Teoria Geral dos Recursos

Teoria Geral dos Recursos

Fundamentos Constitucionais do direito de recurso

Constituição Federal art. 5º, LV

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Teoria Geral dos Recursos

Conceito –

Etmologia

L., RECURSUS, “ato de desfazer caminho, possibilidade de voltar”, literalmente “fazer de novo um caminho”, de RE, “outra vez”, mais CURSUS, “carreira, caminho”.

Conceito em Sentido Lato

Conceitos apoiados na Doutrina

Dissecção do conceito: - (i) remédio; (ii) voluntário; (iii) dentro do mesmo processo; (iv) reforma; invalidação; (v) esclarecimento ou integração; decisão judicial.

Diferença entre recurso e outros meios de impugnação

Natureza jurídica do recurso – apresentação de correntes doutrinárias.

Princípios - Para Miguel Reale os princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber.

Princípios fundamentais dos recursos – (i) Duplo grau de jurisdição; (ii) taxatividade; (iii) singularidade ou unirrecorribilidade; (iv) principio da fungibilidade (v) principio da proibição da reformatio in pejus ; (vi) juízo de admissibilidade e juízo de mérito; (vii)

  1. Duplo grau de jurisdição;

A questão aludida a natureza constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição é tema amplamente discutível na doutrina brasileira. A Constituição Federal de 1988, em seu inciso artigo 5º, inciso LV, assegurou a todos os litigantes em processo administrativo ou judicial o direito ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Nota-se no dispositivo, que a Carta Magna não divulgou expressamente o principio do duplo grau de jurisdição, mas sim aos instrumentos inerentes ao exercício da ampla defesa[1], razão esta que vem levando uma grande corrente doutrinária a defender a tese de que o referido princípio não está erguido à categoria dos princípios constitucionais.

Dentre os principais defensores desta tese está Luiz Guilherme Marinoni, que afirma que o aludido inciso do art. 5º garante os recursos inerentes ao contraditório, vale dizer o direito aos recursos previstos na legislação processual para um determinado caso concreto, ressalvando que, para certa hipótese, pode o legislador infraconstitucional deixar de prever a revisão do julgado por um órgão superior. Por outro lado, destacam-se aqueles que pugnam pelo perfil constitucional do referido princípio, dentre eles Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Nelson Luiz Pinto e Calmon de Passos.

Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier lecionam em seu magistério que, sem embargo de não vir expresso no texto constitucional, o princípio do duplo grau de jurisdição é considerado de caráter constitucional em virtude de estar umbilicalmente ligado à moderna noção de Estado de Direito, entretanto advertem que o princípio, conquanto de cunho constitucional, comporta limitações, cujo exemplo está no § 3º do artigo 515, do CPC, que permite ao Tribunal, no julgamento de apelação interposta contra sentença terminativa, conhecer diretamente do mérito, dês que a causa verse exclusivamente sobre questão de direito e esteja pronta para julgamento; nesse caso mesmo não havendo apreciação da matéria meritória pelo primeiro grau, é permitido que o órgão ad quem análise o mérito, intocado por aquele.

Aspecto interessante sobre o tema é a abordagem de Calmon de Passos, que coloca o principio do duplo grau de jurisdição como uma cláusula, ou melhor dizendo, uma “subespécie” do gênero, referido por ele de “devido processo constitucional jurisdicional”. Emprega o doutrinador neste tema que à aplicação do principio do duplo grau de jurisdição gera um efeito, qual seja: o controle das decisões, agindo desta maneira como uma forma de correção da ilegalidade praticada pelo decisor e sua responsabilização pelos erros inescusáveis que cometer.

Sendo o duplo grau de jurisdição um princípio, poderá ocorrer deste se confrontar com outros que se colocam como contraponto, o que deverá o operador neste momento ponderar a sua aplicação e definir limites recíprocos entre os mesmos. Quem mais elucida esta questão é Nelson Nery Jr. lecionando que essa ponderação é feita inicialmente pelo legislador, sopesando valores através das normas principais. Ponderando assim a complexidade da matéria, a importância social da causa, as circunstâncias procedimentais e a duração razoável do processo, pode o legislador, concedendo maior peso à efetividade sem sacrificar (eliminar) os princípios do devido processo legal e ampla defesa, optar restringir o duplo grau de jurisdição em determinadas causas ou em certas circunstâncias.

