi- mular a relação de emprego com os médicos é o de compeli-los a constituir uma cooperativa de trabalho e, depois, contratar com esta a prestação de serviços de certos profissionais. Se o médico trabalha sob as mes- mas condições, se está sujeito a cer tas exigências de horário para atendimento da clientela, e se tem de cum- prir outras prescrições da administração do hospital, tudo isso em troca de salário, não resta dúvida ser ele empregado protegido pela CLT.

As considerações acima expendidas se aplicam às cooperativas de trabalho. Se o cooperado, em cará- ter permanente, presta serviços à empresa com subor- dinação e mediante salário, nasce a relação emprega- tícia.

Se o hospital não tiver fins lucrativos, poderá uti- lizar a Lei n. 9.608, de 18.2.98, que regula o trabalho voluntário não remunerado.

9)Ninguém ignora que, depois da instituição do FGTS, é muito freqüente o empregado — a braços com problemas financeiros — pedir a seu empregador que

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o dispense, sem cumprimento do aviso prévio, a fim de lhe possibilitar o levantamento dos valores existentes em sua conta vinculada. Logo depois, é o empregado readmitido, mediante a devolução dos 40% que rece- bera a título de indenização. Semelhante prática impe- de que a Lei n. 8.036/90, atinja plenamente todas as suas finalidades sociais. O ato jurídico correspondente à rescisão do contrato de trabalho é nulo se, na read- missão, tem o empregado o salário reduzido.

10) O direito do trabalho é integrado de muitas normas imperativas que se sobrepõem aos atos de vontade.

11) V. parágrafo único do ar t. 333, do CPC: “É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I — recair sobre direito indispo- nível da parte; II — tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”. V., ainda, arts. 145, 151 e

167, parágrafo 1º do Código Civil de 2003.

12) Através da renúncia e da transação é que, mais comumente, se procura impedir a observância das normas cogentes do Direito do Trabalho e, assim, cau- sar dano ao empregado.

Antes de pôr em foco aqueles institutos jurídicos, queremos tecer ligeiras considerações em torno de nor- mas imperativas do Direito do Trabalho que cerceiam a autonomia da vontade com indisfarçáveis reflexos na prática daqueles atos jurídicos. Essas regras ora são proibitivas (como o são algumas delas, por exemplo, em relação ao trabalho da mulher ou do menor) ou restriti- vas, porque fixam limites à atuação das partes que têm de ficar aquém ou além deles, conforme a natureza da relação jurídica. Aqui fica o nosso reconhecimento da existência de normas dispositivas do nosso Direito do Trabalho e que não precisam ser consideradas quando da realização dos atos sob análise.

Vejamos o que seja a renúncia. É um ato unilate- ral do empregado (ou do empregador) desistindo de um direito que a lei lhe assegura. Para ter validade esse ato não deve referir-se a direito do empregado que re- sulte de norma legal cogente, portanto inderrogável, ou que derive de sentença normativa ou de cláusula indisponível de pacto coletivo. A renúncia tem como pressuposto a cer teza do direito a que ela se dirige. Pode ser expressa ou tácita. Quaisquer dessas formas de expressão da renúncia são aceitas — em relação ao empregado — apenas no que tange aos seus direi- tos não tutelados por normas cogentes. Sua inativida- de, porém, ante um ato arbitrário de seu empregador, não corresponde à figura da renúncia tácita, mas é uma conduta geradora de prescrição.

A transação é o ato pelo qual as par tes procu- ram dar fim a obrigações litigiosas ou duvidosas, medi- ante concessões recíprocas. É sempre um ato bilate- ral. Não se distingue da renúncia apenas sob este as- pecto. Na renúncia, além da unilateralidade do ato, exis- te como pressuposto a certeza do direito que se aban- dona ou que não se quer exercitar. Na transação, o pres- suposto é a incer teza do direito disputado pelas par- tes. A transação perante o Juiz do Trabalho é admitida ainda que tenha por objeto direito protegido por regra de ordem pública. No caso, não se pode presumir que houve violação de qualquer preceito consolidado ou que o trabalhador sofreu qualquer coação para transacionar seu direito.

A Lei n. 9.958, de 12.1.00, que criou as Comis- sões de Conciliação Prévia, classificou, o termo de conciliação por elas emitido, como título executivo ex-

trajudicial. Desnecessário frisar que esse termo pres- cinde de homologação judicial (v. comentário aos arts.

625-A e seguintes).

