Contrato de construção, Notas de estudo de Direito Civil

Baixe Contrato de construção e outras Notas de estudo em PDF para Direito Civil, somente na Docsity! CONTRATOS EM ESPÉCIES Contrato de construção é todo ajuste para execução de obra certa e determinada, sobdireção e responsabilidade de um construtor, pessoa física ou jurídica legalmente habilitada para construir, que se incumbe dos trabalhos especificados no projeto, mediante condições combinadas com o proprietário. Caracteres constituintes de um contrato de construção: - Objeto:obra material certa e determinada; - Executor:pessoa física ou jurídica habilitada; - Beneficiário:proprietário do terreno, usuário ou outro interessado, etc; - Projeto aprovado:plantas e especificações (obedecendo normas técnicas e legais); - Condições particulares:prazos, cronogramas; - Preço e forma de pagamento. O contrato deve refletir as relações entre os envolvidos: •Especificam-se os serviços contratados ou produtos a serem fornecidos;•Estabelecem-se datas para início e término das atividades; •Fixam-se as formas de pagamento e demais itens de caráter econômico financeiro (reajustes,multas, prêmios, etc.). Requisitos de um contrato: Especificação dos contraentes; Objeto / Escopo; Documentos Anexos (proposta,especificações, edital ou convite etc.); Ordem de precedência; Obrigações do Contratado;Obrigações do Contratante; Prazos; Preço e reajustamento; Condições de medição e pagamento; Penalidades e responsabilidades; Regras para aceitação dos serviços; Garantias;Casos de suspensão e rescisão; Regras para solução de controvérsias. Perante o contrato o empreiteiro deverá possuir responsabilidades: Quanto aos riscos da obra; Quanto à solidez e segurança dos edifícios e outras construções consideráveis; Quanto à perfeição da obra; Quanto à responsabilidade pelo custo dos materiais; Quanto aos danos causados a terceiros. TIPOS:CONTRATOS DE EMPREITADA Contrato por empreitada é um contrato em que uma das partes (empreiteiro),mediante remuneração a ser paga pelo outro contraente (dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instruções do dono da obra e sem relação de subordinação.Nos termos do art. 610 do novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a empreitada pode ser apenas de mão-de-obra ou mista: responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados. “ “Art. 651. O depósito necessário não se presume gratuito. Na hipótese do art. 649, a remuneração pelo depósito está incluída no preço da hospedagem.” 5. Prisão do depositário infiel De acordo com o artigo5º da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: “LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” Por outro lado, estabelece o artigo 652 do Código Civil que o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a 1 (um) ano, e ressarcir os prejuízos, não importando se o depósito é voluntário ou necessário. No âmbito processual, o Código de Processo Civil quando trata da Ação de Depósito (artigos 901 e 902), determina que esta ação tem por fim exigir a restituição da coisa depositada. Na petição inicial instruída com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias: I - entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro; II - contestar a ação. Destaque-se que do pedido poderá constar, ainda, a cominação da pena de prisão até 1 (um) ano, que o juiz decretará na forma do artigo 904, parágrafo único do CPC. O réu poderá alegar, além da nulidade ou falsidade do título e da extinção das obrigações, as defesas previstas na lei civil. Por fim, a Súmula 619 do STF estabelece que “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito.” Com a edição da EC45/2004, que acrescentou um § 3º ao art. 5º, prevendo que os tratados internacionais em que o Brasil seja signatário, sobre direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à Emenda à Constituição. O Brasil é signatário do Tratado de São José da Costa Rica que proibe expressamente a prisão do depositário infiel. Este Tratado está consignado no Decreto-lei n. 911/1969. Assim, há que se aguardar as decisões neste aspecto dos Tribunais Superiores, eis que pairam dúvidas a respeito da constitucionalidade de tal previsão. Primeiro indaga-se se a EC n.45 irá atingir os tratados anteriores. Segundo, é saber se os tratados anteriores precisão da aprovação de 2/3 de cada Casa no Congresso para ter força de emenda à constituição. forma como esta vier a ser carregada em seu site pelo AUTOR, cabendo a este, com exclusividade, decidir sobre a composição e características gráficas da Obra, seu conteúdo, bem como capa e título. 2. O AUTOR e/ou a EDITORA poderão, a qualquer momento, cancelar este Contrato, sem qualquer ônus, de qualquer espécie, para a parte denunciante, mediante exclusão do cadastro da Obra na própria conta do AUTOR, quando então deverá ser observado, pela parte denunciante, um aviso prévio de 90 (noventa) dias para o seu término, contados a partir do aviso de cancelamento enviado para a outra parte. 4.2.1. Na hipótese de cancelamento deste Contrato, caso a EDITORA já tenha realizado a inscrição da Obra em algum programa governamental, na forma do item 2.5. acima, ainda que esta inscrição ocorra durante o período de aviso prévio acima assinalado, este Contrato permanecerá válido, especificamente para atender às exigências realizadas pelo ente governamental. Cláusula Quinta – Cessão e Transferência 1. As partes não poderão ceder este Contrato, no todo ou em parte, à exceção das empresas pertencentes ao grupo econômico da EDITORA, empresas controladas, controladoras, coligadas e/ou sob controle comum. 2. A EDITORA poderá, a seu exclusivo critério, utilizar quaisquer selos e/ou logotipos de quaisquer empresas pertencentes ao seu grupo econômico, incluindo, mas não se limitando às empresas com as quais a EDITORA mantém parceria comercial para edição e comercialização de seus títulos, a fim de adequar a comercialização da Obra dentro da linha editorial que melhor a representar no mercado. 5.2.1. Em que pese a prerrogativa da EDITORA de utilizar quaisquer selos de quaisquer das empresas pertencentes ao seu grupo econômico, não há, para a EDITORA, obrigação de utilização desses selos. Cláusula Sexta – Tributos 1. Os tributos relacionados ao presente Contrato serão devidamente retidos pela EDITORA, sendo certo, portanto, que esses valores serão abatidos dos direitos autorais que o AUTOR tiver a receber. Cláusula Sétima – Condições Finais 1. A falta de pronunciamento quanto a eventuais faltas cometidas, ou o não exercício pelas partes de quaisquer direitos em virtude deste Contrato não implicará em novação ou renúncia, por quaisquer das partes, de seu direito de denunciar quaisquer faltas subseqüentes, semelhantes ou não, nem de exercer quaisquer direitos futuros previstos neste Contrato. A parte tolerante poderá exigir da outra o fiel e cabal cumprimento deste Contrato a qualquer tempo. CONTRATO DE EDIÇÃO Arts. 53/67 da Lei 9.610/98 1) Generalidades: o contrato de edição tem importante finalidade: divulgação de obra literária, artística ou científica. Apesar dessa importância, trata-se de contrato que, em muitos ordenamentos, é atípico, formando-se pela fusão de elementos próprios de outros contratos. No Brasil, é contrato típico, regulado, atualmente, pela Lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais. 2) Conceito: contrato pelo qual o autor de obra literária, artística ou científica concede ao editor o direito exclusivo (protegido pela CF/88, art. 5º, XXVII) de publicá-la e explorá-la; também é edição o contrato pelo qual um autor se obriga a elaborar uma obra literária, artística ou científica, sob encomenda de quem se compromete a publicá-la e divulgá-la e a quem cede os direitos autorais. Obs.: a edição é, em regra, um contrato empresarial, já que a atividade da editora tem puramente finalidade lucrativa, embora seja possível a publicação de obra sem o propósito de explorá-la economicamente. Obs. 2: o editor não é necessariamente quem realiza o trabalho gráfico ou tipográfico. 3) Características: bilateral, consensual e oneroso. Obs.: a remuneração do autor será convencionada; se não houver convenção, será arbitrada com base nos usos e costumes. 4) Obrigações das partes: 4.1) Do autor: i) entregar a obra prometida; ii) o autor não pode dispor da obra, total ou parcialmente, enquanto não se esgotarem as edições contratadas; Parágrafo único. É vedada a publicação parcial, se o autor manifestou a vontade de só publicá-la por inteiro ou se assim o decidirem seus sucessores. Art. 56. Entende-se que o contrato versa apenas sobre uma edição, se não houver cláusula expressa em contrário. Parágrafo único. No silêncio do contrato, considera-se que cada edição se constitui de três mil exemplares. Art. 57. O preço da retribuição será arbitrado, com base nos usos e costumes, sempre que no contrato não a tiver estipulado expressamente o autor. Art. 58. Se os originais forem entregues em desacordo com o ajustado e o editor não os recusar nos trinta dias seguintes ao do recebimento, ter-se-ão por aceitas as alterações introduzidas pelo autor. Art. 59. Quaisquer que sejam as condições do contrato, o editor é obrigado a facultar ao autor o exame da escrituração na parte que lhe corresponde, bem como a informá-lo sobre o estado da edição. Art. 60. Ao editor compete fixar o preço da venda, sem, todavia, poder elevá-lo a ponto de embaraçar a circulação da obra. Art. 61. O editor será obrigado a prestar contas mensais ao autor sempre que a retribuição deste estiver condicionada à venda da obra, salvo se prazo diferente houver sido convencionado. Art. 62. A obra deverá ser editada em dois anos da celebração do contrato, salvo prazo diverso estipulado em convenção. Parágrafo único. Não havendo edição da obra no prazo legal ou contratual, poderá ser rescindido o contrato, respondendo o editor por danos causados. Art. 63. Enquanto não se esgotarem as edições a que tiver direito o editor, não poderá o autor dispor de sua obra, cabendo ao editor o ônus da prova. § 1º Na vigência do contrato de edição, assiste ao editor o direito de exigir que se retire de circulação edição da mesma obra feita por outrem. § 2º Considera-se esgotada a edição quando restarem em estoque, em poder do editor, exemplares em número inferior a dez por cento do total da edição. Art. 64. Somente decorrido um ano de lançamento da edição, o editor poderá vender, como saldo, os exemplares restantes, desde que o autor seja notificado de que, no prazo de trinta dias, terá prioridade na aquisição dos referidos exemplares pelo preço de saldo. Art. 65. Esgotada a edição, e o editor, com direito a outra, não a publicar, poderá o autor notificá-lo a que o faça em certo prazo, sob pena de perder aquele direito, além de responder por danos. Art. 66. O autor tem o direito de fazer, nas edições sucessivas de suas obras, as emendas e alterações que bem lhe aprouver. Parágrafo único. O editor poderá opor-se às alterações que lhe prejudiquem os interesses, ofendam sua reputação ou aumentem sua responsabilidade. Art. 67. Se, em virtude de sua natureza, for imprescindível a atualização da obra em novas edições, o editor, negando-se o autor a fazê-la, dela poderá encarregar outrem, mencionando o fato na edição. Capítulo II Da Comunicação ao Público Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. § 1º Considera-se representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou não, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de freqüência coletiva ou pela radiodifusão, transmissão e exibição cinematográfica. § 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero- musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. § 