  1. Principio da Taxatividade

PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE - O princípio da taxatividade vem consubstanciado no artigo 496 do CPC, que estabelece o rol de recursos cabíveis em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, além dos recursos estabelecidos no referido artigo, existem outros artigos do próprio CPC e de leis extravagantes. O princípio da taxatividade que dizer que não são admitidos outros recursos que não os previstos em lei, isto é numerus clausus. Tem sua aplicação prática ao não permitir que se utilize de qualquer recurso, sem obedecer as regras estabelecidas previamente em lei. Nesse sentido tem-se jurisprudência, a dizer: Agravo de instrumento. Impugnação ao cumprimento de sentença. Continuidade da execução. Interposição de apelação. Inadmissibilidade. Artigo 475-M, § 3º,CPC.Afronta ao princípio da taxatividade. Recurso desprovido. (TJSP, Ag. Inst.. Rel. Fábio Quadros, Julg. 21.10.2010. Pub. 21.11.2010. 4ª Cam. De Direito Privado

As partes não poderão criar recursos para manifestarem seu inconformismo, devendo escolher os previstos na lei federal.

Enumeração

Art. 496, do CPC

É exaustivo ou exemplificativo: exaustivo

Faz uso do vocábulo seguinte.

Não são apenas os elencados no 496 – há 3 outros agravos: (agravos internos)

a) art. 532, agravo contra o indeferimento liminar dos embargos infringentes pelo relator

b) agravo contra o indeferimento, pelo relator, do agravo de instrumento tirado contra decisão que indefere RE ou Resp (art. 545)

c) agravo contra decisão do relator que negar seguimento a recurso inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à sumula do tribunal ou de tribunal superior (art. 557, § 1º)

Esses agravos processam-se nos autos. (não instrumentos, art. 524 e não retidos, art. 523).

Não são considerados recursos autônomos:

a) recurso adesivo (art. 500, II) = forma de interposição da apelação, embargos infringentes, recurso especial e o extraordinário.

b) agravo retido (art. 523)

A existência de recurso, prevista em lei extravagante, não fere o princípio da taxatividade. Ex.: Art. 34 LEF Embargos infringentes de sentença de juiz de 1º grau, prazo 10 dias e julgamento pelo próprio juiz da sentença! E art. 41, LJE, recurso inominado contra sentença.

(iii) singularidade ou unirrecorribilidade

PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE -O princípio do Singularidade ou Unirrecorribilidade possui relação com o pressuposto da adequação, e quer dizer que só se pode utilizar de um recurso de cada vez. Este princípio veda a utilização de mais de um recurso para atacar a mesma decisão. Faz-se importante esclarecer que isto não implica que não possam as partes interpor cada uma, o seu recurso da mesma decisão, na hipótese de ter ocorrido sucumbência recíproca. Como por exemplo: autor e réu apelam (são dois recursos de apelação).Tal princípio demonstra a previsão de que a parte não deve interpor recursos diferentes para a mesma sentença, por exemplo. O juiz, então, intimará a parte que tenha interposto os recursos a escolher qual deverá prosseguir.

Tem-se julgado que diz: RECURSO DE AGRAVO - CUMULATIVA INTERPOSIÇÃO DE DOIS (2)RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO, FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS -INADMISSIBILIDADE - OFENSA AO POSTULADO DA SINGULARIDADE DOSRECURSOS - NÃO-CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO - EXAME DOPRIMEIRO RECURSO - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NACONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA ÀCONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - REEXAME DEFATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 279/STF - RECURSO DEAGRAVO IMPROVIDO. O PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE OU DASINGULARIDADE DOS RECURSOS (STF, AgReg. no AI nº 603971/PR. Rel. Min. Celso de Mello. ac. de 02/03/2010.)

(iv) principio da fungibilidade;

Segundo a maioria dos doutrinadores que tratam desse tema, a despeito de não estar expressamente previsto no Código em vigor, como estava no de 1939, o princípio da fungibilidade traduz-se numa manifestação peculiar do princípio da finalidade (CPC, art. 244) ou da instrumentalidade das formas (CPC, art. 250). Reconhece-se assim que, mesmo sendo importante a observância das formas para garantir-se a regularidade procedimental, o aspecto formal deve ceder ao sentido teleológico(A teleologia (do grego τέλος, finalidade, e -logía, estudo é o estudo filosófico dos fins, isto é, do propósito, objetivo ou finalidade), desde que não tenha advindo, do erro de forma, nenhum prejuízo às partes.