12.1) A Transação e o TST sob o enfoque do novo Código Civil de 2003:

A SDI1 do Tribunal Superior do Trabalho, julgando os Embargos 515.845/1998.1 (in DJU de 21.03.2003, p. 440), proferiu acórdão, cuja ementa transcrevemos em seguida:

“Na forma do art.1.025 do Código Civil, a transa- ção é um acordo liberatório, com a finalidade de extin- guir ou prevenir litígios, por via de concessões recípro- cas das partes. Deve, portanto, ser enfatizado que se não há concessões mútuas poderemos estar diante de renúncia e não de transação. De qualquer forma, não é possível aplicar-se o ar t.1.025 sem os limites impostos pelo art.1.027 do mesmo Código Civil. No Direito do Trabalho, o rigor com a transação deve ser maior que no Direito Civil, em face do comando do art.9º da CLT. Daí o magistério de Arnaldo Süssekind, no sentido de que a renúncia está sujeita, no Direito do Trabalho, a restrições incabíveis em outros ramos do direito, razão pela qual traz à colação o art.1.027 do Código Civil, quanto à transação para ressaltar a inexistência de tran- sação tácita, dizendo que ela deve corresponder a atos explícitos, não podendo ser presumida.

Aplicar o Direito Civil, pura e simplesmente, é o mesmo que dar atestado de óbito ao Direito do Trabalho. Assim, não é possível que, em cumprimento à liberalidade do empregador que concede o prêmio de incentivo ao desligamento do empregado, esse quite todos os direitos, mesmo aqueles sequer nomeados

pelo recibo de quitação.

A exemplo do que ocorre com o salário comples- sivo, não pode haver quitação ‘em branco’.”

Essa espécie de negócio jurídico se realizou em larga escala em entidades púb licas que f o ram desestatizadas, ou — o que vem a dar no mesmo — que foram privatizadas.

A fim de livrar-se da mão-de-obra tornada des- necessária, os adquirentes de tais entidades elabora- ram programas de incentivo à aposentadoria ou de dis- solução do contrato de trabalho, incentivo consistente em gratificações de certo vulto.

Deu-se ao negócio jurídico tratamento pondo à margem tanto as prescrições específicas do Código Civil como as da Consolidação das Leis do Trabalho.

No sobredito aresto da SBDI1 do Tribunal Supe- rior do Trabalho, faz-se alusão ao Código Civil de 1916, já revogado, porque, ao tempo em que este ainda vi- gia, é que se manifestou o litígio entre um empregado e um estabelecimento de crédito que sucedera a um outro privatizado.

Como do instrumento dessa transação extrajudi- cial não constava, discriminadamente, as matérias por ela apreendidas, muitos empregados recorreram à Jus- tiça para reivindicar algo que lhes fora recusado quan- do ainda prestavam ser viços a seus empregadores

(isonomia salarial, insalubridade, trabalho extraordiná- rio etc.)

Fazemos aqui breve pausa para registrar que o direito do trabalho português cerca, a questão aqui em debate, de restrições semelhantes às do nosso direito. É o que se infere das seguintes palavras de Monteiro Fernandes (“Direito do Trabalho”, Almedina,

Coimbra, 6ª edição, 1990, p. 416/7):

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CLT

“A revogação do contrato de trabalho opera a desvinculação das partes sem, por si mesma, envolver quaisquer outras conseqüências, nomeadamente pa- trimoniais. Quer isto dizer que, atuando a revogação apenas para o futuro, não há lugar às indenizações e compensações previstas para os casos de despedimen- to propriamente dito, mas nem por isso ficam inutiliza- dos os créditos e débitos existentes entre os sujeitos por virtude de execução do contrato revogado. Se ha- via horas extraordinárias por pagar; se o trabalhador devia algumas prestações do preço de uma ferramenta culposamente inutilizada por ele etc., tais créditos e débitos devem ser satisfeitos de igual modo.”

A decisão, cuja ementa transcrevemos no início deste item, refere-se a uma reclamatória tendo por ob- jeto verba exigível quando ainda em execução o con- trato de trabalho e à qual não se referiu, expressamen- te, a transação.

12.2) Transação e o Novo Código Civil

É o tema regulado pelos artigos 840 “usque” 850 do novo Codex, os quais reproduzem fielmente as dis- posições do velho Código Civil (arts. 1.025 a 1.035).

Este último não coloca o instituto no rol dos con- tratos; o novo Código Civil classifica-o como tal.

Clovis Beviláqua (“Código Civil Comentado”, edi- ção histórica, tomo II. p.144) é de opinião que a transa- ção não é propriamente um contrato e, situando-se na contramão da doutrina major itária, sustenta que “o momento preponderante da transação é o extintivo da obrigação”

Era, portanto, a transação, apenas, um dos mo- dos de se extinguir u’a obrigação.

No caso ver tente, o empregado promete ao em- pregador requerer a aposentadoria que porá fim à rela- ção empregatícia e, em contrapar tida, o empregador se obriga a pagar-lhe uma determinada soma em di- nheiro. É inegável a presença, na transação, de todos os elementos configuradores de um contrato.

Inexiste, na espécie, um litígio; mas é evidente o intuito de as partes preveni-lo.