3º Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas. § 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. § 5º Quando a remuneração depender da freqüência do público, poderá o empresário, por convênio com o escritório central, pagar o preço após a realização da execução pública. § 6º O empresário entregará ao escritório central, imediatamente após a execução pública ou transmissão, relação completa das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores, artistas e produtores. CONTRATO DE EMPREITADA - Conceito: “Empreitada é o contrato em que uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar certo trabalho para outra (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração global ou proporcional ao trabalho executado” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. III, p. 315). - Partes: i) Empreiteiro: é quem executa a obra; é o devedor da obra e o credor da remuneração; presume-se que seja um expert em seu ofício; ii) Dono da obra: é quem ordena sua execução e paga o preço; é o credor da obra e o devedor da remuneração; presume-se que tenha da consecução da obra apenas o senso comum. - Objeto: tarefa, trabalho, obra. Observa Orlando Gomes (Contratos, p. 364) que o significado de “obra” é vasto, podendo esse substantivo referir-se a todo resultado que se pode obter pela atividade ou pelo trabalho. No conceito de empreitada, todavia, o objeto “obra” deve ter significado um pouco mais restrito, podendo abarcar, todavia, desde uma obra material (uma edificação, uma roupa, uma estrada) até uma obra intelectual (um projeto, um livro), isto é, o objeto da empreitada pode ser material ou imaterial. Importa, no entanto, que seja lícito, como, de resto, em todo e qualquer negócio jurídico (CC, art, 104). - Forma: livre. Não se trata de um contrato solene. Portanto, as partes podem celebrá-lo por qualquer meio, inclusive de modo verbal. Há determinadas obras que, por sua complexidade e pela quantidade de instruções a serem passadas ao empreiteiro, pedem forma escrita. Ela não é, todavia, obrigatória. - Remuneração: é essencial no contrato de empreitada. Caso não exista remuneração, pode-se ter um contrato de mandato ou doação, mas não existirá empreitada. - Distinções: O contrato de empreitada distingue-se do contrato de trabalho e do contrato de prestação de serviços. Nestes últimos, a atividade é a prestação imediata, enquanto, na empreitada, tem-se por meta o resultado final, a obra. A distinção, portanto, é feita com maior segurança pela finalidade do contrato, que, na empreitada, é a obra pronta. O contrato de empreitada, mesmo em sua modalidade mista, também não se confunde com a compra e venda. Na empreitada com fornecimento de material, o dono da obra não está simplesmente adquirindo ao empreiteiro os materiais por ele fornecidos. Sua intenção é obter a obra pronta, para a qual os materiais foram transformados. Ex.: um terno em que o alfaiate forneça o tecido e os aviamentos. Na compra e venda, a obrigação principal consiste em um dare, enquanto, na empreitada, consiste em um facere. - Qualificação: contrato bilateral (ou sinalagmático), oneroso, consensual e comutativo, podendo, no entanto, assumir caráter aleatório. - Espécies (art. 610 do Código Civil): i) Empreitada de lavor: o empreiteiro contribui para a obra apenas com seu trabalho; essa é a modalidade no silêncio do contrato, tendo em vista o que prevê o art. 610, § 1º; ii) Empreitada mista (ou com fornecimento de materiais): o empreiteiro contribui com trabalho e material; exige previsão expressa no contrato. - Classificação quanto à remuneração: i) a retribuição do empreiteiro pode ser estipulada para a obra inteira, sem levar em conta o fracionamento da atividade ou do resultado; embora assim fixado, o preço pode ser pago em prestações; ii) a remuneração pode ser fracionada, levando em consideração as partes em que se divide a obra, se ela tiver essa natureza ou for das que se determinam por medida; essa será a modalidade, no silêncio das partes, tendo em vista o que dispõe o art. 614; iii) empreitada com reajustamento: é consenso na doutrina que as partes podem convencionar o reajustamento da remuneração, em decorrência do aumento ou diminuição do preço dos componentes da obra (mão-de-obra e materiais); iv) empreitada sem reajustamento: essa é a modalidade padrão, prevista no art. 619 do Código Civil. Prevê esse dispositivo que o empreiteiro, salvo disposição em contrário, não terá direito a exigir acréscimo no preço, mesmo em caso de alteração no projeto, a não ser que estas decorram de ordens escritas do dono da obra, ou se este, presente à obra, não podia ignorar o que estava acontecendo. Convém lembrar que, mesmo sem cláusula de reajustamento, o dono da obra pode pedi-lo, caso haja diminuição no preço da mão de obra ou dos materiais superior a um décimo do preço global ajustado (art. 620); v) empreitada por preço de custo: trabalho com mão de obra e materiais, mediante restituição do despendido pelo empreiteiro, mais o lucro assegurado. Obs.: é perfeitamente aplicável à empreitada o instituto da resolução por onerosidade excessiva, tratado nos arts. 478 e ss. do Código Civil. O art. 619 prevê, em princípio, a imutabilidade da remuneração do empreiteiro, mesmo em caso de alteração no projeto. Já o art. 620 admite a diminuição do preço, caso haja minoração do valor dos componentes da obra em mais de um décimo do valor global. A distinção, em princípio, poderia parecer ofensa à igualdade das partes contratantes. No entanto, o empreiteiro se presume especialista e deve suportar o risco de majorações previsíveis que lhe diminuam o lucro. No entanto, caso sobrevenham acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, a parte prejudicada (qualquer delas) poderá invocar o art. 478. O mesmo se diga para os vícios que invalidam o contrato, como, v.g., a lesão (art. 157). Em outras palavras, se alguém, sob premente necessidade, ou por inexperiência, contratar uma empreitada assumindo obrigação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, o negócio é anulável. - Efeitos do contrato de empreitada: i) Para o dono da obra: a) obrigação de pagar o preço, sob pena de suspensão da execução (art. 625, I) resolução do contrato ou cobrança executiva (arts. 474 e 475) e direito de retenção (hipótese controvertida); b) obrigação de recebê-la, não podendo haver recusa arbitrária (arts. 615 e 616); c) obrigação fornecer material, na empreitada de lavor. d) obrigação genérica de não dar causa à suspensão da execução da empreitada (arts. 624 e 625, I). ii) Para o empreiteiro: a) obrigação de executar a obra de acordo com as instruções recebidas e entregá- la no prazo e pela forma previstos (no contrato ou pelos costumes); b) direito de receber a remuneração; c) direito de constituir em mora o dono da obra, ou consigná-la judicialmente; d) obrigação de fornecer material, quando previsto no contrato ou na lei; e) obrigação de pagar pelos materiais que recebeu e inutilizou por negligência ou imperícia; f) direito de ser indenizado em caso de suspensão injustificada da obra (art. 624); g) direito de suspender a execução, nas hipóteses do art. 625. - Responsabilidade do Empreiteiro: Art. 618: i) Empreitada de construção; ii) empreitada mista; iii) resultar o prejuízo de fato que comprometa a solidez ou a segurança da obra; iv) o prejuízo deve resultar dos materiais empregados ou do solo. Reunidos esses requisitos, a responsabilidade será de 5 (cinco) anos, mas a ação deverá ser proposta no prazo de 180 dias, sob pena de decadência. A jurisprudência vinha, no regime do Código anterior, ampliando essa responsabilidade. Assim, o período de garantia serve para os casos de responsabilidade sem culpa. Havendo culpa, o prazo para reclamação seria aquele das indenizações em geral. Assim, no regime do Código de 2002, o prazo para a responsabilidade com culpa seria o do art. 618 somado ao do art. 206, § 3º, V. Uma vez caracterizada, no contrato de empreitada, uma relação de consumo, incide a regra do art. 27 do CDC (prazo prescricional de 5 anos, por fato do produto). - Riscos: Tipicidade Denominação Artigos do Código Civil Definição Observações Típico Contrato de compra e venda 481 - 532 (CC) Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.4 A compra e venda pode receber cláusulas especiais. Dentre as citadas no código, há: vi) Compra e venda sujeita à retroven da vii) Compra e venda a contento viii) Compra e venda sujeita a prova ix) Compra e venda com preferên cia (ou preempç ão) x) Compra e venda sob reserva de domínio xi) Compra e venda de docume ntos5 Típico Contrato de troca ou permuta 533 Difere da compra e venda por haver, aqui, troca de dois objetos (i.e., não há presença de dinheiro)6 --- Típico Contrato estimatório 534-537 (CC) Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica --- Tipicidade Denominação Artigos do Código Civil Definição Observações autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir- lhe a coisa consignada.7 Típico Contrato de doação 538-564 Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.8 O CC considera a doação enquanto contrato. Todavia, a doutrina oscila em classificá-la deste modo. Típico Contrato de locação de coisas 565-578 Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.9 É regra geral, que vem especificada em outros corpos legislativos, como a Lei do Inquilinato.10 Típico Contrato de comodato 579-585 O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.11 --- Típico Contrato de mútuo 586-592 O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.12 --- Típico Contrato de prestação de serviço 593-609 Toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial pode ser contratada mediante retribuição.13 --- Típico Contrato de empreitada 610-626 O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.14 --- Tipicidade Denominação Artigos do Código Civil Definição Observações Típico Contrato de depósito 627-652 Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.15 É possível dividir o depósito em: iii) Depósit o voluntár io; iv) Depósit o necessár io]]; v) Depósit o irregular ]]. Típico Contrato de mandato 653-692 Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses.16 Não confundir com Mandado judicial Típico Contrato de comissão 693 - 709 O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente.17 --- Típico Contrato de agência e distribuição 710 - 721 Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser --- Tipicidade Denominação Artigos do Código Civil Definição Observações alugando (à empresa) tal bem. Ao fim do prazo de locação, nasce ao locatário duas opções: renovar o contrato de locação ou comprar o bem pelo preço residual (isto é, descontado os alugueis já pagos) 27 Atípico Contrato de faturização (factoring) --- Pelo contrato de faturização, uma empresa especializada no ramo adquire créditos faturados por um empresário, sem direito de regresso contra o mesmo. A empresa de factoring é quem assume os riscos da cobrança e mesmo insolvência, sendo seu lucro pautado na diferença entre o valor pago à faturizada e o valor pago ao comprador.27 --- Atípico Contrato de franquia (franchising) --- Pelo contrato de franquia, uma empresa produtora permite que outra empresa faça uso de sua marca (ou insígnia), fornecendo aquela a esta mercadorias e presração de serviços pagos.27 --- Atípico Joint venture --- Joint venture é uma associação ou consórcio de empresas, sem caráter definitivo, para a realização de determinado empreendimento comercial, dividindo- se obrigações, lucros e responsabilidades - exemplo do consórcio --- Tipicidade Denominação Artigos do Código Civil Definição Observações de empresas. As partes integrantes permanecem independentes e conservam personalidade jurídica própria, mas, na vigência da associação, cada uma delas é responsável pela totalidade do empreendimento em causa. 