Baixe Teoria do Ordenamento Juridico e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity! ORDENAMENTO JURÍDICO A Teoria do Ordenamento Jurídico foi criada por Norberto Bobbio. Ele partiu da estrutura criada por Kelsen, mas sem a preocupação amoralizante. • Estado e Ordenamento O Estado funda a unidade do Ordenamento, porém ele não é a única fonte produtora do Direito. Ele mesmo cria outras centrais de produção, como os órgãos executivos, entidades territoriais autônomas e/ou cidadãos particulares. • Ordenamento Jurídico A noção de Ordenamento vem da TGE, onde se discute a noção do Estado à luz do Direito e o Ordenamento como sistema de normas que mantém relações particulares entre si. • Estado de Direito Organização racional do poder político e da burocracia estatal. • Ordenamento e Sistema Normativo • Sistema (totalidade ordenada) É um conjunto de elementos diversos integrados entre si, acreditando essa integração ser harmônica e equilibrada. Existe uma estrutura e organização determinadas e compatibilidade entre seus elementos. • Sistema Jurídico (sistema normativo) • Estático – conteúdo das normas – matéria – ordem moral A validade das normas nesse sistema deriva do seu conteúdo substancial. Se valida a norma pelo juízo de valor acerca dela: a validade deriva do que ela prevê (ex.: se é justa ou não). • Dinâmico – autoridade de quem elabora – forma – Ordenamento Jurídico (Kelsen) Fundamentada na premissa de que a norma é valida devido a sua compatibilidade hierárquica com as demais normas do Ordenamento, e não dela individualmente. A validade da norma dentro desse ordenamento, também depende da legitimidade da autoridade que a criou. Se a autoridade surgiu de um processo consagrado pela Constituição, então a norma é válida. • Conteúdo do Ordenamento • Despurificação da Teoria Pura. • Conjunto ordenando de normas, que não engloba só leis positivas. • Não há ordenamento com uma só norma, pois um único juízo de qualificação não pode alcançar todas as ações possíveis. Além do mais, mesmo os ordenamentos mono-normativos trazem embutidos uma norma geral exclusiva (de uma regulamentação particular, tira- se várias outras ações possíveis): a) Tudo é permitido Corresponde ao sistema do Estado de Natureza hobbesiano que era composto por um único comando. Este sistema é incompatível com o Direito, pois este conjuga faculdades e obrigações. b) Tudo é proibido Inexeqüível pois inviabiliza a vida humana. c) Tudo é obrigatório Inviabiliza a vida social. • Problemas do Ordenamento: Característica Problema Unidade Hierarquia Coerência Antinomias Completude Lacunas • Unidade X Hierarquia • Unidade Prevê a indivisibilidade do Ordenamento, sendo ele um conjunto integrado de normas. • Hierarquia Normas dispostas em diferentes níveis. A hierarquia é o fator que irá garantir a unidade do Ordenamento pois os planos estão interligados. Assim as normas estão de acordo com as suas superiores criando um conjunto coeso. 1- Relação de Produção e Execução Entre as Normas a) Produção (normas do topo, que são derivadas do poder) Normas superiores fundamentam as inferiores. b) Execução (normas da base, que geram a idéia de dever) 2) Critério de Especialidade X Critério Cronológico: especialidade (específica e antiga) (geral e posterior) 3) Critério Hierárquico X Critério de Especialidade: depende do intérprete (superior e geral) (inferior e específica) • Completude do Ordenamento - Completude X Lacunas A completude se embasa num dogma, pelo qual cada fato social esta adequado por uma norma existente. Na realidade, isso é muito difícil de acontecer. Vez por outra, nos deparamos com situações - geralmente novas – em que o Ordenamento não está preparado para responder. • Bases da Completude • Glosadores (séc. XII) Introduziram o dogma da completude no Direito da Idade Média, pois eles se baseavam no estudo do Direito Romano (tido como um sistema completo). • Positivismo jurídico do Séc. XIX Esse processo iniciado pelos glosadores se cristaliza com os Códigos. • Lacunas São comuns, mas não desqualificam o Ordenamento. • Leis incapazes de disciplinar todas as condutas • Sistema aberto Tentativa do Ordenamento de resolver a questão das lacunas através dos princípios, valores e etc. • Antinomia ≠ Lacuna O Ordenamento funciona com a existência das lacunas, mas não pode confirmar a sua existência. Diferente no caso das antinomias que são apenas atritos entre normas, mas que tira a coerência do OJ. • Regras da Completude 1) O juiz é obrigado a julgar (Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição - art. 126 CPC) Se apenas os tribunais do Estado podem executar o Direito, então o juiz é obrigado a julgar qualquer caso, mesmo que não exista uma lei específica para este caso. Quando isso acontece, ele tem que recorrer às fontes secundárias do Direito. 