De outra par te, o CC/03, ao atribuir à transação a qualidade de negócio jurídico, afasta-se do “nomen juris” adotado pelo antigo Código Civil, qual seja a de

“ato jurídico”. Hoje, prevalece, tanto na doutrina como no direito comparado, o entendimento de que o ato ju- rídico é o gênero e, o negócio jurídico, uma de suas espécies. De fato, a transação é um negócio jurídico porque nele há a convergência da vontade das partes para que o ato tenha determinado efeito.

É inquestionável que a transação, no âmbito do Direito do Trabalho, se submete a regras rígidas vocacionadas para a proteção do empregado contra o maior poder, sobretudo econômico, do empregador. Todavia, na órbita trabalhista, tem o instituto facetas que exigem a aplicação subsidiária de disposições do Código Civil.

12.3) Interpretação da transação

Reza o “caput” do art. 843 do novo Código Civil

— CC/03 — verbis:

“A transação interpreta-se restritivamente e por elas não se transmitem, apenas se declaram ou reco- nhecem direitos.”

Para solucionar um conflito de interesses ou para evitá-lo, fazem as partes concessões mútuas que tra- zem, na sua esteira, a renúncia de direitos. Estes de- vem ser claramente enunciados, a fim de ensejar a in- terpretação restritiva a que se repor ta o supracitado art. 827 do CC/03 (ar t. 1.027 do antigo CC).

Esta circunstância explica por que motivo o le- gislador declara ser restritiva a interpretação da tran- sação. Esta abarca, tão-somente, as questões que, às expressas, nela são mencionadas.

O magistério de Sussekind, a que faz menção a ementa do acórdão já citado no item 12.1: a) põe em relevo a circunstância de que, nas órbitas dos Direitos Civil e do Trabalho, é comum a exigência, na transação extrajudicial, de as concessões mútuas serem expres- sas e b) funda-se na melhor exegese do art. 1.027 do velho Código Civil (art. 843 do novo Código Civil):

“Em virtude dos princípios que nor teiam o Direi- to do Trabalho, a renúncia e a transação de direitos devem ser admitidas como exceção. Por isto mesmo, não se deve falar em renúncia ou em transação tacita- mente manifestadas, nem interpretar extensivamente o ato pelo qual o trabalhador se despoja de direitos que lhe são assegurados ou transaciona sobre eles. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho adotou o Enunciado n. 330, sendo que as Leis ns. 5.562, de

1968 e 5.584, de 1970 (o ar t.10 deu nova redação aos parágrafos do art.477 da CLT), explicitaram esse en- tendimento, que os tribunais adotaram com esteio no art.1.027 do velho Código Civil. A renúncia e a transa- ção devem, por tanto, corresponder a atos explícitos, não podendo ser presumidas.” (“Instituições de Direito do Trabalho”, 20ª edição, LTr Ed., 2002, p. 211)

Nosso CC/03 coloca-se na linha da melhor dou- trina ao estatuir que o instituto em foco não transmite direitos; cinge-se a declará-los ou reconhecê-los.

A respeito dessa matér ia, preleciona Clovis

Beviláqua (obra citada, II tomo, p.146):

“A transação não é ato aquisitivo de direitos. É meramente declaratório ou recognitivo. Entende-se, por isso, que a par te que transige, não adquire o objeto da transação da outra parte; que não é, portanto, suces- sora dela; que uma não faz à outra cessão de direitos.” O jurista patrício exprimiu, com clareza exem-

plar o pensamento dominante na doutrina de que a tran- sação tem como, característica, ser “um ato não translativo mas declaratório de direitos” (Colin-Capitant,

“Cours Élémentaire de droit civil français”, 10ª edição, Dalloz, 1948, II tomo, p.883 ).

Afina pelo mesmo diapasão Caio Mario da Silva Pereira (in “Instituições de direito civil”, Forense, 10ª edição, 1990, II tomo, p.181) ao sustentar que, “na sua concepção tradicional, a transação não transmite nem cria direitos. Limita-se a declarar ou reconhecer os pree- xistentes (art. 1.027 do velho Código Civil ou art. 843 do CC/03) e classifica-se em toda eventualidade como negócio jurídico declarativo (Von Thur) com a finalida- de de tornar incontestável a preexistente situação jurí- dica incerta e controvertida.”

Pontes de Miranda (in “Tratado de Direito Priva- do”, Borsoi, 3ª edição, 1971, tomo XXV, p.124) diverge da opinião dominante ao dizer que “é fácil dito apontar- se a transação como negócio jurídico declarativo. Em verdade, trata-se de negócio jurídico bilateral de modi- ficação. Por ele algo se aumenta ao mundo jurídico para se eliminar litígio ou incerteza. No que o conteúdo da transação se afasta da relação jurídica preexistente, constitui. Há plus, que a pura declaratividade não ad- mitiria.”

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 9º

61

A alteração que a transação produz no mundo jurídico é devido a um ato declarativo das par tes.