27 Atípico Contrato de risco --- No contrato de prestação de serviço com cláusula de risco, o contratado presta o serviço ou realiza os investimentos necessários a um negócio ou atividade, abdicando temporariamente de remuneração, na expectativa de participar de lucros futuros. O contratante se preserva de qualquer responsabilidade pelo eventual insucesso do negócio, assumindo o contratado todos os riscos. Geralmente esse tipo de contrato aplica- se a pesquisa e prospecção de petróleo, sendo as partes contratantes o governo de um Estado nacional e uma empresa petroleira estrangeira.28 29 30 31 --- Atípico Contrato de transferência de tecnologia (''know how'') --- Por este contrato, uma parte obriga-se a transferir conhecimentos exclusivos (geralmente técnicos) seus à outra --- Tipicidade Denominação Artigos do Código Civil Definição Observações parte. 27 Atípico Contrato de projetos industriais (engineering) --- Por este contrato, uma parte se obriga a realizar um projeto industrial ou grandes obras de infraestrutura. Pode ter por fito implantação, ampliação ou modernização de uma empresa. Em sentido lato, reúne outros três contratos: (I) contrato de engenharia stricto sensu; (II) contrato de gestão de compras; e (III) contrato de construção. 27 32 --- Atípico Contrato de comercialização de programa de computador (software) --- Por este contrato, permite-se que haja comercialização de um conjunto organizado de instruções técnicas para tratamento informatizado de informações. 27 --- Há o pressuposto de que as duas coisas se equivalem, mas a diferença de valores no tocante aos bens não desvirtua a natureza do contrato. Pode haver complementação em dinheiro, não sendo este o objeto predominante do contrato, quando realizada a troca entre coisas de valores diferentes. É o que se denomina “torna”. O valor em dinheiro deve ser menor que a coisa ou bem que se pretende trocar. Quando uma das partes faz complementação em dinheiro, a troca não se converte em compra e venda, salvo se a coisa que integra o preço for secundária ao objeto do contrato. 1.8 – OBSERVAÇÃO O CONTRATO DE TROCA TAMBÉM PODE SER CHAMADO DE PERMUTA, CÂMBIO OU ESCAMBO. PORÉM, TAIS DENOMINAÇÕES TORNARAM-SE MAIS APROPRIADAS A DETERMINADOS TIPOS DE TROCA: - Escambo: troca internacional de bens e serviços - Câmbio: troca de moedas - Permuta: troca de imóveis Contrato Estimatório: Podemos utilizar o conceito legal do art. 534. É também conhecido como contrato de venda em consignação. É utilizado na venda de carros e eletrodomésticos usados, bem como na de quadros e obras de arte. Não se aplica a imóveis. Exs: João quer vender seu carro e deixa nessas lojas de veículos que se vê pela cidade, ou José é pintor e deixa seu quadro numa galeria para exposição. O código chama de “estimatório” pois o consignante (dono da coisa) estima o preço mínimo para venda pelo consignatário (dono da loja ou galeria). A venda por mais do que o preço estimado é lucro para o consignatário. Se o objeto não for vendido no prazo fixado entre as partes, o consignatário pode comprá-lo pelo preço estimado ou então devolver a coisa ao consignante (é obrigação facultativa do consignante, vide 534, in fine). O contrato estimatório é contrato real, não se forma antes da entrega da coisa (534 – sublinhem “entrega”). Além de real, é oneroso (não é gratuito), comutativo (não é aleatório) e bilateral (não é de efeito unilateral). O CE difere do mandato pois neste se autoriza alguém a agir em seu próprio nome (ex: contratar advogado para me representar em Juízo, 653), já no CE o consignatário atua em nome próprio perante terceiros compradores. Para evitar fraudes, se a coisa consignada for destruída (ex: incêndio) ou roubada o prejuízo será do consignatário, que terá que pagar o preço estimado ao consignante (é mais uma exceção ao res perit domino, 535). Deve o consignatário então fazer seguro da coisa. O consignante permanece como dono até um terceiro ou o consignatário comprar a coisa, de modo que o consignatário só tem a posse, e não a propriedade da coisa que está exposta a venda (536). A tradição ao consignatário não lhe transfere a propriedade. Apesar de permanecer proprietário até a coisa ser vendida, o consignante perde a faculdade de disposição ( = jus abutendi do 1.228). Será estudado em Direitos Reais que a propriedade é a soma de três faculdades: uso, fruição e disposição. Mas uma vez celebrado o CE o proprietário/consigante perde até o direito de dispor do bem, salvo se a coisa não for vendida e retornar às suas mãos (537). O consignatário tem assim posse com a faculdade de dispor da coisa, e vender a quem quiser. Se o proprietário quiser recuperar a coisa antes do prazo ajustado do CE, o consignatário pode impedir ajuizando ação de manutenção de posse. 1. CONCEITO O contrato estimatório recebe tal nome a medida que o consignante atribui a coisa um valor, isto é um valor de estima. Há controvérsias doutrinárias sobre a figura do contrato estimatório no direito Romano, porém o mesmo não era completamente ignorado pelo direito romano. Todavia acredita- se que este instituto, que constituí-se em uma inovação no Código Civil de 2002, parte do que já era apreciado pelo direito romano. Sob denominação equivocada, o citado contrato é conhecido popularmente como “venda sob consignação”, prática habitual antes mesmo do advento do novo Código Civil brasileiro. Não se constituía em prática ilegal, porém não havia tutela legal que visasse este instituto. Afim de contempla-lo no novo código, o legislador usou como base o Código Civil da Itália, como verificamos em análise comparativa dos artigos 534 á 537 do Código Civil brasileiro que reproduz em grande parte os artigos 1556 à 1558 do Código Civil italiano. Segundo Dr. Paulo Netto Lobo, doutor em direito pela USP (¹), o contrato estimatório se desenvolve da seguinte forma: “ No contrato estimatório, o proprietário ou possuidor, denominado consignante, faz entrega da posse da coisa a outra pessoa, denominado consignatário, cedendo-lhe o poder de disposição, dentro do prazo determinado e aceito por ambos, obrigando-se o segundo a pagar ao primeiro o preço por este estimado ou restituir a coisa. Há o intuito de alienar a coisa, que um tem, e a livre disponibilidade, que tem o outro. O consignatário tem a posse própria que se separou do proprietário ou consignante.” Verifica-se desta forma, os dois pólos desta relação jurídica, as figuras do consignante e do consignatário, assim a definir: a) Consignante: É de fato o proprietário da coisa consignada, trata-se do que sede a pose ao consignatário, abrindo mão de dispor da coisa durante determinado periodo e passando tal atribuição a um terceiro, o já citado consignatário, mediante a submissão deste contrato permaneceram. Em vista que nosso Código Civil teve os artigos do referido contrato praticamente “transcritos” da legislação italiana, tais controvérsias também ocorrem no nosso contexto. Fora as controvérsias doutrinárias são certas afirmar quanto à natureza jurídico que o contrato estimatório é típico, bilateral, oneroso e real. Como detalharemos a seguir: a) Típico: Possui definição, previsão, tutela legal. Tal contrato é apreciado pela legislação civil brasileira. Tipificado. b) Bilateral: Possui dois pólos, como já vimos em tópicos anteriores. Duas figuras caracterizam este contrato (consignante e consignatário). c)Oneroso: Pois há sacrifício patrimonial de uma das partes e em conseguinte uma vantagem da outra. d) Real : Se caracteriza apenas quando há tradição, quando a coisa é entregue ao consignatário.Porém a entrega da coisa no contrato estimatório, não produz os efeitos como a transferência da propriedade, isto é, ainda que o contrato seja real, não produz efeitos reais. Cabe neste momento, citar que para Pontes de Miranda ( ³ ), o contrato estimatório é consensual, pois conclui que antes mesmo de ser feita a tradição o contrato estimatório pode ocorrer. 4. OBJETOS DE CONTRATO ESTIMATÓRIO Para alcançar a finalidade do contrato se faz necessário a posse física da coisa, para ter disposição de tal, assim transferi-la a um terceiro interessado. Fazendo um paralelo com a relação de compra e venda, podemos notar que, nem todo objeto suscetível nesta estará da mesma forma disponível para o contrato estimatório. As coisas imóveis, não são passiveis de serem objetos do contrato estimatório, uma vez que destes não temos uma tradição real (traditio ficta), não tendo assim um pressuposto essencial, que é a circulação do bem entre o consignante e o consignário. A coisa pode ser especifica, singular ou genérica, não há qualquer impedimento de que se trate de bem fungível, porém os bens imateriais ( direitos autorais), não são objetos do contrato em questão. Para que seja objeto de contrato estimatório, este tem que ser passível à alienação, uma vez que os direitos imateriais não se enquadram nesta situação, segundo a legislação brasileira, os mesmos não são elencandos no que concerne a consignação. Os bens imateriais (por exemplo, os direitos de autor) não podem ser objeto de contrato estimatório. No direito brasileiro, os contratos de alienação desses bens são definidos taxativamente, seja para cessão, concessão de uso ou licenciamento. Esses bens são insuscetíveis de tradição física, porque destituídos de corpos físicos. 5. OBRIGAÇÕES DO CONSIGNANTE E DO CONSIGNATÁRIO a) Consignante · Garantir ao consignário a disponibilidade da coisa entregue; · Abster-se de qualquer ato que possa dificultar de alguma forma que o consignatário possa dispor do bem; · Responder pelos vícios da coisa, dos riscos de evicção perante o adquirente; · Não interferir nos procedimentos adotados pelo consignatário; · Uma vez que o contrato ajustado entre o consignatário e o adquirente é res inter allios em face do consignante, este não poderá recusar ou modificar as condições ajustadas. b) Consignatário · Contração de dívida e obrigação alternativa, isto é, dentro do prazo deverá pagar ou restituir a coisa; · Se passado o prazo estipulado, o consignatário deverá pagar a coisa tendo o não vendido a mesma; · O consignatário estará responsável pela coisa enquanto estiver em sua posse; · Caso o consignatário restitua a coisa com dano, este será obrigado a indenizar o consignante ao correspondente; · Mesmo que não haja culpa do consignatário, se a coisa se perder, este será obrigado a pagar por esta. 6. DURAÇÃO DO CONTRATO O contrato estimatório é sempre feita a termo, isto é, com prazo determinado, o consignatário só possui a posse da coisa durante o tempo estipulado. Acabado o prazo, não havendo pagamento do preço ou restituição da coisa consignada, o domínio é transferido ao consignatário, que ficará obrigado a pagar o preço estimado, o não pagamento nestes termos constitui-se em inadimplemento, sendo passíveis as consequências, tais como mora. Não se considera inadimplente o consignatário que dentro do prazo se recusa a vender a coisa, não podendo o consignante obriga-lo. DOAÇÃO I – CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE DOAÇÃO Doação é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra – Código Civil, artigo 538. Do conceito legal ressaltam os seus traços característicos: a) a natureza contratual; b) o animus donandi, ou seja, a intenção de fazer uma liberalidade; c) a transferência de bens para o patrimônio do donatário; d) a aceitação deste. O primeiro nem