01 - Empresário.Estabelecimento Empresarial

01 - Empresário.Estabelecimento Empresarial

(Parte 1 de 4)

LFG – EMPRESARIAL – Aula 01 – Prof. Alexandre Gialluca – Intensivo II – 31/07/2009

Empresário, Estabelecimento Empresarial

DIREITO EMPRESARIAL

HISTÓRICO

I– TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO (francesa)

Antes do novo Código Civil, tínhamos o Código Comercial de 1850, que adotou uma teoria, chamada Teoria dos Atos de Comércio, que é uma teoria francesa. É importante que você saiba que o Código Comercial foi subdividido em três partes:

  • Parte I – “Do Comércio em Geral”

  • Parte II – “Do Comércio Marítimo”

  • Parte III – “Das Quebras” – Tratava, de falência, de concordata.

O Código Comercial de 1850, que adotava a Teoria dos Atos de Comércio, o que tratava na Parte I, do capítulo “do comércio em geral”? Tratava da figura do comerciante e da sociedade comercial. Então, antes do Código Civil, o que nós tínhamos? Tínhamos o Código Comercial de 1850, que lá no seu Capítulo I, que tratava do comércio em geral, cuidava das figuras do comerciante e da sociedade comercial.

Para a Parte I, que tratava do Comércio em Geral, o Código Comercial de 1850 adotou a Teoria dos Atos de Comércio, que é uma teoria francesa. E com base nessa teoria foram criadas duas figuras interessantes:

  • Pessoa Física: Comerciante

  • Pessoa Jurídica: Sociedade comercial.

Então, quando o assunto era “comércio em geral”, era importante que você tivesse conhecimento da figura do comerciante e da figura da sociedade comercial. Quem era um e quem era outro?

O comerciante era a pessoa física.

A sociedade comercial era a pessoa jurídica.

Mas para que uma pessoa física fosse considerada comerciante ou para que uma pessoa jurídica fosse considerada uma sociedade comercial, o que era mais importante? Verificar qual era o tipo de atividade desenvolvida por eles. Se a pessoa física explorasse ou desenvolvesse atividade que era considerada por legislação como ato de comércio, então ele seria comerciante. Se a pessoa jurídica explorasse atividade considerada atividade mercantil, então ela seria uma sociedade comercial.

Então, o que tínhamos que analisar? O tipo de atividade explorada. Se a atividade fosse um ato de comércio, a pessoa jurídica seria uma sociedade comercial e a pessoa física seria um comerciante. A ANÁLISE era OBJETIVA! Como assim? Você tinha que analisar a atividade. A atividade praticada era considerada ato de comércio? Sim. Então, nesse caso, vai ser comerciante ou sociedade comercial. Você só poderia chamar alguém de comerciante ou de sociedade comercial se tivesse a presença dos seguintes elementos:

  • Habitualidade,

  • Finalidade lucrativa

  • O mais importante: teria que praticar atos de comércio.

Então, só era comerciante quem praticasse atos de comércio. Só era sociedade comercial pessoa jurídica que praticasse atos de comércio. O problema é que os atos de comércio não estavam no Código Comercial, estavam todos elencados em um regulamento, que era o Regulamento 737/1850. Eu tinha que pegar o regulamento e verificar se aquela atividade que e pessoa física ou jurídica estava ali explorando estava elencada no regulamento. Se não estivesse no regulamento, não era ato de comércio e se não era ato de comércio, não poderia ser nem comerciante e nem sociedade comercial. E esse regulamento trazia poucas situações. Havia poucos atos considerados atos de comércio. E quais eram esses atos? O Regulamento 737/1850, no seu art. 19, trazia os seguintes itens que elencava como atos de comércio:

  1. Compra e venda de bens móveis – então, se você tinha uma loja de carros, era uma atividade considerada ato de comércio (comerciante ou sociedade comercial).

  2. Atividade de câmbio – troca de moeda estrangeira

  3. Atividade bancária

  4. Atividade de transporte de mercadorias – qualquer um que praticasse atividade de transporte era, ou comerciante ou sociedade comercial.