Por derradeiro, lembr amos que os notáveis

Mazeau (in “Leçons de droit civil”, Editions Montchrestien,

1960, tomo III, p.1.307 ) advertem que no direito fran- cês, “a transação é, tradicionalmente, um ato declarati- vo; seu efeito não é o de transferir ou de criar direitos entre os contratantes, mas o de reconhecer a existên- cia de direitos preexistentes; a transação tem, não um efeito translativo, mas um efeito declarativo.”

É esta, também, a nossa posição.

12.4) Transação e o litisconsórcio necessário

Dispõe o art.844 do CC/03 — (ou art.1.031 do

CC/16 ) verbis:

“A transação não aproveita, nem prejudica se- não aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

§ 1º Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

§ 2º Se entre um dos credores solidários e o de- vedor, extingue a obrigação deste com os outros cre- dores.

§ 3º Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.” Desde logo, assinalemos o conceito legal de coi-

sa indivisível:

“Art. 258 do CC/03 — A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetível de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determi- nante do negócio jurídico.”

Lembra Clovis Beviláqua (obra citada, tomo II, p.

29) que: “ são indivisíveis de dar coisas cer tas infungí- veis, cujas prestações não tiverem por objeto fatos de- terminados por quantidade ou duração de tempo; e as de não fazer, quando o fato, cuja abstenção se prome- teu não pode ser executado por partes.”

Suscita dúvidas a aplicação do precitado dispo- sitivo a uma relação de trabalho e, por isso mesmo, decidimos trazer à colação essa controvérsia, o que nos permitirá dizer o que pensamos sobre ela.

Em se tratando de uma obrigação indivísivel e prefigurando-se a solidariedade porque na mesma obri- gação concorre mais de um credor, ou mais de um de- vedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”, no plano processual surge o instituto do litisconsórcio necessário.

Em consonância com o ar t.47 do Código de Pro- cesso Civil, “há litisconsórcio necessário quando por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para to- das as par tes, caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no pro- cesso.”

Tal litisconsórcio se forma independentemente da vontade das par tes e pode ser ativo ou passivo, isto é, se houver pluralidade de credores ou pluralidade de devedores.

A nosso ver, só o § 2º do susocitado art.844 do CC/03 pode incidir numa obrigação de índole trabalhista. Formado o litisconsórcio ativo de vários traba- lhadores, como credores do empregador, é admissível uma transação com o efeito previsto no sobredito pará- grafo: extingue-se a dívida quando a transação é entre

um dos credores solidários e o devedor.

No momento, não nos acode à mente fato real que se enquadre nessa interpretação do §2º do ar t.844 do CC/03. É fora de dúvida, porém, que se trata de hi- pótese ensejadora da aplicabilidade do preceito a uma relação de trabalho.

12.5) O Delito e a transação

Estatui o art.846 do CC/03;

“A transação concernente a obrigações resultan- tes de delito não extingue a ação penal pública.”

Crime contra o patrimônio ou contra a pessoa, no local de trabalho, envolvendo empregador e empre- gado, pode dar origem a uma situação a que se aplique o supracitado dispositivo.

Resulta irretorquivelmente desse preceito que a transação, tendo por objeto as obrigações decorrentes da infração penal, nenhuma influência terá na ação penal pública. Esta se instaura independentemente da vontade da par tes.

“Contrario sensu”, a transação pode abranger ação penal que depende de queixa do ofendido (“verbi gratia” — injúria).

12.6) Pena convencional e transação

O ar t.847 do CC/03 (ou art.1.034 do CC/16 ) pre- vê a admissibilidade da pena convencional na transa- ção (“stipulatio penae dos romanos”).

No velho Código Civil — como salientamos an- teriormente — a transação era uma das maneiras de extinguir obrigações. Assim classificado o instituto, era preciso que o legislador assentasse a admissibilidade da cláusula penal na transação.

Num contrato — como, agora, é considerada a transação — em caso de mora ou de inexecução da obrigação, a cláusula penal é de praxe.

Dessarte, nos termos do ar t.409 do CC/03 (ou arts.916 e 917 do CC/16 ), “ a cláusula penal estipula- da conjuntamente com a obrigação, ou em ato posteri- or, pode referir-se à inexecução completa da obrigação a de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”. Essa cláusula acessória, como o é a penal, equi-

vale às perdas e danos pela inexecução da obrigação ou pela demora no seu cumprimento. Essa cláusula, em nenhuma hipótese, poderá ter valor superior ao da obrigação principal. Se apenas moratória essa cláusu- la, não substitui nem compensa o descumprimento da obrigação.

Expressamente, a lei permite às par tes estipular a pena convencional depois de realizado o negócio ju- rídico, mas sempre antes da inadimplência de uma das par tes.

Não veda a lei a inserção da cláusula de arre- pendimento ou multa penitencial (“pactum displicentiae dos romanos”) na transação, a qual se alça a uma fa- culdade , defer ida ao devedor, de não cumpr ir o avençado desde que pague a quantia prefixada.

O preceito é aplicável à transação extrajudicial tendo por objeto uma relação de trabalho.