precisaria, a rigor, ser mencionado, pois o fato de a doação estar regulada no capítulo dos contratos em espécies já evidencia a sua natureza contratual e, ipso facto, a necessidade da aceitação, cuja menção foi dispensada. Mas o legislador o inclui para demonstrar ter optado pela corrente que a considera um contrato, diferentemente do direito francês. Na realidade, dois são os elementos peculiares à doação: a) o animus donandi (elementos subjetivo), que é a intenção de praticar uma liberalidade (principal característica); b) a transferência de bens, acarretando a diminuição do patrimônio do doador (elemento objetivo) A doação constitui ao inter vivos. Trata-se de um contrato, em regra, gratuito, unilateral, consensual e solene. Gratuito, porque constitui uma liberalidade, não sendo imposto qualquer ônus ao encargo ao beneficiário. Será, no entanto, oneroso, se houver tal imposição. Unilateral, porque cria obrigação para somente uma das partes. Contudo, será bilateral, quando modal ou com encargo. Consensual, porque se aperfeiçoa com o acordo de vontade entre o doador e donatário, independentemente da entrega da coisa. Mas a doação manual (de bens móveis de pequeno valor) é de natureza real, porque o seu aperfeiçoamento depende da incotinenti tradição destes (Código Civil – artigo 541 – Parágrafo Único). Em geral solene, porque a lei impõe a forma escrita (Código Civil - artigo 541 – Caput), salvo a de bens móveis de pequeno valor, que pode ser verbal (Código Civil - Artigo 541, Parágrafo Único). O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito as conseqüências da evicção ou do vício rebiditório (Código Civil , artigo 552 – 1ª parte), pois não seria justo que surgissem obrigações para quem praticou uma liberalidade. Mas a responsabilidade subsiste nas doações remuneratórias e com encargo, até o limite do serviço prestado e do ônus imposto. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito a evicção, salvo convenção em contrário (Código Civil - artigo 552 – 2ª parte). A aceitação é indispensável para o aperfeiçoamento da doação e pode ser expressa tácita ou presumida. Em geral vem expressa no próprio instrumento. Mas não é imprescindível que seja manifestada simultaneamente à doação, podendo ocorrer posteriormente. É tácita quando revelada pelo comportamento do donatário. Este não declara expressamente que aceita o imóvel que lhe foi doado, mas, por exemplo, recolhe a sisa devida, demonstrando, com isso, a sua adesão ao ato do doador, ou, embora não declare aceitar a doação de um veículo, passa a usá-lo e providencia a regularização da documentação, em seu nome. A aceitação é presumida pela: a) Quando o doador fixa o prazo ao donatário, para declarar se aceita, ou não, a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou (Código Civil - artigo 539). O silêncio atua, nesse caso, como manifestação de vontade. Tal presunção só se aplica às doações puras, que não trazem ônus para o aceitante; b) Quando a doação é feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, e o casamento se realiza. A celebração gera a presunção de aceitação, não podendo ser argüida a sua falta (Código Civil - artigo 546). Dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura, se o donatário for absolutamente incapaz ( Código Civil - artigo 543). A dispensa protege o interesse deste, pois a doação pura só pode beneficiá-lo. II – PROMESSA DE DOAÇÃO Assim como há promessa (ou compromisso) de compra e venda, pode haver, também, promessa de doação. Controverte-se, no entanto, a respeito da exigibilidade de seu cumprimento. Caio Maria da Silva Pereira sustenta ser inexigível o cumprimento de promessa de doação pura, porque esta representa uma liberalidade plena. Não cumprida à promessa uma execução coativa ou poderia o promitente doador ser responsabilizado por perdas e danos, nos termos do artigo 389 do Código Civil, o que se mostra incompatível com a gratuidade do ato. Tal óbice não existe, contudo, na doação onerosa, porque o encargo imposto ao donatário estabelece um dever exigível do doador. Para outra corrente, a intenção de praticar a liberalidade manifesta-se no momento da celebração da promessa. A sentença proferida na ação movida pelo promitente donatário nada mais faz do que cumprir o que foi convenciado. Essa corrente, à qual pertencem Washington de Barros Monteiro e Yussef Said Cahali, admite promessa de doação entre cônjuges, celebrada em separação judicial consensual, e em favor de filhos do casal, cujo cumprimento, em caso de inadimplemento, pode ser exigido com base no artigo 466-B (Lei 11.232/2005 do Código de Processo Civil). Na jurisprudência, entretanto, há divergências. Algumas decisões acolhem esse último entendimento. Outras, porém, exigem que a promessa convencionada em separação consensual tenha caráter retributivo (não seja de doação pura), havendo ainda manifestações no sentido de que a promessa enseja a possibilidade de arrependimento entre a vontade manifestada e o ato de doar, sendo inadmissível a execução forçada (RT. 699;55, 738;400). III – ESPÉCIES DE DOAÇÃO A doação pode ser: a) Pura e simples (ou típica) – Quando o doador não impõe nenhuma restrição ou encargo ao beneficiário, nem subordina a sua eficácia a qualquer condição. O ato constitui uma liberalidade plena. b) Onerosa (modal, em encargo ou gravada) – Aquela em que o doador impõe ao donatário uma incumbência ou dever. O encargo (representado, em geral, pela locução com a obrigação, ou seja, não suspende a aquisição, nem o exercício do direito (Código Civil - artigo 136), diferentemente da condição suspensivo (identificada pela partícula se), que subordina a eficácia da liberalidade a evento futuro e incerto (Código Civil - artigo 121). Enquanto não se verificar, o donatário não adquirirá o direito. O encargo pode ser imposto a benefício do doador, de terceiro, ou de interesse geral (Código Civil - artigo 553). O seu cumprimento, em caso de mora, pode ser exigido judicialmente, salvo, quando instituído em favor do próprio donatário, valendo, nesse caso, como mero conselho ou recomendação (exemplo: dou-te-tal importância para comprares tal imóvel). Tem legítimo interesse, para exigir o cumprimento, o doador e o terceiro (em geral alguma entidade), aplicando-se as regras da estipulação em favor de terceiro, bem como o Ministério Público, este somente se o encargo foi imposto no interesse geral e o doador já faleceu sem tê-lo feito (Parágrafo Único). Mas somente o doador pode pleitear a revogação da doação. Não perde o caráter de liberalidade o que exceder o valor do encargo imposto. Assim, se o bem doado vale R$ 100,00 e o encargo exige o dispêndio de R$ 20,00, haverá uma doação de R$ 80,00 e uma alienação a titulo oneroso de R$ 20,00. c) Remuneratória – É feita em retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário. É o caso, por exemplo, do cliente que paga serviços prestados por seu médico, mas quando a ação de cobrança já estava prescrita, e, ainda, do que faz uma doação a quem lhe salvou a vida ou lhe deu apoio em momento de dificuldade. Se a dívida era exigível, a retribuição chama-se pagamento; se não era, denomina-se doação remuneratória. Se o valor pago exceder o dos serviços prestados, o excesso não perde o caráter de liberalidade, isto é, de doação pura (Código Civil - artigo 540). Se os serviços valem R$ 100,00 e paga-se R$ 150,00, os R$ 50,00 excedentes constituem pura liberalidade. d) Mista – Decorre da inserção de liberalidade em alguma modalidade diversa de contrato (por exemplo: venda a preço vil, que é a venda na aparência, é doação na realidade). Embora haja a intenção de doar, existe um preço fixado, caracterizando a venda. Pode ocorrer, também, na aquisição de um bem por preço superior ao valor real (paga-se R$ 150,00, sabendo-se que o valor real é de R$ 100,00). O sobrepreço inspira-se na liberalidade que o adquirente deseja praticar. Embora sustentem alguns que o negócio deve ser separado em duas partes, aplicando-se a cada uma delas as regras que lhe são próprias, a melhor solução é verificar a prepoderância do negócio, se oneroso ou gratuito, levando-se em conta o artigo 112 do Código Civil. e) Em contemplação do merecimento do donatário (contemplativa). Quando o doador menciona, expressamente, o motivo da liberalidade , dizendo, por exemplo, que a faz porque o donatário tem determinada virtude, ou porque é seu amigo, ou renomado profissional etc. Segundo dispõe o artigo 1º do artigo 540 do Código Civil, a doação é pura e como tal se rege, não exigindo que o donatário faça por merecer a dádiva. f) Feita ao nascitura – Dispõe o artigo 542 do Código Civil que tal espécie de doação valerá, sendo aceita pelo seu representante legal. Pode o nascituro ser contemplado com doações, tendo em vista que o artigo 2º põe a salvo os meus direitos desde a concepção. A aceitação será manifestada pelos país, ou por seu curador, nesse caso com autorização judicial (Código Civil - artigo 1748, II c/c o artigo 1774). Sendo titular de direito eventual, sob condição suspensiva, caducará a liberalidade, se não nascer com vida. g) Em forma de subvenção periódica – Trata-se de uma pensão, como favor pessoal ao donatário, cujo pagamento termina com a morte do doador, não se transferindo a obrigação a seus herdeiros, salvo se o contrário houver, ele próprio, estipulado. Nesse caso, não poderá ultrapassar a vida do donatário (Código Civil - artigo 545). h) Em contemplação de casamento futuro (propter nptias) – É o presente de casamento, dado em consideração às núpcias próximas do donatário com certo e determinada pessoa. Segundo prescreve o casos em que o doador vive em companhia do cônjuge inocente e pratica o adultério (concubinato adulterino ou relacionamento extraconjugal), não admitindo quando aquele se encontra separado de fato, de há muito, do cônjuge, vivendo more uxória com a donatária, agora denominada companheira. A doação não é nula, mas anulável, pois não pode ser decretada de ofício pelo Juiz. A Lei limita as pessoas que podem alegá-la: o cônjuge inocente e os herdeiros necessários. Sujeito passivo da ação é o donatário, cúmplice do adultério, ou seus sucessores. A prioridade para o seu ajuizamento é do cônjuge enganado. Enquanto estiver vivo, é o único legitimado, pois o adultério é ofensa cometida contra ele. Se não quiser propô-la, para não tornar público o fato constrangedor, ninguém poderá fazê-lo. Pode preferir esgotar o prazo de dois anos, que se conta a partir da dissolução da sociedade conjugal, sem o referido ajuizamento. Depois, não é mais possível intentar a ação, nem ao cônjuge, nem aos herdeiros necessários. Estes só poderão fazê-lo se o cônjuge inocente falecer antes do vencido o aludido prazo. Embora a ação deva ser intentada dentro de dois anos a partir da dissolução da sociedade conjugal, nada Obsta que o passa ser na constância do casamento. O referido prazo é decadencial, pois são prescricionais somente os mencionados nos artigos 205 e 206 do Código Civil, sendo decadenciais todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria. Em razão de sua natureza especial, tal ação não pode ser ajuizada pelo curador do cônjuge inocente interditado ou declarado ausente. Mas o prazo permanece suspenso até o levantamento da curatela, pois a decadência não corre contra os incapazes a que se refere o artigo 3º (Código Civil - artigos 198, I e 208). V – DA REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário ou por inexecução do encargo (Código Civil - artigo 555), bem como pelos modos comuns a todos os contratos. VI – OS CASOS COMUNS A TODOS OS CONTRATOS Tendo natureza contratual, a doação pode contaminar-se