(v) principio da proibição da reformatio in pejus

Esse princípio, que decorre dos arts. 2º, 128 e 460 do CPC – o órgão jurisdicional somente age quando provocado e nos exatos termos do pedido, consiste na vedação imposta pelo sistema recursal brasileiro, quanto à reforma da decisão recorrida em prejuízo do recorrente e em benefício do recorrido.

Conforme consta no art.5l5 do CPC, apenas a matéria impugnada pelo recorrente é devolvida ao tribunal ad quem; se o recorrido não interpuser o recurso, não poderá o tribunal beneficiá-lo.

Se a decisão for favorável em parte a um dos litigantes e em outra parte a outro litigante, poderão ambos interpor recursos; nesse caso, não se há quem falar em reformatio in pejus, porque o tribunal poderá dar provimento ao recurso do autor ou do réu ou negar provimento a ambos, nos limites dos recursos interpostos.

As exceções ao princípio acima mencionado, são aplicados aos requisitos da admissibilidade dos recursos, conforme a esteira do rol do art. 30l do CPC, salvo o conhecimento de convenção de arbitragem. O juiz deve conhecer o ofício, não se operando a preclusão, por força dos dispostos nos arts. 267 parágrafo 3º e 30l parágrafo 4º do CPC, assim não se aplicam a proibição da reformatio in pejus, porque tais questões podem ser conhecidas a qualquer tempo, independentemente de manifestação das partes.

Não pode ser admitida, à luz do princípio dispositivo, a reformatio in melius, não podendo o órgão ad quem, julgar o recurso , tentando melhorar a situação do recorrente além do que foi pedido , sob pena de proferir decisão ultra ou extra petita.

O reexame necessário é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública conforme a Súmula 45 do STJ in verbis.

(vi) juízo de admissibilidade e juízo de mérito

A importância sistemático-metodológica de se distinguir juízo de admissibilidade do juízo de mérito dos recursos se refere ao fato de ser o recurso ato processual postulatório e, por isso, dever submeter-se a rigoroso exame sobre sua admissibilidade para, só então, passar à análise de sua procedência. Os pressupostos de admissibilidade são processuais e apresentam, em um prisma organizacional, uma espécie de analogia com as condições da ação, pois ambos se referem a questões prévias. Há uma antecedência lógica e cronológica destes em relação à análise do mérito.

Nesse sentido é a lição de Barbosa Moreira quando afirma que "é óbvio que só se passa ao juízo de mérito se o de admissibilidade resultar positivo; de uma postulação inadmissível não há como nem porque investigar o fundamento".

Ademais, essa diferenciação tem como conseqüência a possível substituição da decisão da qual se recorre pela nova decisão proferida por outro órgão, depois de admitido o recurso

2. Conteúdo

2.1. Uma Diferenciação Preliminar: O mérito da demanda e o mérito recursal

Mérito é, no processo de conhecimento, a pretensão, ou melhor, "é retratado pela pretensão, deduzida pelo autor, a qual, a seu turno, espelha o(s) bem (ns) jurídico(s) sobre o(s) qual (is) se litiga, e, tal como o autor o(s) tenha definido".

Ele coincide, às vezes, com o mérito do recurso, porém não têm o mesmo significado. Cândido Dinamarco, esclarecendo acerca do mérito da demanda, afirma que "falhando todas as tentativas de determinação do conceito de mérito (relação litigiosa, lide) e não sendo ela coincidente com as questões de mérito, a indicação de pretensão tem sido vitoriosa em doutrina e é satisfatória".

Já no âmbito recursal, o mérito se relaciona, em geral, com o defeito da decisão alegado pelo recorrente.

2.2. Casos de coincidência entre o pedido da ação e o pedido do recurso .Há, na verdade, duas espécies de pedido, tanto nas ações, quanto nos recursos. O pedido imediato nada mais é que a tutela processual de anulação ou reforma que se requer -não existente nas ações em geral, com exceção das Ações autônomas de impugnação- enquanto o pedido mediato - único que pode repetir-se na demanda e no recurso - está relacionado ao bem da vida discutido.