Figuradamente, se consumada a transação, o empregador for inadimplente, o empregado poderá re- correr à Justiça do Trabalho para obter o cumprimento da obrigação, os juros moratórios e, conforme o caso, a cláusula penal. Escusado dizer que o respectivo ins- trumento não é equiparado pela CLT a um título execu- tivo extrajudicial, mas pode servir de fundamento a uma ação monitória (arts.1.102-a, b e c do Código de Pro- cesso Civil).

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INTRODUÇÃO — Art. 9º

CLT

12.7) Nulidade da transação

Diz o art.848 ( art.1.026 do CC/16 ) — verbis:

“Sendo nula qualquer das cláusulas da transa- ção, nula será esta.

Parágrafo único. Quando a transação versar so- bre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não preju- dicará os demais.”

No artigo subseqüente (de n.849 ou ar t.1.030 do CC/16), é estabelecido que a transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa, aduzindo que ela não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram obje- to de controvérsia entre as partes.

O erro de direito, como causa de nulidade da tran- sação, não era previsto no CC/16.

O art.849 do CC/03 exclui a possibilidade de apli- car-se à transação o inciso III do seu art.139 (sem cor- respondente no CC/16), vazado nos seguintes termos:

“O erro é substancial: I — omissis;

III — sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, se for o motivo único ou principal do negócio jurídico.”

Sendo a indivisibilidade uma das características da transação, é natural que esta seja considerada nula, em sua totalidade, pela lei.

O parágrafo desse dispositivo não contradiz o que se preceitua em seu “caput”. Se forem diversos os di- reitos e independentes entre si, fica anulado apenas o direito a que a cláusula se referir.

É fora de dúvida que os dois supracitados arti- gos do CC/03 podem ser invocados para anular uma transação sobre direitos de natureza trabalhista.

12.8) A transação e a coisa julgada

Dispõe o art.850 do CC/03 (ar t.1.036 do CC/16)

“ad litteram”:

“ É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores ou quando, por título ul- teriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.”

O CC/16, no art.1.030, dizia que a transação pro- duz entre as par tes o efeito da coisa julgada. Essa idéia foi desenvolvida pela escola pandectista alemã

(Der nburg, Pandette, Obbligazioni, 109). O CC/03 é silente a respeito.

Não se fazia mister destacar a similitude entre a coisa julgada e a transação. Esta última é dotada de todos os meios para ter eficácia.

O desconhecimento, por um dos transigentes, de sentença já transitada em julgado que pôs termo ao litígio, anula a transação. Isto ocorre se provado que foi devido a essa ignorância que a par te foi levada a tran- sigir. A sentença tornou desnecessária a transação eis que a incerteza da relação jurídica já se dissipara.

Desnecessário frisar que também desaparece a eficácia da transação se os dois transigentes sabiam da existência de sentença passada em julgado tendo por objeto o mesmo litígio do instituto aqui examinado, isto é, o mesmo ponto considerado “res dubia”.

Outro caso de anulabilidade da transação é o de documento ulteriormente descober to demonstrar que nenhum dos transigentes tinha direito sobre o objeto da transação.

É a incerteza subjetiva da relação jurídica o pres- suposto da transação. Nas supramencionadas hipóte- ses de anulabilidade da transação, verifica-se que elas resultam da inocorrência da incer teza subjetiva.

O ar t. 850 do CC/03 é incindível em relação de trabalho regulada pela CLT.

12.9) Conclusões dos itens 12.1 a 12.8

É incensurável, sob qualquer aspecto, o decisório do Tribunal Superior do Trabalho a que se faz alusão nas linhas iniciais desta nota.

Ao par ticipar do programa de incentivo à apo- sentadoria, o empregado não abriu mão de direitos não considerados na transação.

Ficou bem patente que, tanto no campo do Direi- to Civil como no do Direito do Trabalho, a transação deve ser feita por escrito, a fim de bem definir as con- cessões mútuas.

O acórdão em tela deixa claro que o instrumento da transação apresentava tal lacuna.

13) O trabalhador e a terceirização da economia

1. Há algum tempo, a imprensa falada e escrita do nosso país vem dando destaque ao problema da terceirização da economia que, para alguns, significa a transferência para terceiros de atividades não es- senciais da empresa; para outros, é a horizontalização da atividade econômica, que se distingue da descen- tralização; finalmente, há quem afirme que esse pro- cesso libera a empresa dos ônus sociais ou encargos trabalhistas.

Ante esse conflito de opiniões sobre um tema indisfarçavelmente econômico, mas com reflexos na área trabalhista, decidimos escrever esta nota para externar o nosso ponto de vista sobre tema tão palpi- tante quão atual.

2. Breve pesquisa etimológica revela que ter- ceirizar proveio de terceiro, do latim “tertiariu”. Na ter- minologia jurídica, terceiro é a pessoa estranha a uma relação jurídica, inclusive a processual.