de todos os vícios do negócio jurídico, como erro, dolo, coação, etc, sendo desfeita por ação anulatória. Pode ser declarada nula, também os demais contratos, se o agente for absolutamente incapaz, o objeto ilícito impossível ou indeterminável, ou não for observada a forma prescrita no artigo 541 do Código Civil - Parágrafo Único (Código Civil, artigo 166, IV), bem como nas hipóteses de inoficiosidade (artigo 549 do Código Civil), de compreensão de todos os bens, de ser feita pelo cônjuge adultero ao seu cúmplice ou entre cônjuges casados no regime de separação legal. Pode ainda, ser rescindida de comum acordo, ou resolver-se, revertendo os bens para o doador (Código Civil - artigo 547). VII – O DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO. A expressão revogação, utilizada pelo legislador, é inadequada porque ocorre, na verdade, anulação, rescisão ou resolução. E, diversamente do que sucede no caso do mandado, não se opera pela simples vontade do doador, mas somente se houver ingratidão do donatário ou inexecução do encargo, feita a prova em juízo pelo doador. Na última hipótese, é necessário que o donatário tenha incorrido em mora (artigo 562 do Código Civil). Se o doador fixa prazo para o cumprimento do encargo, a mora se dá, automaticamente, pelo seu vencimento. Não havendo termo, começa ela desde a interpelação judicial ou extrajudicial (artigo 397 – Código Civil, Parágrafo Único), devendo ser fixado prazo razoável para a sua execução. Só depois de esgotado este, ou fixado pelo doador, começa a fluir o lapso prescricional para a propositura de ação revocatória da doação. A forma maior afasta a mora, porque exclui a culpa, que lhe é elementar. A revogação será de toda a doação, visto que a Lei não distingue entre a parte que é liberalidade e a que é negócio oneroso. Apenas define como liberalidade a que exceder aquilo que corresponde ao encargo (Código Civil - artigo 540). O fato de ser total a revogação pode influir no ânimo do donatário, para que o cumpra. O encargo pode ser imposto a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral (Código Civil - artigo 553). Têm legitimo interesse em exigir o seu cumprimento o doador e o terceiro (em geral , alguma entidade), bem como o Ministério Público, este, somente se o encargo foi imposto no interesse geral e o doador já faleceu sem tê-lo (Parágrafo Único). Estando vivo o último, nem o Ministério Público, nem o beneficiário poderão agir, mesmo a doação sendo feito no interesse geral. A revogação da doação, entretanto, só pode ser pleiteada pelo doador e em juízo, sendo personalíssima a ação. Se vários forem os donatários, é indivisível o encargo, o inadimplemento será considerado total, e assim também a revogação, mesmo que somente um deles não o tenha cumprido. Se o ônus é divisível, não é justo que a revogação alcance a todos, devendo ser excluídos os que cumpriram bem como aqueles a quem o doador quiser perdoar a falta. VIII – O DESCUMPRIMENTO POR INGRATIDÃO DO DONATÁRIO O artigo 557 do Código Civil admite a revogação da doação também por ingratidão do donatário, mas somente se for pura e simples, como se infere, por exclusão, da leitura do artigo 564 do Código Civil. O rol das causas, supervenientes à liberalidade, que autorizam tal espécie de revogação encontra-se nos artigos 557 e 558 do Código Civil de maneira taxativa (numerus clausus). Assim dispondo o inciso I que uma das hipóteses é se o donatário atentou contra a vida do doador, não ensejará a revogação o atentado praticado pelo filho ou cônjuge do donatário, por não previsto. O direito de revogar a doação por ingratidão do donatário é de ordem pública e, portanto, irrenunciável antecipadamente, como o proclama o Código Civil no artigo 556, sendo nula cláusula pela qual o doador se obrigue a não exercê-lo. Nada impede, porém que este deixe escoar o prazo decadencial sem ajuizar a revocatória. Os direitos adquiridos por terceiros não são prejudicados pela revogação (artigo 563 do Código Civil). Como domínio resolve-se por causa superveniente, subsistem os direitos por eles adquiridos (Código Civil - artigo 1360). O donatário é tratado como possuidor de boa-fé, antes da citação válida, sendo dele, por esse motivo, os frutos percebidos. Mas, após esse momento, presume-se a sua má-fé, ficando sujeito a pagar os posteriores, respondendo ainda pelos que, culposamente deixou de perceber. Se não puder restituir em espécie as coisas doadas, transferidas a terceiro, indenizará o doador, pagando-lhes o valor médio. Este não é, como pode à primeira vista parecer, a média entre o valor ao tempo da doação e o valor ao tempo da restituição, mas sim “a média entre o maior valor a que a coisa atingiu e o menor valor a que ela desceu, durante esse prazo, o que é diferente”. (Agostinho Alvim, Da Doação, cit.p.304,nº16). Atentado contra a vida do doador ou cometimento de crime de homicídio doloso é a primeira causa da revogação da doação por ingratidão do donatário (Código Civil - artigo 557,I). Abrange a tentativa e o homicídio consumados, praticados dolosamente. O homicídio culposo fica excluído, como também não será possível a revogação se a absolvição criminal se der por ausência de imputabilidade, ou por uma das excludentes de ilicitude previstas no artigo 65 do Código de Processo Penal . Não se exige prévia condenação criminal. Mas, se existir, fará coisa julgada no cível, porque não se poderá mais questionar sobre a existência do fato, ou quem seja o autor (Código Civil - artigo 935). Também constituem causa para a revogação ofensas físicas cometidas pelo donatário contra o doador (inciso II). É necessário que a agressão se tenha consumado e havido dolo. Como na hipótese anterior, não se exige prévia condenação pelo crime de lesões corporais. A ausência de imputabilidade e as excludentes de ilicitude já citadas impedem a revogação. Injuria grave e calunia figuram em terceiro lugar, no rol das causas de revogação da doação (Inciso III). As figuras típicas serão previstas nos artigos 138 e 140 do Código Penal, como crimes contra a honra e na Lei de Imprensa ( Lei nº 5.250/67). A difamação, não tendo sido incluída no rol taxativo do artigo 557 do Código Civil, não pode ser alegada. Faz-se mister a intenção de ofender. Em caso de calunia, deve- se admitir a exceção da verdade. O artigo 558 do Código Civil possibilita a revogação também quando o ofendido for o “cônjuge, ascendentes, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador”. O antigo Código Civil de 1916 restringia essa possibilidade unicamente aos casos de ofensas ao doador. Pode, por último, ser revogada a doação se o donatário, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava ( Inciso IV). Não se exige que o doador seja parente do donatário, para lhe pedir alimentos, mas é necessário que não possa prover à própria mantença (Código Civil - artigo 1695) e não tenha parentes obrigados à prestação de alimentos (artigos 1696 e 1697). A indicação desses parentes pode ser feita pelo donatário, em defesa, para elidir a revogação. Este, também, deve ter condições de prestar auxílio. A ação que cabe ao doador não é a de alimentos que podem ser pleiteadas pessoalmente por qualquer meio (verbalmente, por escrito, mas a revocatória, comprovada a recusa injustiçada). A revogação, por qualquer desses motivos, deve ser postulada “dentro de um ano” a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário EMPRÉSTIMO É o contrato pelo qual um pessoa entrega a outra, gratuitamente, uma coisa, para que dela se sirva, com a obrigação de restituir; duas são suas espécies: o comodato e o mútuo. Comodato é o contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída; infere-se dessa definição os traços característicos: contratualidade, visto ser um contrato unilateral, gratuito, real e intuitu personae; infungibilidade e não consumibilidade do bem dado em comodato; temporariedade; obrigatoriedade da restituição, da coisa emprestada. Obrigações do comodatário: a) guardar e conservar a coisa emprestada com se fosse sua; b) limitar o uso da coisa ao estipulado no contrato ou de acordo com sua natureza; c) restituir a coisa emprestada in natura no momento devido; d) responder pela mora; e) responder pelos riscos da coisa; f) responsabilizar-se solidariamente, se houver mais comodatários. O comodante tem como obrigações não pedir restituição do bem, pagar as despesas extraordinárias e necessárias e responsabilizar-se, perante o comodatário, pela posse útil e pacífica da coisa dada em comodato. Ter-se-á a extinção do comodato com o advento do prazo convencionado, a resolução por inexecução contratual, a resilição unilateral, o distrato, a morte do comodatário e com a alienação da coisa emprestada. Mútuo é o contrato pelo qual um dos contraentes transfere a propriedade de bem fungível ao outro, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade; é um contrato real, gratuito e unilateral; possui ainda as seguintes características: temporariedade; fungibilidade da coisa emprestada; translatividade de domímio do bem emprestado; obrigatoriedade da restituição de outra coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade. Mútuo feneratício ou oneroso é permitido em nosso direito desde que, por cláusula expressa, se fixem juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis, desde que não ultrapassem a faixa de 12% ao ano. As obrigações do mutuário são restituir o que recebeu em coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, dentro do prazo estipulado e pagar os juros, se feneratício o mútuo. Os direitos do mutuante são exigir garantia de restituição, reclamar a restituição e demandar a resolução do contrato se o mutuário, no mútuo feneratício, deixar de pagar os juros. A extinção do mútuo opera-se havendo vencimento do prazo convencionado, as ocorrências das hipóteses do art. 1264, resolução por inadimplemento das obrigações contratuais, distrato, resilição unilateral por parte do devedor e a efetivação de algum modo terminativo previsto no próprio contrato. A finalidade da factoring nunca será a coleta ou captação de recursos monetários e intermediação o que é característica dos bancos, logo as factoring não integram o Sistema Financeiro Nacional. É verdade que sua finalidade é a aplicação de recursos mas recursos próprios não de terceiros. O factoring envolve a compra de ativos financeiros, e não adiantamento ou empréstimos. A circular 1359 de 1988 editada pelo Banco Central conferiu grande liberdade em se constituir empreendimentos voltados ao factoring, com isso houve grande aumento de empresas com esse objeto de atuação. Esse crescimento da atividade teve como causa o fato de não se considerar mais a faturização uma atividade bancária. Diferenças do Factoring para Operações Financeiras: Partindo do princípio de que o mecanismo dos títulos de crédito possui relevantes diferenças em relação à ordinária cessão civil de créditos, regulada pelo Código Civil, somos capazes de afirmar que as empresas responsáveis pela atividade de factoring não realizam operações financeiras. Em relação às diferenças entre ambos os institutos mencionados anteriormente, podemos citar uma que, talvez, seja a mais importante de todas: o fato de que, como regra geral dos títulos de crédito, o cedente não garantir ao cessionário a solvabilidade do devedor. A única garantia que pode ser oferecida é pela existência do crédito cedido. É deste princípio que decorre a situação na qual se assegura a não ocorrência de uma operação de crédito, propriamente dita, mas sim uma simples transferência dos mesmos, ou seja, algo próximo a uma operação de compra e venda. Isto porque, como