Tal coincidência, isto é, a subsistência de disputa sobre a totalidade da lide, é comum, por exemplo, em sede de apelação. Nela, o órgão que julga o recurso, mesmo que não haja impugnação específica, pode apreciar todas as questões e fundamentos em juízo. Sobre o tema, vejamos o que ensina Cândido Dinamarco [07]:

"O mérito da apelação pode coincidir ou não com o da causa. Se a sentença houver julgado o mérito e dela se apela postulando julgamento do mérito em sentido inverso, então há coincidência; se o recurso visa apenas à anulação da sentença, o seu mérito será a pretensão a essa sanção e não coincidirá com o mérito da causa; e, como é claro, se a sentença não tiver julgado o mérito, o apelo trará apenas a pretensão de ser declarado o direito do apelante ao julgamento do mérito em primeira instância (o julgamento do meritum causae pelo órgão ad quem, desde logo, saltaria um grau de jurisdição)".

2.3. O conteúdo do juízo de mérito recursal

Pelo exposto até aqui, concluímos que mérito, no plano recursal, não se confunde com o meritum causae. Ele expressa idéia similar, já que consiste no fundamento a ser analisado para decidir se vai prosperar ou não o recurso. São as alegações do recorrente, que geralmente estão ligadas ao defeito apresentado pela decisão. É a matéria devolvida ao órgão competente com a interposição do recurso.

"Certas matérias, pois, que, com relação ao processo globalmente considerado, são preliminares (matéria preliminar ao julgamento do mérito da causa), acabam ficando integradas no mérito do recurso. Isso acontece, porque, como visto, a pretensão devolvida ao Tribunal pelo recurso interposto não é invariavelmente (e quantas vezes ela deixa de ser!) a pretensão fundamental do processo". [08]

O conteúdo do juízo de mérito recursal é, portanto, a matéria devolvida, através da interposição do recurso, visando, em regra, reformar ou anular a decisão. Há, entretanto, situação diversa no caso de embargos de declaração que, ao contrário, têm em vista esclarecê-la ou complementá-la.

2.4. Vícios da decisão recorrida

Os errores in judicando e os errores in procedendo são os tipos de vício que uma decisão pode apresentar. Podem ser impugnadas também decisões que não apresentam tais vícios, mas sim outros defeitos que, em algumas das vezes, não podem ser atribuídos a ninguém, como a apresentação posterior de um documento novo; ou ocasionados pelas partes, como ocorre em caso de tentativa de fraudar a lei.

Erro in judicando se relaciona a vício de natureza substancial e é o vício de juízo, que se dará quando o magistrado avaliar mal a valoração do fato; quando aplicar, sobre os fatos, o direito, de forma errada; ou interpretar, equivocadamente, a norma abstrata. O julgador acabará, em todas essas hipóteses, decidindo injustamente, já que o decidido não irá condizer com o pronunciamento que deveria ser proferido para correta regulação da relação jurídica entre as partes envolvidas.

O erro in procedendo, por sua vez, se liga a vício de natureza formal e é vício de atividade, e não de conteúdo do ato, ocorrido quando as normas que regulam a forma e a modalidade do ofício da prestação do magistrado não são observadas ou são desobedecidas. [09] Dá-se pela falta ou violação de um elemento indispensável ao o julgamento da causa, ligado aos pressupostos processuais, às condições da ação ou a quaisquer outros elementos capazes de causar defeito na prestação da tutela jurisdicional.

A importância dessa diferenciação para o mérito dos recursos é que o tipo de vício será apontado pelo recorrente, e, nos casos de error in judicando, o pedido se referirá à reforma da decisão; ao passo que, havendo error in procedendo, o pleito será de anulação do que fora decidido, sob pena de inépcia da petição de interposição do recurso e consequente inadmissão do recurso. Embora a distinção dos vícios não tenha grande relevância no que diz respeito às funções dos recursos, ela influenciará diretamente na pretensão recursal.

Em outras palavras, há que se distinguir duas situações: uma vez evidenciado vício de juízo, requerer-se-á a reforma da decisão, eis que injusta, e o mérito da demanda coincidirá com o mérito recursal; ao passo que, quando restar configurado vício de atividade o pedido será de invalidação da decisão, já que ilegal, e o mérito do recurso será o julgamento proferido em grau inferior.

