EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - EFEITO - DEMANDA CAUTELAR - LIMINAR INDEFERIDA.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - EFEITO - DEMANDA CAUTELAR - LIMINAR INDEFERIDA.

4 efeitos

O Recurso Especial foi implantado no Brasil em 26 de fevereiro de 1.891. O Recurso Especial é o mesmo recurso extraordinário, só que com a finalidade especifica de primar pelas leis Federais, ao passo que O Recurso Especial verte-se unicamente e exclusivamente a matéria Constitucional. Esta partitura do recurso extraordinário deveu-se ao Supremo tribunal Federal estar assoberbado de serviço, sem, contudo dar vazão aos processos que se acumulavam. Por ocasião da Constituição de 1.988, eram 03 (três) as propostas para solucionar o conflito.

1 – Consistia em aumentar o número de ministros do STF, para agilizar os trabalhos.

2 – Restringir as hipóteses de cabimento do recurso.

3 – Restringir a competência do Supremo a julgar somente matérias que diziam respeito a Constituição.

A Terceira hipótese foi apresentada pelo Ministro Luiz da gama e Silva e adotada pela Constituinte de 1.988.

DA ADMISSIBILIDADE

No Inciso III do Artigo 105 da Constituição Federal, vemos os pressupostos de admissão do Recurso:

-a existência de uma causa decidida em única ou última instância;

- que o órgão prolator do mencionado decisório seja Tribunal Regional federal, Tribunal de Estado, do Distrito Federal ou de Território;

- que o acórdão verse sobre questão federal.

O efeito suspensivo é aquele em que se impede a eficácia da decisão, da sentença ou do acórdão contra o qual foi interposto o recurso. Pelo efeito suspensivo, impede-se a execução provisória até o momento do trânsito em julgado do referido recurso. Nos embargos de divergência o efeito suspensivo é assunto conflitante na doutrina. Inicia-se a sua análise no âmbito do STF.

O Recurso Especial (Resp.) é um remédio constitucional de competência do Superior Tribunal de Justiça, que tem o escopo em manter a hegemonia (direção suprema) e a autoridade das leis Federais (art. 105, III,"a","b"e"c"daCF).

Conceito de Efeito Suspensivo = Suspende-se a eficácia da decisão recorrida, não podendo a mesma ser executada, enquanto estiver em grau de recurso. Conceito de Efeito Devolutivo (a regra) = Condição de remeter o processo à instância superior para reexame de causa e da decisão. É a exteriorização do principio do duplo grau de jurisdição.

Em sendo a natureza do recurso especial, em que se discute exclusivamente o direito, ele tem que ser recebido só no efeito devolutivo; sendo possível a execução provisória da sentença.

Portanto o Recurso Especial e o recurso Extraordinário não produzem o efeito suspensivo, mas apenas, como todos os recursos o efeito devolutivo em consonância ao artigo 542 parágrafo 2 do CPC. Por via de consequência, o Recurso especial não suspende a execução da sentença – artigo 497 do CPC.

De início, oportuno lembrar que nem o recurso extraordinário, nem o especial, isolado ou conjuntamente interposto, produzem efeito suspensivo (art. 97 c/c 542, § 2.º CPC); e do respectivo julgamento cabem, verificando o dissenso (Falta de consenso, discordância) interno no tribunal superior, os embargos sob análise.

Desta cronologia conclui pela não produção de efeito suspensivo dos embargos de divergência, uma vez que, como recurso excepcional que é cabível contra decisões proferidas em recurso especial e em recurso extraordinário, não pode impedir a imediata produção dos efeitos da decisão contra a qual o mesmo foi interposto. É este também o entendimento de Pontes de Miranda, no sentido de que os embargos não produzem efeito suspensivo, e a execução do acórdão embargado será provisória.

Por outro lado, defende-se uma hipótese para a atribuição desse efeito ao recurso em tela.

Consiste naquela em que for dado provimento ao recurso extraordinário, quando então os embargos de divergência teriam efeito suspensivo. Desse modo, se negado provimento ao recurso extraordinário, os embargos não terão efeito suspensivo embargos de divergência suspendem a eficácia do acórdão embargado, e não da decisão de grau inferior, atacado pelo recurso especial ou extraordinário. Ocorre que, na prática, o Supremo Tribunal Federal não atribui efeito suspensivo aos embargos de divergência, consoante demonstra a decisão adiante reproduzida, de relatoria do Ministro Marco Aurélio:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - EFEITO - DEMANDA CAUTELAR - LIMINAR INDEFERIDA.

1. [...] Os então Recorridos interpuseram embargos de divergência em relação aos quais requerem a concessão de eficácia suspensiva, aludindo ao que decidido por esta Corte na Reclamação nº 169/RJ - Revista Trimestral de Jurisprudência nº 114/3. Articulam com o risco de manter-se com plena eficácia o quadro, tendo em conta haver o Ministério da Aeronáutica, ante a cassação da segurança no julgamento do recurso extraordinário, procedido não só à suspensão das portarias viabilizadoras das movimentações, como também determinado o desconto das diferenças satisfeitas. À inicial juntaram-se os documentos de folha 10 à 141. O recurso de embargos de divergência tem efeito meramente devolutivo. Essa óptica é harmônica com a eficácia do extraordinário que deságua no acórdão passível de impugnação em tal via. [...]