Acreditamos que esse neologismo (não o encon- tramos nos dicionários consultados), como o é o vocá- bulo terceirização, em sendo transplantado para o âm- bito empresarial ou econômico, significa a realização, por um terceiro, de atividade-fim ou atividade-meio da empresa contratante.

3. Note-se, neste passo, que já nos posiciona- mos a favor da tese de que a terceirização não se há de restringir às atividades meios de uma empresa.

Cabe ao administrador do empreendimento veri- ficar o que mais lhe convém, isto é, se a terceirização deva limitar-se a algo que não se relacione com a sua atividade principal ou se esta poderá, também, ser in- cluída no processo.

A Constituição Federal não abriga qualquer dis- posição que vede tal tipo de negócio jurídico e, por via de conseqüência, inexiste lei ordinária que proíba se- melhante operação.

Está o empresário, em seu labor, sob a proteção de dois dispositivos da Lei Fundamental. O primeiro é o inciso XIII do art. 5º: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

CLT

INTRODUÇÃO — Art. 9º

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Nada nem ninguém pode impedir o exercício de atividades lícitas inerentes à administração de uma em- presa.

Mas essa liberdade sofre, ainda no plano consti- tucional, cer to condicionamento. É o que deflui do art.

170 da “Lex Legum”: “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social...”.

A liberdade econômica ou a livre iniciativa não pode ser levada a extremos que importem no avilta- mento do trabalho humano. Os assalariados, por seu turno, estão impossibilitados de exigir vantagens e pri- vilégios que põem em risco o bem-estar de todos, ou melhor, da comunidade. Como se vê, vários são os pla- nos da liberdade que se limitam reciprocamente.

Nessa linha de raciocínio, se o empresário trans- fere a terceiros cer tas operações que vão baratear, sem sacrifício da sua qualidade, o produto final, a comuni- dade está sendo beneficiada. Mas, se todo esse pro- grama de horizontalização objetiva, exclusivamente, maior lucro mediante a redução das vantagens conce- didas aos empregados — não resta dúvida que se trata de manobra condenável susceptível de anulação pela Justiça.

Tratar-se-á, na espécie, de ato doloso e ao qual faz remissão o ar t. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho: “Serão nulos de pleno direito os atos prati- cados com o objetivo de desvir tuar, impedir ou frau- dar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

Assim, se uma empresa “inventa” uma outra que irá absorver seu centro de processamento de dados; que lhe prestará serviços com exclusividade; que inde- niza os empregados que serão aproveitados pela nova organização mas sem as vantagens que desfrutavam

(convênio médico, cesta básica, comissões, anuênios, gratificação semestral, 14º salário etc.) — não resta dúvida que se configurará a situação de dolo capaz de anular a engenhosa manobra dentro do qüinqüênio pres- cricional.

No exemplo dado, não é difícil provar-se a má-fé do empresário, mesmo que a nova firma trabalhe para terceiros, pois, aí, estará estruturado o grupo econômico. Bem sabemos que há casos em que a empresa-

mãe se ser ve de testas-de-ferro para impedir a forma- ção de grupo econômico, o que autoriza a desconside- ração da pessoa jurídica (“disregard doctrine”). Mesmo nessa hipótese — lamentavelmente muito comum — é possível a comprovação da má-fé por meio do exame dos atos constitutivos da nova empresa.

Cabe ao empregado avaliar, serena e sensata- mente, qualquer proposta de seu empregador para lhe prestar serviços sob a forma de terceirização. Deve recorrer ao sindicato que o representa e cujos órgãos técnicos lhe darão informações úteis a uma satisfató- ria decisão final.

A legislação vigente, nessa emergência, não ofe- rece ao empregado elementos e recursos que possam protegê-lo contra a surradíssima ameaça: “ou aceita nossa proposta ou rua”.

O empresário, por seu turno, muitas vezes vê na terceirização a única possibilidade de continuar vivo no terreno da competição ou de sair do “vermelho”.

Se de um lado é natural e compreensível que o empregado não queira ser despojado de cer tas vanta- gens conquistadas ao longo do tempo, de outro não podemos anatematizar os esforços de um empresário para escapar da insolvência.

4. As atividades empresariais que, com maior fre- qüência, são terceirizadas são as seguintes: a) vigilân- cia; b) limpeza; c) conservação do maquinário; d) em- balagens dos produtos; e) transportes de mercadorias; f) assistência jurídica; g) assistência médica; h) sele- ção de pessoal; i) treinamento; j) auditoria.

Fazemos, aqui, breve pausa para frisar que a terceirização é praticada há muito tempo, mas, com a expansão da nossa economia, ela ganhou maiores di- mensões e, por isso, despertou a atenção dos líderes sindicais e dos estudiosos da temática trabalhista.

Nunca, em tempo algum, se limitou às ativida- des-meio da empresa. Vamos dar um exemplo em abo- no da nossa assertiva: a indústria automobilística. As empresas montadoras dos veículos recebem peças, de centenas de outras empresas, indispensáveis à reali- zação de sua atividade fundamental.

