ENUNCIADO-PARA-PEÇA-PRATICA-7º-PERIODO-2013-2 º-semestre-A-PEÇA

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes – São Paulo.

Proc. nº 0031234-57.2013.8.26.0361

João da Silva, já qualificado no auto de prisão em flagrante delito que lhe move o Ministério Público, por meio de seu advogado constituído (mandato incluso), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência para requerer relaxamento da prisão em flagrante delito e, subsidiariamente, liberdade provisória sem fiança, com fundamento no artigo 5º, LXV, da Constituição Federal c.c. artigo 302, do Código de Processo Penal e artigo 5º, LXVI, da mesma Carta Magna c.c. artigo 310, III e seu parágrafo único e, ainda, artigo 322 e seguintes, do mesmo Codex, respectivamente, pelas razões de fato e de direito abaixo aduzidas:

I – DOS FATOS

O requerente encontra-se preso e recolhido no Centro de Detenção Provisória de Mogi das Cruzes, posto que, supostamente, no dia 19 de setembro de 2013, por volta das 23:30 horas, na rua Record, 13, Vila Amorim, nesta cidade e comarca, mediante disparo de arma de fogo, ofendeu a integridade física de um adolescente que havia entrado no quintal de sua residência, por razões desconhecidas, o que provocou sua morte.

Conforme se percebe do auto flagrancial, o indiciado, em tese, ao constatar o fato ocorrido, teria comparecido espontaneamente à presença da Autoridade Policial.

É a síntese do necessário.

II – DO DIREITO

DO RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

DA INOCORRÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Estabelece o artigo 302 do Código de Processo Penal que:

“Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

Neste sentido, os ilustres doutrinadores processualistas penais, identificam as seguintes hipóteses de prisão em flagrante delito:

      1. flagrante próprio – também conhecido como: perfeito, real, verdadeiro, propriamente dito – artigo 302, I e II, CPP.

      2. flagrante impróprio – também conhecido como: imperfeito, irreal, quase-flagrante – artigo 302, III, CPP. Vale lembrar que o prazo de 24 horas não tem fundamento, podendo ser prorrogado, bastando que fique caracterizada a perseguição ininterrupta.

      3. flagrante presumido – também conhecido como: ficto, assimilado – artigo 302, IV, CPP.

Ora, a presente situação fática não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima elencadas, o que demonstra a ilegalidade da prisão do requerente que, assim, deve ser imediatamente relaxada.

Segundo consta do auto de prisão em flagrante delito o requerente se apresentou espontaneamente à Autoridade Policial, não tendo sido preso cometendo crime, acabando de cometê-lo, nem foi perseguido ou encontrado logo após ou depois.

Assim, cabe consignar que a jurisprudência é farta no sentido que o a apresentação espontânea do suposto autor do fato perante a Autoridade Policial impede a prisão em flagrante delito. Neste sentido: RT 616/400-1 e 596/337).

No mais, apenas por amor à argumentação, insta salientar que as hipóteses normativas de prisão em flagrante, estabelecidas no artigo 302, acima citado, modelam e qualificam as situações de flagrância, com o objetivo de arredar eventual violência ao direito constitucional de locomoção, Portanto, mostra-se insuscetível de analogia, ou de interpretação extensiva, posto que a liberdade individual não pode ser submetida a critérios de simples conveniência processual.

Portanto, perceptível a ilegalidade e, por consequência, a necessidade de relaxamento da prisão em flagrante delito, sob pena de constrangimento ilegal.

Assim sendo, a prisão em flagrante deve ser relaxada, diante da inocorrência de uma das espécies de prisão em flagrante.

DA NULIDADE DA DECISÃO QUE CONVERTEU A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA

Diante da ilegalidade de prisão em flagrante delito e, por consequência, da necessidade de seu relaxamento, conforme estabelece o artigo 310, I do Código de Processo Penal, não há que se falar em sua conversão, nos termos do inciso II do mesmo artigo.

Portanto, incabível a conversão da prisão.

DA LIBERDADE PROVISÓRIA – SEM FIANÇA

Na remota hipótese de não acolhimento da pretensão supra, cabe destacar que a Carta Magna estabelece em seu artigo 5º, LXVI que ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

É o que demonstra a situação fática presente. Senão vejamos:

1. DO ARTIGO 310, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Código de Processo Penal, em seu artigo 310, parágrafo único, estabelece que:

“Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”

Já, o Estatuto Repressivo Brasileiro reza que:

“Artigo 23, II – Não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa.”

“Artigo 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

De uma breve leitura do auto de prisão em flagrante percebe-se que o requerente, em absoluto desespero, supostamente praticou a ação delituosa narrada, posto que o mesmo e sua família – esposa e dois filhos – encontravam-se para sofrer agressão injusta.

Bem sabemos não ser este o momento apropriado à discussão do meritum causae in juditium deducta. Todavia, não há como analisar-se o cabimento ou não de uma medida de cautela legal, sem ao menos uma perfunctória incursão cognitiva nos elementos fáticos trazidos nos autos.

Assim, insta destacar, conforme se constata do bojo da cópia da prisão em flagrante delito que o requerente, por volta das 23:30 horas encontrava-se em sua residência quando, então, ouviu um barulho oriundo do quintal. Pela janela pode constatar a presença de uma pessoa caminhando no interior de sua propriedade e, acreditando tratar-se de um ladrão, de posse de um revólver disparou um tiro que, por fatalidade, acabou atingindo o indivíduo em região vital e que, portanto, acabou por falecer.

Registre-se que o fato de ser a suposta vítima, um adolescente, em nada altera a caracterização da excludente de ilicitude acima elencada. A verdade é que, qualquer cidadão, em situação semelhante, teria agido da mesma forma, posto que inadmissível a presença de um ser desconhecido em sua residência, sem sua permissão e no horário em que o fato se deu – 23:30 horas.