  5. Fabricação e depósito de mercadorias – indústria em geral (considerada atividade mercantil)

  6. Espetáculos públicos

  7. Contratos marítimos

  8. Fretamento de navios

  9. Títulos de crédito em geral

Isso era um grande problema. Dá até para entender esse número pequeno de atividades em 1850, mas na nossa atividade atual, não dá para admitir só essas atividades como mercantis. Será que imobiliária é atividade comercial? Ela tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, só que a atividade que ela pratica é a compra e venda de bens imóveis. E essa atividade não estava no regulamento. Portanto, a imobiliária não poderia ser sociedade comercial. Outro exemplo: prestadora de serviço antes não era considerada sociedade comercial porque não estava elencava no regulamento de 1850 e, por isso, não poderia ser classificada como sociedade comercial.

Mas qual era o problema de não ser sociedade comercial? O problema é que antes do Código Civil, se uma empresa estava em crise, só podia pedir concordata se fosse sociedade comercial ou comerciante. Só esses tinham o benefício de uma concordata. A imobiliária em crise não podia pedir concordata. E esse era o problema enfrentado pelo direito empresarial.

Então, o Código Civil veio e tratou esse assunto de forma muito melhor, mais abrangente. Adotou uma nova teoria. Agora não se fala mais em Teoria dos Atos de Comércio. Antes de falar da nova teoria adotada, vamos ver como o Código Civil fez isso. Vejam o que diz o art. 2045, do Código Civil, questão que cai em prova (típico de exame oral) e você tem que saber. Imagina que o examinador te pergunta: “O Código Civil revogou totalmente o Código Comercial de 1850?” O art. 2.045 responde isso:

Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei nº 556, de 25 de junho de 1850.

O que o Código Civil revogou não foi a parte II e nem a Parte III do Código Comercial. Revogou apenas a Parte I, do Código Comercial!! O legislador civil revogou a Parte I do Código Comercial de 1850! Significa que o Código Civil não revogou totalmente o Código Comercial.

O Código Civil revogou a Parte III? Não. A Parte III já havia sido revogada pelo Decreto-Lei 7.661/45. Portanto, antes do Código Civil, o que tínhamos em vigor, era a Parte I e a Parte II. Importante ressaltar que esse Decreto-Lei já foi revogado também pela Lei 11.101/05 (Nova Lei de Falência).

O Código Civil revogou tão-somente a Parte I do Código Comercial, significando que a Parte II do Código Comercial, que trata do comércio marítimo, ainda está em vigor. Então, ficou:

  • Parte I – “Do Comércio em Geral”

  • Parte II – “Do Comércio Marítimo”

  • Parte III – “Das Quebras” – Tratava, de forma específica, do instituto da falência.

Em vigor, hoje, portanto, apenas a parte II, que trata do Comércio Marítimo. É muito raro um edital constar comércio marítimo. Mas se isso ocorrer, você tem que recorrer aos dispositivos do Código Comercial de 1850. Mas em que pese ser raro você encontrar esse tema no seu concurso, há uma questão interessante de ser abordada, até porque está voltando a entrar na moda em razão do que temos visto por aí. O Código Comercial de 1850, quando trata do comércio marítimo, traz um instituto interessante que o examinador costuma perguntar, que é a chamada arribada forçada. O art. 740, do Código Comercial de 1850 traz a chamada arribada forçada. O que vem a ser isso, lembrando que estamos tratando de comércio marítimo?

Arribada forçada – Quando um navio sai do porto, ele tem que ter o seu ponto de chegada previamente definido, assim como as paradas que vai efetuar ao longo da viagem (qual o porto que vai parar, qual o porto de chegada). O trajeto dele tem que estar previamente definido. Ele não pode, a princípio, parar em nenhum outro porto que não estivesse previamente definido antes de sua partida. Antes de iniciar a viagem, o trajeto já está todo traçado e o navio não pode parar em nenhum porto que não esteja previamente definido. Quando um navio faz isso, nesse caso, chamamos essa parada de arribada forçada. Ele vai ser forçado a parar em determinado lugar que não estava previamente definido. Mas isso só é possível ante a presença de justa causa. Como não faz parte da regra, como se trata de exceção, só se admite a arribada forçada quando presente uma justa causa. E qual é a justa causa prevista no Código Comercial de 1850, que cai na prova? É a do art. 741, que trata do receio ou temor fundado de ataque de pirata. Isso acaba caindo na prova e a gente pensa que é viagem do examinador. Mas isso é justa causa para a arribada forçada.