visto anteriormente, não há qualquer garantia dada, pelo cedente ao cessionário sobre o adimplemento do crédito. Não se trata de uma operação de crédito tal qual uma atividade bancária, mas sim de um mecanismo capaz de financiar a atividade empresarial por meio de mobilização de créditos. Chega-se à conclusão, portanto, que esta transação não pode ser equiparada a uma operação financeira. Entende, da mesma forma, o Prf. Fran Martins: “Assim sendo, ao adquirir os créditos, a cessionária não está realizando uma operação de empréstimo bancário, que exigiria que, afinal, a importância que foi paga ao cedente fosse por este restituída à cessionária. Há, na realidade, uma venda à vista de créditos, e não uma operação em que a empresa de factoring funcionasse como se um banco fosse.” (Fran Martins, apud Luiz Lemos Leite p.48) CARACTERÍSTICAS ALEATORIEDADE O factor não tem segurança do recebimento do valor constante no título. Isto se dá, uma vez que o factoring não pode ser considerado um contrato bancário sendo impossível estabelecer garantias reais. Salvo hipóteses de vícios no título não se admite o direito de regresso contra endossante ou transferinte do titulo. Assumindo o faturizador, desta forma, a responsabilidade pela solvência do devedor. LIBERDADE DE ESCOLHA DAS FATURAS Tal característica tem como pressuposto o alto grau de risco do negócio em questão, logo não é possível que o factor seja obrigado a aceitar todos os créditos, portanto nesta espécie de contrato é de extrema relevância sua natureza intuitu personae. ONEROSIDADE O contrato de factoring é necessariamente oneroso, pois remunera-se pela assunção do risco, diante da possibilidade do não recebimento e também pelo adiantamento das importâncias pagas. Em regra as taxas de remuneração são bem mais altas do que em outros setores de fornecimento de crédito, dado o risco que as empresas e empresários deste setor estão submetidos. CONSENSUAL O contrato se aperfeiçoa com a manifestação da vontade das partes.Havendo tal manifestação nasce a obrigação do cumprimento das clausulas. MODALIDADES Existem 5 modalidades de factoring que, pela relevância e utilidade, iremos analisar em nosso trabalho. De certa forma, são as cinco principais modalidades utilizadas no Brasil. A primeira modalidade é a “convencional factoring”. O referido modelo é aquele em que se verifica com a compra, através de cessão pro soluto, dos créditos decorrentes de vendas mercantis a prazo, mediante a cobrança de um fator. Ela deve ser documentada, notificada pelo empresário (vendedor) ao consumidor (sacado-devedor). A sociedade de fomento mercantil assume o risco do negócio, porquanto não terá, a princípio, direito de regresso contra o vendedor do título de crédito, caso este não venha resgata-lo no vencimento. Ademais, porque a empresa compra o crédito antes do seu vencimento, ela desconta um valor do título como uma comissão. Esse valor descontado é conhecido como fator. Vale ressaltar que esta é a modalidade mais utilizada no Brasil. Maturity factoring. Maturity em inglês significa vencimento. Essa modalidade de factoring, Por exemplo: Se, no vencimento, o sacado não pagar o título o banco tem o direito de regressar ao cedente, exigir deste a devolução, o banco possui legalmente o direito de regresso. No caso da operação de factoring, também há um desconto sobre o valor de face do título adquirido que , neste caso, tem como base o fator de compra mas, como se trata de uma operação comercial de compra do faturamento ou do direito de crédito, não há, legalmente, direito de regresso. Assim, a operação de factoring não se caracteriza como atividade financeira, pois a empresa de factoring nao pode legalmente devolver o contrato para o vendedor original da mercadoria, tendo em vista que não há o direito de regresso. Se faz necessário expor uma comparação entre as atividades de um banco e de uma empresa de factoring: BANCO 1 Capta recursos e empresta dinheiro 2 Empresta dinheiro 3 Cobra juros pelo uso do dinheiro por determinado prazo 4 Spread – margem entre o custo de captação e o preço do financiamento 5 Instituição Financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central ( Lei 4585) 6 Desconta títulos e faz financiamentos 7 Cliente é seu devedor 8 IOF e IR VS FACTORING 1 Não capta recursos 2 Presta serviços e compra crédito que é antecipado ou adiantado. Dá dirieto de ingresso “pré- solvente” 3 Mediante preço certo e ajustado com o cliente “fator”compra a vista créditos gerados pela venda “pré-soluto” 4 “Fator” – na formação do preço são ponderados todos os itens de custeio da empresa de factoring 5 Não é instituição financeira mas atividade comercial. É cliente do banco 6 Compra títulos de créditos ou direitos 7 Seu devedor é a empresa sacada 8 ISS sobre a comissão cobrada pela prestação de serviços e IR Semelhanças entre os dois institutos: a) Ambos procuram satisfazer a necessidade de crédito da empresa cliente, detentora dos títulos decorrentes de vendas mercantis ou prestação de serviços a prazo; b) Todos os dois cobram uma remuneração para transformar o credito a prazo em credito à vista. A diferença aqui é o nome desta remuneração em cada instituto. No desconto de duplicatas é denominado taxa; já no factoring é conhecido por fator. Apesar das citadas semelhanças temos diferenças consideráveis entre eles, dentre as quais elencamos duas: a) A primeira delas está no fato de que a instituição financeira que pratica o desconto bancário utiliza capital de terceiros para comprar os créditos de seus clientes. Já as sociedades de fomento mercantil(sociedades de factoring) deverão somente se valer de recursos próprios. b) Empresa de factoring adquire os títulos de créditos pro saluto e, assim deixa de ter direito de regresso contra a empresa cedente, caso o devedor não os liquide. Já no desconto, o direito de regresso remanesce, pois, neste caso, a cessão é pro solvendo, ou seja, caso a devedora não pague, a instituição financeira volta a cobrar o valor da empresa que cedente. MODELO DE CONTRATO Modelo de contrato: CONTRATO DE FATURIZAÇÃO – FACTORING Protegido pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES CONTRATANTES FATURIZADORA: (Nome da Empresa Faturizadora), com sede na Rua (xxx), nº (xxx), bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep (xxx), no Estado (xxx), inscrita no C.N.P.J. sob o nº (xxx), com I.E. nº (xxx), devidamente representada neste ato por (xxx) (Nome do representante legal da empresa), (Nacionalidade), (Cargo ou função que exerce na faturizadora), (Estado Civil), Carteira de Identidade nº (xxx), C.P.F. nº (xxx), residente e domiciliado na Rua (xxx), nº (xxx), bairro (xxx), Cep (xxx), Cidade (xxx), no Estado (xxx); FATURIZADA: (Nome da Empresa Faturizada), com sede na Rua (xxx), nº (xxx), bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep (xxx), no Estado (xxx), inscrita no C.N.P.J. sob o nº (xxx), com I.E. nº (xxx), devidamente representada neste ato por (xxx) (Nome do representante legal da empresa), (Nacionalidade), (Cargo ou função que exerce na faturizada), (Estado Civil), Carteira de Identidade nº (xxx), C.P.F. nº (xxx), residente e domiciliado na Rua (xxx), nº (xxx), bairro (xxx), Cep (xxx), Cidade (xxx), no Estado (xxx). As partes acima identificadas têm, entre si, justo e acertado o presente Contrato de Faturização - Factoring, que se regerá pelas cláusulas seguintes e pelas condições descritas no presente. CONSIDERANDO I-A - FATURIZADORA é a empresa que pratica atividades de faturização, administra direitos creditórios de terceiros e realiza operações de crédito sobre faturamentos, com o fim de adquirir os créditos da FATURIZADA, prestando-lhe serviços de garantia, de gestão de crédito e de financiamento; II-A - FATURIZADA é a empresa que comercializa produtos (xxx) (Fazer uma breve descrição dos produtos vendidos pela empresa faturizada), busca ceder seus direitos creditórios decorrentes da compra e venda à prazo adquirindo assim os serviços da empresa FATURIZADORA. DO OBJETO DO CONTRATO Cláusula 1ª. É objeto do presente contrato a prática de operações de faturização por parte da empresa FATURIZADORA, realizando negócios pertinentes a faturamentos, direitos creditórios de terceiros decorrentes da compra e venda a prazo, prestando serviços de gestão de crédito, financiamento e garantias para a empresa FATURIZADA. Esta, em contrapartida, obriga-se a ceder seus direitos creditórios sobre a compra e venda a prazo. DOS DIREITOS E DAS OBRIGAÇÕES DA FATURIZADORA Cláusula 2ª. A empresa FATURIZADORA terá exclusividade na aprovação e aquisição dos créditos da FATURIZADA, que está impedida de realizar faturização com outra empresa que não seja a presente FATURIZADORA contratada. Parágrafo único. A FATURIZADORA poderá consultar livros e documentos da empresa FATURIZADA, que dizem respeito aos clientes e a créditos, para observar sobre a conveniência de aprovação total ou parcial desses créditos. Cláusula 3ª. Caso o crédito seja aprovado e cedido, a empresa FATURIZADA será responsável pela existência de crédito cedido, e a FATURIZADORA sub-rogar-se-á nos direitos creditórios da FATURIZADA, assumindo riscos e cobranças decorrentes dessa relação, não possuindo, porém, direito de regresso contra a empresa FATURIZADA. Parágrafo único. Está isenta a empresa FATURIZADORA sobre vícios, avarias, diferenças quantitativas ou qualitativas da mercadoria entregue pela empresa FATURIZADA ao cliente, estendendo a ausência de responsabilidade da FATURIZADORA caso o cliente não aceite a mercadoria, devido à não-correspondência da fatura à venda efetiva e a existência de vício do crédito cedido. Porém, se a empresa FATURIZADORA não receber o crédito devido, dada a ocorrência desses casos, terá direito de regresso contra a FATURIZADA. Cláusula 4ª. Poderá a empresa FATURIZADORA orientar a FATURIZADA na escolha de seus clientes, bem como nas soluções de problemas mercantis derivados das relações de compra e venda Cláusula 18ª. Para dirimir quaisquer controvérsias oriundas do contrato, as partes elegem o foro da comarca de (xxx); Por estarem assim justos e contratadas, firmam o presente instrumento, em duas vias de igual teor, juntamente com 2 (duas) testemunhas. (Local, data e ano). (Nome e assinatura do Representante Legal da Empresa Faturizadora) (Nome e assinatura do Representante Legal da Empresa Faturizada) (Nome, RG e assinatura da Testemunha 1) (Nome, RG e assinatura da Testemunha 2) ________ Nota: 1. De acordo com o art. 4º da Instrução Normativa nº 5, de 16 de janeiro de 1998. 