Na estratégia organizacional, acentua-se, moder- namente, a tendência a dar-se novo perfil à terceiriza- ção. Grandes empresas adquirem vasto terreno que comporta suas próprias instalações bem como as da- quelas que produzem peças ou componentes de seu produto principal. Exemplo: montadoras de veículos automotores. A rigor, não deve formar-se o grupo eco- nômico de que trata o § 2º do art. 2º desta Consolida- ção, se a grande empresa — do exemplo — limitar-se a adquirir a produção das organizações que se instala- rem em terreno por ela adquirido.

5. Do que dissemos até aqui se conclui que a ter- ceirização, como a conceituamos de início, não é sem- pre um mal para o trabalhador. Na maioria das vezes, beneficia o trabalhador, a empresa e a comunidade.

Não ignoramos que críticos incondicionais da terceirização estão sempre a invocar o Enunciado n.

256 do Tribunal Superior do Trabalho (“Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1964 e

7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”) para reforçar sua posição.

Ora, nesse enunciado, (cancelado pela Resolu- ção n. 121/03), o que se dizia era o seguinte: a mão- de-obra temporária só pode ser contratada de empre- sa organizada nos termos da lei específica. E, na ter- ceirização, é uma empresa que pede a outra que lhe preste determinados serviços.

Como se vê, era flagrante a inconsistência do argumento. Essa matéria atualmente está enfocada pelo Enunciado n. 331, do TST.

6. A legislação pátria, como a de muitos outros países, não dedica atenção especial ao negócio jurídi- co da terceirização.

O contrato de fornecimento de mercadorias ou de serviços tem aspectos impor tantes, como, por exem- plo, a garantia de que a empresa contratada prestará o serviço ou fabricará o produto segundo as estipulações técnicas estabelecidas; segurança da continuidade do ajuste; mecanismo de acomodação dos preços ao pro- cesso inflacionário; duração que permita a recupera- ção do valor investido; venda exclusivamente a um com- prador, o que impossibilitará a venda, pelo fabricante, de peças de reposição etc.

Escusado dizer que o empresário provará com mais facilidade sua boa-fé se fizer a terceirização com uma pessoa jurídica.

Quem quer que se dedique à análise da terceiri- zação não pode limitá-la aos seus efeitos trabalhistas; tem ela outros aspectos também relevantes que inte- ressam ao empresário e à comunidade.

64

INTRODUÇÃO — Art. 10

CLT

Numa palavra: é a terceirização condenada quan- do for simples instrumento de fraude à lei trabalhista. Há que se examinar cada caso concreto de ter- ceirização para averiguar se ele encobre u’a manobra

ilegal.

9)Locação de veículo. Inexistência de vínculo emprega- tício. Fazendo a empresa contrato para uso do veículo, correndo todas as despesas por conta do proprietár i o do veículo, inexistindo qualquer subordinação e a paga feita por quilômetro rodado, não há que falar em vínculo empregatício, eis que au- sentes os requisitos do art. 3º da CLT. TRT 15ª Reg., RO 1428/

91, 4ª T., Ac. 12.335/91.

JURISPRUDÊNCIA

1) Enunciado n. 20, do TST (cancelado pela Resolução

106/2001): Não obstante o pagamento da indenização de anti- güidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido.

10) O decurso do tempo não convalida o ato nulo. Não prescreve, por tanto, o direito de ação do trabalhador que se vê envolvido por um contrato de locação de mão-de-obra, ce- lebrado entre duas empresas, que tenha por finalidade a exe- cução de trabalho per manente e necessário à realização das atividades da tomadora de serviços com infringência dos arts. 9º e 444 da CLT e à Lei n. 6.019/74. TRT, 12ª Reg., RO-V 1183/90,

1ª T., in LTr 55-09/1105.

1.1) Enunciado n. 363 do TST — Contrato nulo. Efeitos

— A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem pré- via aprovação em concurso público, encontra óbice no respecti- vo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamen- to da contraprestação pactuada, em relação ao número de ho- ras trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (nova redação dada pela Resolução n. 121/2003, do TST. Ver comparação da redação antiga e da nova no tópico “Enunciados do TST” no final do livro).

2) Não obstante a Turma do Tribunal Superior do Traba- lho ter consignado que houve contratação por empresa interpos- ta, antes da Constituição Federal de 1988, inadmissível a decla- ração do vínculo empregatício com o tomador dos serviços, de conformidade com a diretriz do Enunciado n. 256 do TST, quando a sentença declara que não ficaram caracterizados os requisitos do art. 3º da CLT, aspecto não analisado no Tribunal Regional do Trabalho (Enunciado n. 297 do TST).TST, SBD/1, E-RR 336.194/

1996.6 in DJU de 1.9.2000, p. 345. (Nota do autor: o Enunciado n.