Art. 741 – são causas justas para a arribada forçada:

1 – falta de víveres ou aguada;

2 – qualquer acidente acontecido á equipagem, cargo ou navio, que impossibilite este de continuar a navegar;

3 – temor fundado de inimigo ou pirata.

Quando o Código Civil revoga a Parte I do Código Comercial, ele adota uma nova teoria. Cai por terra a Teoria dos Atos de Comércio (francesa) e adota a Teoria da Empresa (italiana).

II. TEORIA DA EMPRESA (italiana)

Quando adotamos uma nova teoria, nossa nomenclatura também vai ter que modificar. Não chamaremos mais de comerciante a pessoa física e não mais de sociedade comercial a pessoa jurídica. A partir de agora, fica assim:

  • Pessoa Física: Comerciante corresponde a EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

  • Pessoa Jurídica: Sociedade comercial corresponde a EMPRESÁRIO COLETIVO ou então, e é o caso mais comum nos manuais, SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

Só que agora, essa classificação tomou uma outra conotação. Significa que quem era comerciante virou empresário individual e quem era sociedade comercial virou sociedade empresária? Não! Nós vamos ver que agora, a análise não é mais objetiva. Você não fica mais só analisando o tipo de atividade. Você vai fazer também uma análise subjetiva (analisa-se a estrutura de quem está praticando a atividade). Você vai ter que analisar quem está exercendo a atividade e qual é o tipo de atividade. Agora não temos mais uma análise objetiva: praticou o ato é, não praticou o ato não é. Isso acabou! Agora a análise é muito mais abrangente, muito mais ampla.

E vamos analisar agora o conceito de empresário e de sociedade empresária do Código Civil.

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

1. CONCEITO

Quando analisamos o conceito, quero que você tenha em mente o seguinte: o conceito do art. 966 do Código Civil se aplica, tanto para a pessoa física, como também para a pessoa jurídica. Esse conceito que você vai analisar comigo agora, do art. 966 se aplica tanto para a pessoa física, quanto para a pessoa jurídica.

Daqui pra frente a nomenclatura será:

  • Pessoa Física: EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

  • Pessoa Jurídica: SOCIEDADE EMPREÁRIA (ou empresário coletivo)

Mas antes de começar a história, tem gente que está com dúvida. Tem gente que pensa: “Eu sou empresário individual, e eu tenho CNPJ. Se você diz que empresário individual é pessoa física e não pessoa jurídica, não estou entendendo isso...” O empresário individual tem CNPJ por uma única finalidade: para que ele tenha o mesmo tratamento tributário que a pessoa jurídica. Não é justo que a pessoa jurídica tenha uma alíquota pequena e a pessoa física que explora a mesma atividade que a pessoa jurídica, tenha uma alíquota muito superior. Como seria a concorrência nesse caso? Então, é só para que tenha o mesmo tratamento tributário, mas não é porque tem CNPJ que é pessoa jurídica. Vou dar um exemplo: condomínio tem CNPJ, mas condomínio não é pessoa jurídica. Então, o empresário individual, ainda que tenha o CNPJ não é considerado pessoa jurídica. É pessoa física que organiza de forma individual, sozinho, uma atividade empresária. Se ele quiser, sozinho, montar uma churrascaria, vai ser empresário individual. Se quiser montar, sozinho, um cinema, será empresário individual. Agora, se que quero ajuda de mais alguém, se eu quero um sócio, então vou ter que constituir uma pessoa jurídica. Nesse caso, eu vou ser sócio de uma pessoa jurídica.