2) Base – normas do ordenamento (arts. 126 e 127 CPC) Fontes Primárias e Secundárias. 3) Procedimentos de Integração (art. 4º LICC) São formados por analogias, costumes, princípios gerais de Direito, etc. Assim pode se admitir a inexistência das lacunas, não porque as normas abrangem todos os fatos, mas sim porque caso inexista a norma, utiliza-se algum procedimento de integração. Hermenêutica e Interpretação • Hermenêutica (dimensão científica) É o estudo dos processos de interpretação que constroem o significado semântico de cada norma. • Interpretação (dimensão técnica) Pode ter pontos de vista variados, como o dos juízes, dos advogados ou dos cidadãos, na perspectiva de achar a interpretação eficaz para a norma, cada um a seu favor. • Usos da interpretação – formação da convicção do juiz, compreensão dos negócios jurídicos e defesa dos direitos do cidadão (advogado). Hermenêutica = interpretação + construção • Sentido da Norma • Teoria subjetiva (referência histórica pois já foi superada) • base nos glosadores e no positivismo jurídico Como já vimos, os glosadores foram os juristas que retomaram o estudo do direito romano no ocidente; Na época do positivismo, a teoria subjetiva chegou no seu ápice. • apego excessivo à literalidade dos textos • pesquisa das motivações das normas (busca a vontade do legislador) Busca da mens legislatoris. • a opinião do intérprete fica pra um segundo plano. A teoria subjetiva tornou-se apenas uma referência histórica. Ela foi superada porque foi muito criticada: • A norma não pode refletir uma situação do passado (seu sentido deve ser dado pelo presente); • O processo legislativo envolve um jogo político circunstancial; • O texto jurídico é apenas uma expressão sintática. A construção semântica deve ficar a cargo do intérprete. • Teoria objetiva A lei é o ponto central. • Vontade da lei, como ente dotado de vida própria Importância da mens legis e da ratio legis para desvendar o sentido da lei no momento em que ela foi elaborada. • Revalorização do intérprete, pois é ele quem vai adequar as leis à dinâmica social, mudando a interpretação de uma lei no decorrer do tempo. • Art. 5º LICC – consagração da teoria objetiva no direito brasileiro Na aplicação do juiz, ele deve observar os fins sociais a que as normas se prestam e como alcançar o bem comum com elas. Ele também deve explicitar a finalidade da aplicação de uma determinada norma. • Interpretação nos negócios jurídicos (art. 122 do CC) Aplica-se a teoria subjetiva porque deve-se respeitar, no que trata de negócios jurídicos, o objetivo de quem manifestou a vontade. LEI MANIFESTAÇÃO DA VONTADE Processo legislativo presumidamente válido. Questão subjetiva que pode partir de pessoas leigas na Ciência do Direito (e não só dos legisladores). Ex: herança, doação. • Processos de Interpretação 1) Processos com base na escola da exegese Levam em consideração apenas a lei. A história não! Devido a utilização dos códigos, a escola se dedicou muito aos critérios interpretativos. 1.1) Processo gramatical, literal ou filológico Compreensão do que a lei diz. • 1º contato entre o intérprete e a norma (leitura de um texto jurídico) • A lei não contém palavras inúteis Merece a atenção do intérprete. 1.2) Processo lógico (focado no intérprete) • Relacionado ao plano lógico do conhecimento jurídico (lógica jurídica) Para se ter o conhecimento de uma norma, o intérprete deve saber distinguir os procedimentos lógicos a que a norma esta vinculada: se ela é geral ou específica; se existia antinomia ou não; etc. 1.3) Processo sistemático • Casos onde não se pode usar analogias 1) Normas excepcionais - norma especial gera antinomia com uma norma geral. 