2. Art. 15, § 1º, da Lei 9.249. BIBLIOGRAFIA • Rizzardo, Arnaldo. Factoring 3a edição revista atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais 1997. • Leite Lemos, Luiz. Factoring no Brasil 3a edição. Atlas São Paulo 1995. • Castro de Oliveira, Alessandre Rogério. Factoring seu reconhecimento _______________________________________________________________________________ Atualmente, de acordo com as informações da ANFAC, o balizamento legal das atividades de factoring no Brasil é dado pelos seguintes instrumentos: • Convenção de Genebra (Decreto 57663/66); • Duplicatas (Lei 5474/68); • Circular 1359/88, do Banco Central; • Art. 5, II, XIII, da Constituição Federal de 1988; • Art. 170, da Constituição Federal de 1988; • Ato declaratório 51/94, da secretária da Receita Federal; • Art. 28, parágrafo 1, alíne c, do lei 8981/95; • Resolução 2144/95, do Conselho Monetário Nacional; • Art. 15, da lei 9249/95; • Art. 58, da lei 9430/96; • Circular 2715/96, do Banco Central; • Art. 58, da lei 9532/97; • Resolução 2, do COAF, de 13/04/99; • Decreto 4494/02; • Prestação de serviço (art. 594, do CC-02); • Compra e venda (Arts. 482, 481, 487 e 491, do CC-02); • Cessão de Créditos (Arts. 286 a 298, do CC-02) • Vícios Redibitórios (Arts. 441 a446, do CC-02) • Evicção (Arts. 447 a 457, do CC-02) • Solidariedade Passiva (Arts. 264 e 265, do CC-02) Leasing Locação financeira ou arrendamento mercantil, também conhecido pelo termo em inglês leasing, é um contrato através do qual a arrendadora ou locadora (a empresa que se dedica à exploração de leasing) adquire um bem escolhido por seu cliente (o arrendatário, ou locatário) para, em seguida, alugá-lo a este último, por um prazo determinado. Ao término do contrato o arrendatário pode optar por renová-lo por mais um período, por devolver o bem arrendado à arrendadora (que pode exigir do arrendatário, no contrato, a garantia de um valor residual) ou dela adquirir o bem, pelo valor de mercado ou por um valor residual previamente definido no contrato. O cliente deste tipo de crédito, é, tipicamente, uma empresa, podendo, no entanto, ser, também, contratado por pessoa física. O leasing é um contrato denominado na legislação brasileira como “arrendamento mercantil”. As partes desse contrato são denominadas “arrendador” e “arrendatário”, conforme sejam, de um lado, um banco ou sociedade de arrendamento mercantil e, de outro, o cliente. O objeto do contrato é a aquisição, por parte do arrendador, de bem escolhido pelo arrendatário para sua utilização. O arrendador é, portanto, o proprietário do bem, sendo que a posse e o usufruto, durante a vigência do contrato, são do arrendatário. O contrato de arrendamento mercantil pode prever ou não a opção de compra, pelo arrendatário, do bem de propriedade do arrendador.1 Formas de leasing Existem 3 formas de leasing: v) Financeira; vi) Operacional; vii) Leasing back. Requisitos fundamentais para formação dos contratos – Art. 104 Código Civil Brasileiro “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.” No leasing operacional, existe uma cláusula de prestação de serviços (assistência técnica, treinamento especializado, etc.), ligada à locação dos bens. As despesas oriundas desta prestação de serviços tanto podem ser de responsabilidade da arrendadora quanto da arrendatária. O prazo mínimo para esse tipo de leasing é de 90 dias. O leasing financeiro se diferencia do operacional por inexistência de cláusula de prestação de serviços. É uma espécie de locação com a opção de devolução ou compra do bem, bem como de renovação do contrato ao fim dele. Caso a arrendatária resolva comprar o bem, pagará um valor LOCAÇÃO DE COISAS 1- CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Em nosso país, a relação ex locato possui três documentos legais básicos: a) o Código Civil, artigos 565 a 578; b) a Lei n.8.245, de 18.10.1991 - Lei do Inquilinato; c) a Lei n.4.504, de 30.11.1964 - Estatuto da Terra, artigos 95 e 95A. Além destes, há regras especiais, como as dos artigos 86 a 98, do Decreto-Lei n.9.760, de 05.09.1946, que dispõem sobre a locação de imóveis urbanos da União. O Código Civil, além de formular os princípios gerais da matéria, juntamente com leis especiais regula a locação de imóveis pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios, e às suas autarquias e fundações públicas. É o estatuto aplicável, também, aos apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, arrendamento mercantil (leasing) e à locação de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos ou destinados à publicidade. O Código Civil é também o estatuto aplicável à locação de coisa móvel não fungível, de acordo com a prescrição de seu art.565. Igualmente a locação de espaços em feiras ou pavilhões de exposições, como destaca Teresa Ancona Lopes. Ao excluir os imóveis de propriedade da União e de outras pessoas jurídicas de Direito Público interno da disciplina da Lei do Inquilinato, o legislador teve por mira "livrar o contrato das peias e restrições ali inseridas", como destaca Sylvio Capanema de Souza. Para as demais locações situadas na esfera do Código Civil, o legislador não vislumbrou razão para submete-las à Lei n.8.245/91, cuja índole é de proteção ao locatário. A Lei do Inquilinato regula a locação de imóvel urbano, com as exceções trazidas em seu art.1º, parágrafo único e disciplinadas no Código Civil. Quanto à locação rural, as normas são as do Estatuto da Terra, aplicando-se subsidiariamente as disposições do Código Civil, segundo expressamente determina o art.92, parágrafo 9º, daquele estatuto. Em conseqüência, sobreleva-se de importância a distinção entre os conceitos de imóvel urbano e rural. Para efeito de incidência de tributo, o imóvel se classifica como urbano ou rural conforme a sua localização dentro ou fora, respectivamente, do perímetro da cidade. Do ponto de vista locatício, o critério é distinto, pois leva-se em consideração a finalidade da locação. Considera-se rural o imóvel que se destina às atividades de exploração da terra ou da pecuária, independentemente de sua localização. Por exclusão, ter-se-á imóvel urbano, quando o objetivo da locação não for o de plantação ou de criação de animais. Há hipóteses em que a definição se torna difícil, pois a locação reúne elementos de uma e de outra natureza. Neste caso, a distinção se opera pelo quesito predominância: se o imóvel, além de conter casa edificada, onde o locatário reside com a família, possui terreno com plantações e criação de aves, há que se apurar a função principal da locação e esta é que indicará o estatuto aplicável. 2-CONCEITO, ELEMENTOS E CARACTERES 2.1- Conceito: Dá-se o contrato de locação, quando uma parte (locador) se obriga a ceder o uso e o gozo de coisa não fungível à outra (locatário), temporariamente, mediante promessa de certa prestação. Gozo haverá se a coisa produz frutos, mas nada impede que a locação se limite a cessão para uso. Este é o conceito moderno, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, art.565 do Código Civil. Relativamente aos frutos e produtos gerados pelo objeto da locação durante a vigência do contrato, há que se distinguir os ordinários dos extraordinários, pois o direito de gozo do locatário, na lição dos juristas, limita-se aos primeiros. Frutos ordinários são os produzidos regularmente pela coisa e que não afetam sua substância, como os frutos naturais, enquanto os produtos extraordinários são os extraídos da coisa, diminuindo-lhe a substância, como a extração de minério. As partes podem convencionar a respeito, pois a matéria é de ordem privada. As servidões ativas, constituindo qualitates praediorum, fazem parte do objeto da locação, como as de trânsito e de aqueduto. A locação pode ser objeto de contrato preliminar e de acordo com a disciplina criada, genericamente, pelo Código Civil de 2002, artigos 462 a 466. No pactum de contrahendo, que gera obrigação de fazer, as partes devem especificar as condições básicas do contrato definitivo. A forma contratual é livre, mas a eficácia do negócio jurídico em face de terceiro requer o registro da promessa. Caso uma das partes se negue a celebrar o contrato de locação, havendo condições fáticas e jurídicas, o interessado poderá requerer o suprimento judicial, na forma do disposto no art.464. Se estas condições faltarem, a parte prejudicada poderá requerer perdas e danos. A semelhança com a compra e venda é grande, pois em ambos contratos 'entrega-se a coisa e paga-se um preço em dinheiro", como aponta Luis Maria Rezzónico. Distinguem-se por diversos aspectos: a) a locação confere ao inquilino apenas o direito de uso e gozo da coisa, enquanto na compra e venda a aquisição de domínio implica o poder de uso, gozo e disponibilidade; b) os efeitos do contrato locatício são transitórios, dada a temporariedade da relação, enquanto na compra e venda os resultados são perpétuos; c) as coisas fora do comércio não podem ser vendidas, mas nada impede sua locação; d) o vendedor se responsabiliza apenas pelos vícios redibitórios coetâneos à venda, enquanto o locador responde também pelos supervenientes à formação do contrato; e) para o vendedor, os riscos da coisa cessam com a entrega, enquanto para o locador eles perduram, de acordo com o princípio res perit domino; f) quem recebe a coisa porque a comprou, pode usa-la livremente, enquanto o locatário obriga-se a dar o destino convencionado. Alguns autores, como Alberto Trabucchi, consideram o contrato de comodato o mais semelhante ao de locação. Ambos são temporários e têm por objeto coisa infungível, que se entrega para uso, gozo e restituição. Enquanto a locação é contrato oneroso, o comodato é gratuito em essência. Se Caio entrega um veículo a Rômulo, para uso temporário e posterior restituição, ter- se-á contrato de locação se Rômulo obrigar-se a pagar em dinheiro, mas se não houver contraprestação o contrato será de comodato. Há semelhanças expressivas entre locação e o direito de superfície, previsto nos artigos 1.369 a 1.377 do Código Civil e reintroduzido em nosso ordenamento pelos arts.21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n.10.257, de 10.07.2001), uma vez que fora abolido, entre nós, em meados do século XIX, segundo informa Ricardo Pereira Lira. Por este instituto, o proprietário pode entregar um terreno para o superficiário construir ou plantar, por tempo determinado, volvendo o imóvel ao proprietário, com as acessões, findo o prazo contratual e sem direito de indenização, salvo ajuste em contrário. A concessão do direito de superfície pode ser a título gratuito ou mediante pagamento único ou dividido. A parecença maior entre as duas figuras se destaca quando o superficiário se obriga a pagar parceladamente. Enquanto a superfície gera um direito real, a locação gera direito pessoal. O locatário não tem o direito de ceder ou sublocar, salvo com anuência do locador, já o superficiário pode transferir onerosamente o seu direito pelo tempo restante. Enquanto o locatário possui o direito de retenção por benfeitorias necessárias e úteis, estas se autorizadas, no direito de superfície as acessões se incorporam ao imóvel e não geram aquele direito. Distinguem-se as duas figuras, ainda, quanto à forma, que é livre na locação, mas solene no direito de superfície, pois este se institui mediante escritura pública, registrada no Cartório de Registro de Imóveis. 