Vamos considerar que eu, Alexandre, sou sócio do João. Montamos uma sociedade limitada. Quem vai explorar a atividade é a pessoa jurídica, não sou eu ou o João, mas é a sociedade que constituímos. Então, essa sociedade é uma sociedade empresária e eu, Alexandre, não posso ser considerado empresário individual. Eu sou sócio de uma sociedade empresária. Eu só vou ser empresário individual se eu, Alexandre, sozinho, sem a ajuda do João, organizar esta atividade empresarial que nós vamos analisar daqui pra frente. Então, quando eu, sozinho, de forma individualizada, organizo a atividade empresarial, sou empresário individual. Mas se faço isso com mais alguém, não sou empresário individual, mas sócio de uma sociedade empresária. Então quando você vai fazer seu crediário e o cara pergunta a sua profissão, você, sócio do João, na mesma hora diz: ‘sou empresário’. Mas isso é tecnicamente incorreto porque eu não sou empresário, eu seria empresário sem a ajuda de João e organizasse uma atividade empresarial. Mas como nós temos uma pessoa jurídica, eu sou sócio de uma sociedade empresária. O que eu posso colocar como profissão seria diretor, administrador, enfim, a atividade que eu exerço dentro da sociedade, mas não poderia dizer que sou empresário, já que empresário é aquele que, individualmente, organiza uma atividade empresarial.

Pergunta maldosa de segunda fase: “há desconsideração da personalidade jurídica para a empresa individual?” O que você responde? Como é que eu vou desconsiderar aquilo que não existe? Então, se o empresário individual não é pessoa jurídica não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica. Não existe personalidade jurídica. Não dá para desconsiderar aquilo que não existe. Só há desconsideração para a sociedade empresária, ela sim, pessoa jurídica.

Diante disso, eu quero que você analise a regra do art. 966, do Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Quem é considerado empresário (esse é o conceito de empresário)?

Empresário é todo aquele que profissionalmente exerce uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.”

Esse é o conceito do caput do art. 966, do Código Civil.

Profissional – Quando a lei traz a expressão ‘profissionalmente’, o que significa isso? Que só pode ser empresário quem pratica aquela atividade com habitualidade. É necessário que haja uma continuidade.É aquilo que é habitual. É necessário habitualidade. Para ser empresário ele tem que praticar aquela atividade com continuidade. Se eu vender meu carro hoje para pagar uma dívida que eu tenho junto ao banco do Brasil, eu não sou empresário do ramo de veículos porque essa atividade foi eventual. É necessário que haja uma continuidade. Eu fiz uma festa universitária. Quer dizer que eu sou empresário? Se essa festa foi algo eventual, esporádica, então, nesse caso, você não é empresário já que empresário é quem explora a atividade com continuidade com habitualidade. Além da habitualidade é necessário que ele exerça uma atividade econômica. O que significa isso?

Atividade Econômica – Significa atividade lucrativa. Para ser empresário tem que ter lucro. Esse é o objetivo do empresário: angariar lucro. A lei também exige que essa atividade seja organizada. Tanto é assim, que no direito civil, faz-se uma comparação entre associação e sociedade, sendo que a associação não tem finalidade lucrativa, a sociedade tem. A associação até pode ter finalidade lucrativa, mas como meio, não como fim.

Organização - Minha intenção é preparar para concurso público. O que interessa é o que cai na prova. O que vem a ser organização para concurso público? Eu quero que vocês anotem o posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho a respeito da organização: “Organização é a reunião dos quatro fatores de produção.” São quatro os fatores de produção:

  1. Mão-de-obra

  2. Matéria-prima

  3. Capital

  4. Tecnologia

Olha que informação preciosa. São quatro os fatores de produção. Na ausência de UM deles, não há mais que se falar mais em organização. Se, porventura estiver faltando um dos fatores de produção, não se fala mais em organização e isso é importante porque se não tem organização, olha o que acontece: não pode ser considerado nem empresário, se for pessoa física e nem sociedade empresária, pessoa jurídica. Vamos dar alguns exemplos:

Mão-de-obra é um fato de produção. Para Fábio Ulhoa, não havendo mão-de-obra contratada, seja no regime da CLT, profissional autônomo. Contratação é exigida! Não há Mão-de-obra contratada, não tem organização e sem organização, não pode ser considerado empresário. Essa regra do empresário se aplica, tanto para a figura do empresário individual quanto para a sociedade empresária