2) Normas que estabelecem privilégios ou limitam direitos 3) Se há enumeração de hipóteses - Taxativa: não cabe o uso da analogia (a lei diz: “salvo nas seguintes situações”; “exceto”; etc.) - Enumerativa: cabe o uso da analogia OBS: os direitos fundamentais não se localizam somente no art. 5 da CF. Eles estão espalhados, devendo ser buscados para preencher certas lacunas. Pressuposto Básico Finalidade Resultado Interpretação Extensiva (1) Existência de dis- positivo em lei Aplicação do sen-tido do texto (1 lei) Ampliação da regra existente (3) Analogia (2) Ausência de dispo- sitivo em lei Busca da norma aplicável ao caso (várias leis) Revelação de regra nova 1- Se refere à leis. A lei diz menos do que deveria ter dito, sendo caracterizado a fragilidade do parâmetro sintático. Assim, amplia-se o âmbito de validade da norma para além do que o texto prevê. 2- Processo de integração de lacuna. 3- O intérprete agrega conteúdo a norma. • Princípios Gerais do Direito Tradicionalmente, o último dos procedimentos de integração. • Dupla função - Fornecem as bases do direito positivo (processo dedutivo) Embasam uma matéria jurídica, que pode vir a ser regulamentada. - Preenchimento de lacunas (processo indutivo) Assegura a completude. • Conceito de Princípios Gerais do Direito Princípios são um conjunto de doutrinas valorativas embasadores dos conceitos (matéria jurídica). Esses conceitos irão se transformar em normas, que é a concretização formal dos princípios. PRINCÍPIOS > CONCEITOS > NORMAS • Natureza dos Princípios Gerais do Direito a) Princípios contidos implicitamente no ordenamento Visão neo-positivista. Mesmo que não estejam expressos em lei, são deduzidos. b) Princípios de direito comparado Analogia entre sistemas jurídicos diferentes, a fim de filtrar e de extrair pontos em comum estabelecendo, assim, os princípios. Quando a analogia se faz entre sistemas jurídicos contemporâneos, dizemos que é do tipo horizontal, e quando são de épocas diferentes, dizemos que é do tipo vertical. c) Princípios de direito natural * alguns associam ao Direito Romano (pouco comum hoje) * tendência atual – associação entre PGDs e o legado da cultura jurídica ocidental • Brocardos jurídicos São expressões construídas historicamente que traduzem princípios de Direito. • Conflito das Leis no Tempo • “Vacatio Legis” Silêncio do legislador: 45 dias (art. 1º LICC). É o período entre a formulação da lei e o momento em que ela passa a valer. Tem o objetivo de garantir um período de transição e adaptação à nova legislação. Esse período pré-determinado é uma presunção relativa, pois pode variar conforme a especificidade do legislador. • art. 2º - LICC – revogação de uma lei por outra Espécies do gênero revogação: • ab-rogação – revogação integral • derrogação – revogação parcial • revogação expressa ou explicita • revogação tácita ou implícita Tem caráter automático devido a vigoração de uma nova lei. Criou-se, então, uma antinomia solúvel de critério cronológico (eventualmente pode ser cronológico e hierárquico) que revogou a lei antiga. • Repristinação – não admitida no sistema brasileiro (art. 2º, § 3º LICC) Uma lei revogada não torna a vigorar, ainda que a lei responsável pela revogação também seja revogada. • Princípio da Irretroatividade da Lei (art. 5º, XXXVI CF) São formados por coisas protegidas pelo Estado. • Direito Adquirido (art. 6º, § 2º LICC) É um tipo de Direito que a lei assegura, de forma vitalícia, para pessoas que preencheram certos requisitos. Isto quer dizer que a pessoa tem a faculdade para requerer aquele direito que a lei assegura. • Ato jurídico perfeito (art. 6º, § 1º LICC) Alcançou a plenitude de seus efeitos na forma da lei. Pode ser melhor entendido como o exercício de um direito adquirido. • Coisa julgada (art. 6º, § 3º LICC) Decisão judicial para a qual não cabe recurso. Mesmo leis novas, não tem o poder de questionar decisões antigas. - Direito adquirido X expectativa de direito O segundo não é protegido pelo Estado. • Aplicação retroativa da lei a) Direito Penal (art. 2º CP) Quando cria-se um benefício para os réus, eles passam a usufruir deste benefício imediatamente, mesmo que tenham cometido os crimes antes. b) Leis interpretativas São as interpretações autênticas. A lei volta no tempo para interpretar coisas relacionadas àquela instituição a que se refere. Ocorre uma reavaliação. c) Leis abolitivas (anistia) Cria benefícios ao desconsiderar situações ocorridas. • Aplicação imediata da lei Atinge situações jurídicas em seu curso, não retroagindo (negócios jurídicos não-perfeitos) a) Normas Processuais Disciplina procedimentos processuais. b) Normas de Ordem Pública Disciplina procedimentos de interesse público. 1- A revogação tácita de uma lei nada mais é do que uma antinomia solúvel pelo critério hierárquico. É correta a afirmativa?