256 citado foi cancelado e o Enunciado n. 297 recebeu nova re- dação, conforme Resolução n.121 do TST).

3) Não obstante o pagamento da indenização de anti- güidade ao empregado estável, presume-se em fraude a resci- são contratual quando o trabalhador tiver sido readmitido, no dia imediato, como optante pelo regime do FGTS. TST, RR 3.095/

83, 3ª T., DJU 22.3.85, p. 3.702.

4) Nulidade. Deve ser argüida pela par te na primeira oportunidade que lhe for apresentada nos autos. Inviável se advogado e ex-empregado, tendo renunciado, expressamente ao mandato, após decorridos mais de quatro meses da renún- cia, postular em nome da outorgante. Agravo improvido. TRT 1ª Reg., 3ª T. AP 370/92, DO 23.11.92, p. 172.

5)Trabalho temporário. Fraude. Solidariedade. Se as fun- ções exercidas pelo empregado são amiúdes, essenciais e finalistas à persecussão do objetivo da empreiteira e da dona da obra, dissimulado estará o negócio jurídico consubstanciado na utilização de empresa interposta para contratá-lo a título pro- visório, implicando na solidariedade entre as fraudadoras. Exegese da Lei 6.019/74. TRT 1ª Reg., 3ª T. RO 12691/89, Bol. de Jur. da 1ª Reg., maio/junho de 1992, p. 54.

6)Pedido de demissão viciado. Provado satisfatoriamente nos autos, ser a empresa reclamada contumaz em obrigar seus empregados a firmar impressos sem preenchimento dos cam- pos vagos, desconstitui-se “pedido de demissão” conseguido me- diante coação, eis que não representa a livre vontade do obrei- ro. Demissão injusta atacada pela sentença primeira que se con- firma. TRT 9ª Reg., 3ª T., RO 4456/91, in DJ/PR de 12.7.91.

7) Inexiste relação empregatícia quando o trabalhador possui firma individual e, através dela, exerce suas atividades. TRT 11ª Reg., RO 875/90, Ac. 787/91.

8)Trabalho prestado em atividade cujo faturamento é inferior ao salário mínimo não configura relação de emprego. TRT 13ª Reg., RO 299/91, Ac. 8382/91.

11) Contrato a prazo determinado. Impossibilidade. Inviável o contrato de prazo determinado firmado pelo Governo do Estado, com professores do ensino primário, vez que não se trata de exercício de atividade de caráter transitório. TRT 13ª Reg., R. Ex Off. 234/91, Ac. 8304/91.

12)O contrato de trabalho exige objeto lícito para que seja considerado válido. Não o sendo, como é o caso do toma- dor de apostas do jogo de bicho, caracteriza-se a nulidade do contrato laboral, mostrando-se, conseqüentemente, carecedor de ação o autor em que visa o reconhecimento do vínculo em- pregatício, bem como a condenação de verbas resilitórias. TST,

2ª T., RR 35.232/91.7, Ac. 3876/92.

13) Inexistindo cláusula assecuratória do direito recípro- co de resilição, nos contratos a termo, rege-se o pagamento das reparações, em caso de rompimento do contrato, pela norma do art. 479 e não a do art. 481, ambos da Consolidação. TRT 18ª Reg., RO 294/91, Ac. 1251/91.

Art.10. Qualquer alteração na estrutura jurídi- ca da empresa não afetará os direitos

adquiridos por seus empregados.

NOTA

1)Uma empresa é “la unidad organizativa dentro de la cual un empresario (o empregador) solo o en comunidad con sus colaboradores, persigue continua- damente un determinado fin técnico-laboral con la ayuda de medios materiales e inmateriales” (Hueck-Nipperdey,

“Compendio de Derecho del Trabajo”, 1ª ed., 1963, pág. 73). Para uns, empresa significa atividade (Délio Maranhão) e para outros (Manuel Alonso Garcia, “Cur- so de Derecho del Trabajo”, 2ª ed., 1967, pág. 313) é, sob o ângulo jurídico, o local em que se processam muitas relações jurídicas (mercantis, trabalhistas, civis, fiscais, administrativas, etc.). Assim, a empresa não tem estrutura jurídica — como diz o artigo sob comentário. Com linguagem manifestamente imprópria, o legislador quis dizer que, operando-se modificação no contrato social (sociedades por quotas de responsabilidade limi- tada, por ações etc.), os direitos dos empregados não

sofrem qualquer prejuízo; mantêm-se intactos.

A sucessão de empregador — a rigor — concre- tiza-se quando há uma substituição de sujeito na mes- ma relação jurídica. A vende a B seu estabelecimento comercial ou industrial. B substitui A na relação jurídico- laboral em que o outro pólo (ou sujeito) é o empregado. A norma do art. 10 (como a do art. 448, da CLT) é de ordem pública e por isso, sobrepõe-se a qualquer dispo- sição contratual ou acordo de vontades. Destarte, quan- do A vende a B seu estabelecimento e declara que per-

CLT

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