4. Funções Recursais

4.1. Função substitutiva

Conforme o que foi exposto, verifica-se, quando do julgamento dos recursos, a possibilidade de se chegar a resultados diversos, ou seja, ao órgão ad quem por vezes caberá substituir a decisão do órgão a quo; em outras sua atuação será restrita a rescindi-lo. No direito pátrio, porém, não é possível classificar os recursos conforme rescindam ou substituam as decisões do juízo a quo. E assim o é porque um mesmo recurso, como o de apelação, pode conduzir tanto à substituição quanto à rescisão. O que determinará a função que o recurso assumirá será a natureza do vício que ele evidenciar, se de juízo ou de atividade.

É em virtude disso que a função substitutiva dos recursos, bem como a função rescindente, é abordada de forma peculiar por Barbosa Moreira. [16] O autor faz uma correlação entre uma e outra função e o error in judicando e o error in procedendo, respectivamente. Tal sistematização, embora fortemente combatida , tem sua razão de existir.

Os argumentos dos doutrinadores cuja posição é contrária ao posicionamento de Barbosa Moreira, com a devida vênia, contêm equívoco. Isso porque é feita uma grande confusão entre função substitutiva recursal e efeito substitutivo da decisão. Há correspondência entre a função substitutiva recursal e o vício de juízo ou error in judicando. De outro lado, não há que se falar em correspondência entre o vício de juízo da decisão e o efeito de substituição da decisão, já que tanto em casos de errores in judicando quanto errores in procedendo tal efeito poderá incidir.

4.1.1. Uma diferenciação necessária: o efeito de substituição da decisão e função substitutiva

A substituição da decisão não se confunde com a função substitutiva do recurso. Ela é, na verdade, um efeito recursal. O efeito substitutivo consiste no principal efeito decorrente da diferença estabelecida entre os juízos de mérito e de admissibilidade porque somente quando houver juízo de admissibilidade positivo tal efeito incidirá. [19] O efeito é causado pelo julgamento do mérito recursal e incide sobre o que foi atacado, independente de ser provido o recurso, reformando, assim, a decisão; ou improvido, confirmando o que já fora decidido anteriormente. Assim, para a verificação do efeito de substituição da decisão basta que tenha havido um juízo prévio de admissibilidade positivo, constituindo, portanto, efeito genérico, capaz de ser produzido por todo e qualquer recurso, desde que satisfeitas as condições formais impostas pela lei para apreciação posterior de seu conteúdo.

Nelson Nery Júnior [20] traz, em sua obra, o seguinte:

"Conhecido o recurso, pelo juízo de admissibilidade positivo, passando-se ao exame do mérito recursal, haverá efeito substitutivo do recurso (ou melhor, efeito substitutivo da decisão) quando: a) em qualquer hipótese (error in judicando ou in procedendo) for negado provimento ao recurso; b) em caso de error in judicando, for dado provimento ao recurso".

Na introdução do presente trabalho, mencionamos a possibilidade de substituição da decisão. Isso porque o artigo 512 do Código de Processo Civil dispõe que o julgamento proferido pelo tribunal irá substituir sentença ou decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso. Condição imprescindível para tal prevalência da decisão posterior sobre a primeira é, portanto, que o recurso tenha passado pelo juízo de admissibilidade.

Importante frisar que essa substituição pode ocorrer de forma parcial ou total. Será parcialmente substituída a decisão que não for impugnada por inteiro ou quando o Tribunal conhecer do recurso apenas em parte, mas não admitir o restante. E, ao contrário, quando todo conteúdo da decisão for atacado e admitido, ela será substituída por inteiro, mesmo que improvida.

Já a função de substituição se dá quando, por meio de recurso, a decisão do Tribunal prevalece sobre a decisão do juízo a quo porque é capaz de prestar toda a tutela jurisdicional referente à lide em questão. E isso só se verifica diante da má avaliação da questão de direito, da questão de fato ou de ambas (error in judicando). A decisão atacada, por conseguinte, some e, em seu lugar, se insere a nova decisão. Difere do que se observa nas hipóteses de error in procedendo, nas quais se verifica o efeito substitutivo da decisão quando positivo o juízo de admissibilidade, sem que, contudo, possa se falar em função substitutiva do recurso, já que o juízo a quo não esgotou seu ofício jurisdicional, apenas o exerceu de forma inválida (sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, por exemplo), sendo necessário que ele mesmo o corrija de forma a atender os requisitos formais de seu exercício (aqui se fala em função rescindente do recurso).

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