2.2- Elementos: O contrato de locação é integrado por quatro elementos essenciais: consentimento, coisa, preço e prazo. Para ceder a coisa em locação não é preciso a titularidade do domínio, bastando a posse, daí a legitimidade do usufrutuário, do locatário que se obriga a sublocar, do credor anticrético. Tratando-se de condomínio, os co- proprietários decidem sobre a conveniência de alugar a coisa comum. Em igualdade de condições, o condômino terá preferência na locação em relação a estranhos. É a dicção do art. 1.323 do Código Civil. Objeto da locação é a coisa móvel ou imóvel, não fungível, cedida pelo locador, para fins de uso e gozo. Os móveis em geral podem ser alugados, como o automóvel, a roupa, a televisão, o livro. O objeto pode recair, também, em uma universalidade de coisas. Como a duração dos efeitos contratuais é temporária, as coisas consumíveis não podem figurar como objeto da locação. Desde que não se destine a consumo, a coisa fungível pode ser alugada ad pompam vel ostentationem, como seria o caso de frutas e ingredientes cedidos para figuração ornamental. Neste caso as partes deram à coisa o caráter infungível e inconsumível. Os móveis em geral podem ser objetos da locação, inclusive os que se encontram fora do comércio, como os gravados com a cláusula de inalienabilidade. Indaga-se, doutrinamente, se o objeto da locação pode recair sobre direitos, como o de caça e pesca ou concessões. Como os direitos não se enquadram na categoria de coisa, impõem-se a resposta negativa. Desde, todavia, que não haja afronta a normas de ordem pública, os interessados poderão convencionar contratos atípicos, transferindo, temporariamente, o direito de exploração de direitos. A contraprestação do locatário se faz com o pagamento do aluguel, também denominado por aluguer ou renda, feito geralmente em dinheiro. Nada impede que seja integrado por frutos, produtos ou representado por benfeitorias, simples trabalhos de conservação, mediante convenção das partes, descontando-se dos aluguéis devidos as despesas efetuadas. O valor do aluguel deve ser determinado ou determinável mediante critérios objetivos, como o de percentual sobre os lucros ou mensalidades pagas em estabelecimento de ensino. Na generalidade dos contratos, estipula-se o pagamento mensal, mas nada impede a opção por outra periodicidade. O prazo figura no conceito de locação como um de seus elementos essenciais. É a coordenada tempo, durante a qual o contrato permanece vigente. A temporariedade significa que a relação não é definitiva ou perpétua, mas transitória. O Direito pátrio não definiu o tempo máximo de duração, mas seria prático se o fizesse, a exemplo de outras legislações. A Lei do Inquilinato, ex vi do Art.3º., dispõe expressamente que o contrato "pode ser ajustado por qualquer prazo", mas exige a vênia conjugal se igual ou superior a dez anos. A inconveniência de não se fixar um prazo máximo é a de se permitir à locação um efeito praticamente perpétuo, uma verdadeira compra e venda a prazo. sentido, ex vi do art.46 parágrafo 1º . As garantias, todavia, não permanecem, salvo a expressa concordância do fiador. Nos contratos por tempo indeterminado, os fiadores podem se exonerar, comunicando a sua decisão aos contratantes. Caso o locador pretenda reaver o imóvel, nas locações por tempo indeterminado, deverá notificar o locatário de sua intenção. O Código Civil não define o prazo para a restituição, mas a doutrina entende que deva ser de trinta dias. 3.4- Venda rompe a locação: Na hipótese de a coisa alugada ser alienada no curso do contrato, a regra geral é que a venda rompe a locação. O adquirente não é obrigado a respeitar os termos do contrato vigente, seja este por tempo determinado ou não. Tal regra é positiva, podendo as partes prever que a relação ex locato será mantida para o locatário em caso de alienação. Para tanto será necessário, ainda, que o contrato seja registrado no Cartório de Títulos e Documentos, tratando-se de locação de coisa locada móvel e averbado junto à matrícula, no Cartório de Registro de Imóveis, se coisa imóvel. Quando o adquirente não for obrigado a respeitar o contrato de locação, haverá de conceder o prazo de noventa dias para a entrega da coisa, sendo essa imóvel. É a dicção do art.576. 3.5- Morte de uma das partes: Ver art.577. 3.6- Direito de retenção por benfeitorias: Ver arts.571 parágrafo único e 578. Locação Segundo Flávio Tartuce, “a locação de coisas pode ser conceituada como sendo o contrato pelo qual uma das partes (locador ou senhorio) se obriga a ceder à outra (locatário ou inquilino), por exemplo, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa remuneração, denominado aluguel (art. 565 do CC)”. (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: editora Método. 2012, p. 669) Cumpre destacar que a Lei 8.425/91 rege a locação de bem imóvel urbano destinado à residência, comércio, indústria ou prestação de serviços. Os demais contratos de locação são regidos pelo Código Civil. Aqui, há de se ressaltar, por oportuno, que o contrato de locação em shopping center possui toda uma sistemática diferenciada, embora regido pela Lei 8.245 por se tratar de locação de bem imóvel urbano para fins comerciais. A locação é um contrato bilateral(gera obrigações recíprocas), oneroso (há remuneração), comutativo(as partes sabem desde o início quais são as prestações), consensual (se aperfeiçoa com a manifestação de vontades), de execução continuada (cumprimento se protrai no tempo), informale não solene. Locação de Bem Imóvel Urbano nos termos da Lei 8.245/91 Esta Lei possui normas processuais, materiais e penais. Ademais, disciplina 4 espécies de ações: 1. Ação de Despejo; 2. Ação Revisional; 3. Ação de Consignação; 4. Ação Renovatória Portanto, o mecanismo processual para retirar alguém do imóvel será Ação de despejo e não Ação de Reintegração de Posse. Porém, caso o locador retome arbitrariamente a posse do imóvel, pode o locatário ajuizar ação de reintegração de posse Ademais, a lei trata do contrato de locação residencial, por temporada, não residenciale comercial. Há, basicamente, 2 espécies de despejo: 1. Por denúncia cheia: aqui, há motivo que, em regra, relaciona-se ao desrespeito a alguma das regras previstas no art. 23 da Lei 8.245 (deveres do locatário); 2. Por denúncia vazia: não há motivo. Note que, se não há motivo, é hipótese de resilição por parte do locador. Durante a vigência do contrato PRESTAÇÃO DE SERVIÇO O contrato de prestação de Serviços de que trata o Código Civil tem caráter residual, ou seja, são regulados pelas determinações do código somente àqueles sobre os quais não dispões leis especiais, a exemplo de contratos trabalhistas e àqueles regulados pelo código do consumidor, que obedecer às suas respectivas normas próprias. Com o intuito de evitar trabalhos em regimes demasiadamente longos, a ponto de tornar- se um “regime de escravidão”, os contratos de prestação de Serviços por prazo determinado a que se refere o Código Civil não poderão ter duração superior a quatro anos. Dispõe o código que a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial, reger-se-á pelas disposições nele contidas. Em princípio poderia se indagar que tipos de atividade ou serviço poderiam ser contratados entre o prestador e o recebedor dos serviços. Sob o aspecto legal, toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição como contraprestação ao trabalho realizado. A contratação dos Serviços deve ser feita preferencialmente mediante contrato escrito. Na hipótese de qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo, ou seja, assinado por outra pessoa e subscrito por duas testemunhas. Quanto ao valor a ser cobrado na prestação dos serviços, este deverá ser previamente estabelecido. Entretanto, não tendo sido estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. Quanto ao momento do pagamento da remuneração, estabelece o artigo 597 do código civil que deverá ser feito depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costumes, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações. O contrato deve conter uma cláusula tratando da prazo da prestação dos serviços, que TRANSAÇÃO E COMPROMISSO 1) Histórico O Código Civil de 1916 elencava a transação (arts. 1.025/1.036) e o compromisso (arts. 1.037/1.048) entre as formas extintivas das obrigações. Como observa José Augusto Delgado, “Era seguido o entendimento do direito romano, haja vista ser considerada uma espécie de convenção determinadora do fato de alguém renunciar um litígio, desde que alguma retribuição lhe fosse concedida” (Comentários ao novo Código Civil, v. XI, t. II, p. 295). A Lei 9.307/94 (Lei da Arbitragem), por seu art. 44, revogou os arts. 1.037 a 1.048 do Código Civil de 1916, eis que pretendeu regular toda a matéria relativa à arbitragem e, portanto, ao meio pelo qual as partes voluntariamente elegiam essa forma de extinção de conflitos. O Código Civil de 2002 recuperou as duas figuras, dando-lhes, todavia, tratamento diverso daquele recebido pelo Código revogado. Tanto a transação quanto o compromisso, a teor do novo Código, são espécies contratuais, ou seja, a transação e o compromisso são espécies de negócio jurídico bilateral. A transação é inteiramente disciplinada pelo Código Civil, ou seja, não apenas pelos arts. 840/850, mas também pelas regras gerais relativas aos contratos (arts. 421/480). Já o compromisso rege-se pelo Código Civil (arts. 851/853) e pela Lei de Arbitragem (Lei 9.307/94), que se mantém em vigor. 2) Transação 2.1) Conceito: “transação é o negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes, mediante concessões mútuas, previnem ou terminam litígio” (Carlos Fernando Mathias, Código Civil comentado, v. IX, p. 59); “negócio jurídico pelo qual interessados previnem ou terminam litígio entre eles mediante concessões mútuas” (Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 268). 2.2) Natureza jurídica: tradicionalmente, atribui-se à transação natureza meramente declaratória. Essa concepção, todavia, tem se alterado. Como observa José Augusto Delgado, “seu caráter é, sem mais qualquer dúvida, reconhecido como sendo constitutivo, modificando a relação jurídica até então existente pela via da concessão recíproca das partes” (op. cit., p. 302). 2.3) Objeto: composição de direitos patrimoniais que sejam ou possam ser disputados em juízo. 2.4) Forma: Segundo o art. 842, a transação será celebrada por escritura pública “nas obrigações em que a lei o exige”. É o que ocorre, por exemplo, com transações para prevenir ou extinguir litígio que envolva discussão sobre direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108). Nas relações jurídicas em que não é exigida a escritura pública, ela pode ser celebrada por instrumento particular. Caso o direito objeto da transação já esteja sendo disputado em juízo, as partes deverão transacionar por escritura pública ou por termo nos autos, devidamente homologado pelo juiz. 2.5) Interpretação: a transação terá interpretação restrita (art. 843) e por ela não se transmite, apenas declaram-se ou reconhecem-se direitos. 2.6) Reflexos processuais: A transação é causa de extinção do processo civil com resolução de mérito (art. 269, III). Todavia, a transação acerca de obrigação decorrente de ilícito penal não extingue a ação penal pública. 2.7) Indivisibilidade: Na transação, vigora a regra utile per inutile vitiatur, ou seja, a nulidade de qualquer de suas cláusulas contaminará todo o negócio jurídico (art. 848, caput). Entretanto, se a transação versar sobre direitos contestados judicialmente, mas independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais. 2.8) Invalidade: o art. 849 elenca causas de anulação (e não de nulidade) da transação. Cabe à jurisprudência ainda definir se a transação pode ser anulada por outras causas arroladas no art. 171, como, v.g., a lesão ou o estado de perigo. 3) Compromisso 3.1) Conceito: “compromisso é acordo bilateral em que partes que podem contratar submetem seus litígios ou controvérsias à decisão de árbitros, obrigando-se, naturalmente, a acatá-la” (Carlos Fernando Mathias, op. cit., p. 82). 3.2) Objeto: assim como na transação, não é possível firmar compromisso para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial (art. 852). 3.3) Cláusula compromissória: A definição de cláusula compromissória está no art. 4º da Lei 9.307/96: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. O art. 853 do Código Civil de 2002 admite expressamente a inserção de cláusula compromissória em contratos, sempre lembrando as restrições do art. 852. Observa Carlos Fernando Mathias, no que diz respeito aos contratos de adesão, que, “para que tenha eficácia a cláusula compromissória, impõe-se que o aderente tenha tomado a iniciativa da arbitragem ou concordado com sua instituição, obrigatoriamente, por documento anexo ao contrato ou em negrito (a evidenciar destaque), com assinatura ou visto especialmente para a cláusula” (op. cit., p. 84). 3.4)Nulidades do laudo arbitral: art. 32 da Lei 9.307/96.