E esta negativa decorre em larga medida da excepcionalidade da Suprema Corte atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário, por meio de ação cautelar. Se ao próprio recurso extraordinário não é conferido efeito suspensivo, a lógica é que aos embargos também não seja atribuído.

No Superior Tribunal de Justiça, do mesmo modo, há doutrina defendendo que os embargos de divergência terão efeito suspensivo sempre que houver sido provido o recurso especial, devendo ser concedido o efeito inclusive de ofício. Entretanto, na prática, o STJ não aplica o efeito suspensivo ao recurso, à luz do artigo 266, § 2º, do RISTJ. 107 Em que pese não caber o dispositivo regimental disciplinar existência ou não de efeito suspensivo, porquanto regra desse alcance condiz com a competência legislativa da União em matéria processual, a teor do art. 22, I, da CF/1988.

Na verdade, o melhor procedimento a ser adotado nos casos em que for imperiosa a aplicação do efeito suspensivo em embargos de divergência em recurso especial consiste na propositura de ação cautelar incidental com este fim, amparada esta modalidade no art. 800, § único, do CPC. Nesse panorama, trazidas tais considerações à lume, tem-se que o efeito suspensivo tanto no Superior Tribunal de Justiça como no Supremo Tribunal Federal não será atribuído aos embargos de divergência quando da sua interposição.

CONCLUSÃO

1 - O Recurso Especial é julgado pelo STJ e é interponível de decisões proferidas pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e pelos tribunais Regionais federais. São atacáveis as decisões tomadas em grau de recurso e aquelas em que o tribunal te competência originária, sempre que houver, genericamente, contrariedade à lei federal.

2 – O Recurso extraordinário é julgado pelo STF e se caracteriza por oportunizar a impugnação de decisões com fundamento em matéria de ordem constitucional, conforme discriminação constante do artigo 102, inciso II do C.F.

3– Trata-se de recursos que não comportam efeito suspensivo, a teor do que determina o artigo 542 do C.P.C. com redação dada pela lei 8.950/94. Esse artigo dispõe que os recursos especial e extraordinário serão recebidos no efeito suspensivo.

4– Recebidos tão- somente no efeito devolutivo, esses recursos transferem o conhecimento da impugnação e do pedido de nova decisão para o STJ ou STF ; ensejando , dada a aus6encia de efeito suspensivo, que a decisão impugnada produza desde logo seus efeitos

5– Dentre as funções jurisdicionais, a de natureza cautelar se destaca como reflexo do principio constitucional do acesso à justiça, que significa a garantia de se poder buscar e obter a proteção jurisdicional do Estado para o direito que tenha sido lesado ou que sofra ameaça de lesão.

6– O processo cautelar se caracteriza, e não, como um remédio de efeito endógeno ao próprio sistema jurisdicional, na medida em que autoriza que se tomem providências que tenham o condão de garantir a eficácia das decisões judiciais.

7– A outorga da tutela cautelar às partes, todavia depende da observância de pressupostos específicos, previstos em lei, e que são o risco de ineficácia do provimento judicial e a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus boni iuris) .

8– Além das medidas cautelares especificamente previstas no Código de Processo Civil, nosso sistema contém previsão que autoriza o Poder Judiciário a conceder qualquer outra medida de caráter acautelatório que seja necessária e suficiente para cumprir a finalidade do Processo cautelar.

9– Trata-se da possibilidade de se conceder medida cautelar com o fim de conferir efeito suspensivo à decisão impugnada, sempre que sua imediata eficácia (conseqüência da inexistência desse tipo de efeito, no Resp. e RE) puder causar dano ao resultado útil do recurso e desde que o direito alegado pela parte seja plausível.

10- A adoção dessa possibilidade de se conceder medida cautelar a recurso que ainda não subiu atende aos interesses das partes e fundamentalmente ao interesse público na efetividade do processo, pois costuma haver demora entre a interposição do recurso, o exercício do juízo de admissibilidade e sua efetiva subida ao Tribunal onde se dará o julgamento.

11– O STF, em atitude criticável, ainda reluta em conceder efeito suspensivo a Recurso Extraordinário que ainda se encontre tramitando o juízo de interposição.

12– A concessão de medida cautelar para imprimir efeito suspensivo a recurso que nem mesmo tenha sido submetido ao juízo de admissibilidade implica plena eficácia aos textos normativos que disciplinam o processo cautelar, como mecanismo de preservação do resultado do próprio processo, e se traduz em evidente medida de reverência ao princípio do devido processo legal, que, em última análise, significa que a parte tem direito a um processo, na conformidade do que a lei prevê, e a um processo completo, isto é, cujo resultado possa ser o de operar as transformações determinadas no provimento estatal (Aspectos polêmicos e atuais do Resp. e RE – Teresa Arruda Alvim – SP – 1997 – RT – pg. 383 à 386).

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