A legítima defesa somente não poderá ser aceita quando se constata o abuso e a falsa alegação. Não é o que se percebe no presente caso. A excludente do artigo 25 do Código Penal é possível quando a pessoa encontra-se na iminência de sofrer uma agressão injusta, ainda que se empregue violência à pessoa, utilizando-a como único meio para reprimi-la.

Assim sendo, o fato presente demonstra perfeitamente cabível o reconhecimento da legítima defesa.

Neste sentido:

“A legítima defesa não é conceito absoluto; deve ser reconhecido desde que ao indivíduo era extraordinariamente difícil um procedimento diverso do que teve.” (RT 535-303-4).

Portanto, o requerente faz jus ao benefício da liberdade provisória, com fundamento no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

2. DO ARTIGO 310, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Por fim, ainda que inadmissível, em não sendo acolhidas as teses acima apontadas, cediço que a segregação provisória ofende a garantia constitucional da presunção de inocência, caso não se encontre devidamente fundamentada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Como tem entendido a jurisprudência mais afinada com os modernos princípios do Direito Repressivo, toda prisão provisória tem natureza cautelar, pressupondo, pois, a ocorrência do fumus boni juris e do periculum libertatis, que, por sua vez, devem vir demonstrados por elementos concretos, factíveis.

Assim, o status libertatis é o apanágio da pessoa humana e só pode ser sacrificado em situações especialíssimas.

Como pode se perceber de antemão, ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, como já observado.

Não há ameaça a ordem pública, porquanto o requerente não se revela perigoso, tendo bons antecedentes criminais e não demonstrando a instabilidade social que justifique a segregação.

Ademais, é possuidor de residência fixa, atividade lícita e família constituída, sendo pai de duas crianças. Assim, em liberdade não irá perturbar a instrução criminal e nem irá se furtar a eventual aplicação da lei penal.

Como se pode observar dos elementos informativos colacionados no auto flagrancial, verifica-se inexoravelmente a inexistência do fumus boni iuris, necessário a imposição de qualquer medida de cautela, notadamente a flagrancial, cujos requisitos materiais efetivamente não se encontram presentes.

Bem sabemos que, como já dito, a prisão provisória, por ser medida grave e excepcional, somente deve destinar-se a pessoas que ofereçam efetivo perigo à sociedade, o que não se verifica no presente caso. Portanto, o requerente faz jus ao benefício da liberdade provisória.

Neste sentido:

“...uma vez atendidas as exigências legais para a concessão da liberdade provisória, ou seja, a inexistência de motivo para decretação da prisão preventiva, e a primariedade e os bons antecedentes do paciente, esta constitui-se em um direito do indiciado e não uma mera faculdade do Juiz.” (RTJE 42/271 e RJTAMGM 18/389).

“Liberdade provisória. Direito de aguardar em liberdade o julgamento. Benefício negado. Constrangimento ilegal caracterizado. Réu primário, de bons antecedentes e residente no distrito da culpa. Fundamentação na não comprovação pelo acusado da inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Inadmissibilidade. Custódia que deve ser fundadamente justificada pelo juiz. Habeas corpus concedido.” (RT 634/366).

“Não havendo razões sérias e objetivas para a decretação da prisão preventiva e se tratando de réu primário, sem antecedentes criminais, com profissão definida e residência no foro do delito, é de lhe ser concedida a liberdade provisória, nos termos do artigo 310, § único do CPP.” ((RT 565/343).

Neste sentido é iterativa a jurisprudência de nossos Tribunais: RT 521/357, 512/340-382, 559/334, RJDTACRIM 40/321, etc.

Portanto, nada impede que seja concedida ao requerente a liberdade provisória.

Diante do exposto, ilógico mantê-lo preso provisoriamente.

DA LIBERDADE PROVISÓRIA – COM FIANÇA

Por fim, como derradeira argumentação, insta registrar que o requerente é merecedor da liberdade provisória com fiança, nos termos em que dispõe os artigos 322 e seguintes, do Código de Processo Penal, com direito a isenção de sua recolha, em razão de sua pobreza, conforme dispõe o artigo 325, § 1º, I, c.c. artigo 350 do mesmo estatuto.

Diante do exposto, ilógico mantê-lo preso provisoriamente.

DO ARTIGO 321 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

No mais, na mais remota possibilidade de não colhimento dos argumentos que acima foram colecionados, insta registrar que o suposto autor dos fatos faz jus ao benefício da concessão de liberdade provisória com a imposição de uma das medidas cautelares constantes do artigo 319 do Código de Processo Penal, observando-se, se o caso, a imposição conforme a gravidade do delito ao mesmo imputado.

III – DO PEDIDO

Por todas as razões expostas o requerente, ouvido o Ministério Público, requer:

  1. O relaxamento da prisão em flagrante delito, diante da ilegalidade acima apontada e, por consequência, a revogação da decisão que a converteu em prisão preventiva.

  2. Na remota hipótese de não acolhimento da pretensão supra, a concessão da liberdade provisória, com fundamento no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

  3. Subsidiariamente, a concessão da benesse, com fundamento no artigo 310, III, do mesmo Estatuto.

  4. Como remota hipótese a concessão da liberdade provisória com fiança, levando-se, em consideração, o que preceitua o artigo 325, § 1º, I do mesmo Codex.

  5. Por fim, se necessário, a concessão da liberdade provisória nos moldes do artigo 321, do mesmo instrumento legal.

  6. a imediata determinação de expedição de alvará de soltura, o que fará singela homenagem ao Direito e à Justiça.

Termos em que,

Espera deferimento.

Mogi das Cruzes, 03 de outubro de 2013.

Advogado

OABSP nº

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