Eu fiz as trufas, eu embrulho as trufas e vendo as trufas. Eu tenho habitualidade (faço isso constantemente). Tenho finalidade lucrativa (quero remuneração por isso). Tem mão-de-obra contratada? Não. Se é assim, não tem organização e se não tem organização, não posso ser considerado empresário individual. É interessante porque tinha uma questão que caiu para delegado federal em 2004 e o examinador dizia que dois sócios montaram uma pizzaria, contrataram um chefe de cozinha e um motoboy. Se você entendesse que aquilo era uma sociedade empresária você responderia metade da questão. Eu e o Ronaldo montamos um barzinho(questão magistratura/DF), eu trabalho no barzinho e nos finais de semana é o Ronaldo. Ninguém foi contratado. O examinador perguntou: “que tipo de sociedade é essa?”. Esse barzinho tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, mas falta mão-de-obra. Se falta mão de obra, está ausente um fator de produção e, via de consequencia, não tem organização. Portanto, não será considerada uma sociedade empresária (e nem empresário individual). Vai ser o quê então? Vai ser sociedade simples, mas é assunto que veremos na próxima aula.

Esse posicionamento de Fábio Ulhoa tem sido adotado na maioria dos concursos: são necessários os quatro fatores de produção. Sem os quatro fatores, não se tem organização e não pode ser nem empresário individual e nem sociedade empresária. Porém, alguns concursos têm tratado essa questão de outra forma. Para alguns concursos, tem alguns doutrinadores que afirmam o seguinte sobre a organização. Eles afirmam o seguinte:

A organização ocorre quando a atividade-fim não depender exclusivamente da pessoa física empreendedora ou do sócio da sociedade.”

Quando é assim, há que se falar em organização. Se depende só do sócio a atividade-fim, essa não pode ser uma sociedade empresária. Quando o sócio de forma pessoal é quem exerce a atividade, na maioria das vezes, não será uma sociedade empresária. Mas, volto a dizer, a maioria dos concursos entende de outra forma: só há que se falar em organização quando houver a reunião dos quatro fatores de produção.

Questão de concurso: PFN/2006: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços” Isso está certo. Esse é o conceito de empresário.

Agora, já caiu na magistratura/PR a seguinte situação: “Empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços” O gabarito para essa questão saiu errado. Por que errado? Porque empresário não é só aquele que produz bens ou serviços. É também aquele que circula bens e circula serviços. Não constitui apenas a atividade empresarial a produção de bens ou de serviços. Quero que você lembre na hora da prova que circulação de bens ou de serviços também é atividade empresarial.

Para que fique muito claro, eu quero que você anote quatro exemplos de atividade empresarial nos moldes dessa regra do caput do art. 966, para que você entenda melhor isso.

  1. Volkswagen é uma sociedade empresária? Vamos analisar: tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, tem mão de obra, matéria prima, tecnologia. O que ela faz? Produção de veículos, ou seja, produção de bens. Produzir bens está no contexto? Então é sociedade empresária.

  1. Produção de Serviço: Banco – tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, tem mão de obra, matéria-prima, capital, tecnologia. Ou seja, possui organização. Isso está no contexto? Sim. O que o banco faz? Produção de serviços bancários. Então é uma sociedade empresária.

  1. Loja de roupas no shopping – faz circulação de bens. Tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, tem mão de obra (gerente, estoquista, vendedor), matéria-prima (roupas), capital, tecnologia. Possui organização. O que ela faz? Adquire a mercadoria na fábrica e leva para o consumidor final. Fez a ponte. Fez a intermediação, o que nós chamamos de circulação de bens. Circulação de bens está no contexto? Está. Então é um sociedade empresária, se for pessoa jurídica. Agora se for alguém sozinho, montando uma loja, é empresário individual.

  1. Agência de turismo – Se for pessoa jurídica, é sociedade empresária: tem habitualidade, atividade lucrativa, possui organização, etc. Ela faz circulação de serviço de hospedagem e circulação de serviço de transporte aéreo. Circulação de serviço está no contexto? Está. Então é sociedade empresária. Empresário é aquele que produz bens ou serviços ou também aquele que circula bens ou circula serviços.

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