recurso e execução penal

recurso e execução penal

Módulo 1

SENTENÇA

Breve histórico

a) A sentença no direito romano:

O direito romano distinguia entre sentença definitiva - nome encontrável nas próprias fontes – e sentença interlocutória. Admitia-se, desde que num processo se discutissem diversas questões, separáveis logicamente, que se proferissem várias sentenças, cada uma delas destinada a resolver uma questão, isto é, resolviam-se verdadeiros capítulos, originando-se daí o provérbio tot capita tot sententiae, embora hoje com sentido algo diverso. As interlocutórias resolviam incidentes extrínsecos ao processo.

A sentença era proferida quando terminava a instrução do processo, sendo que para cada capítulo havia uma sentença. A forma da sentença era a escrita, tendo em vista a solenidade de que se revestia tal ato, sendo proscrita a sentença oral.

No direito romano desconheciam-se os variados tipos de ação. Na realidade, falava-se exclusivamente em condenação ou absolvição.

A fonte da sentença, segundo muitos juristas, residiria no contrato que anteriormente se teria formado entre as partes por ocasião da litis contestatio. No entanto, segundo pensamos, a sentença era, em grande parte, também um ato de autoridade, recebida pelo juiz (index) do pretor, que julgava in iure.

b) A sentença no direito canônico, no processo comum e no direito português:

O processo canônico caracterizou-se pelo grande número de decisões interlocutórias, ao lado de sentença, sendo que de todas elas cabia recurso de apelação. Também a decisão interlocutória, desde que não objeto de recurso, transitava em julgado.

No processo comum, autêntico instrumento destinado a resolver questões, encontramos as sententiae interlocutoriae, em lugar das interlocutórias, contrapostas àquelas, sendo que a estas se acrescentou um novo adjetivo, o da “definitiva” e quaestiones principales.

Quanto ao direito português, admitiam-se duas espécies de sentença: a definitiva e a interlocutória. Nas Ordenações Afonsinas encontramos as sentenças definitivas e interlocutórias. Nas Manuelinas, as sentenças definitivas e as interlocutórias, as quais, por sua vez, eram mistas e simples. Com as Ordenações Filipinas encontramos ainda três categorias, a saber: sentenças definitivas, mistas e interlocutórias. Nessa sistemática, sentença definitiva era aquela que determinava a causa principal, condenando ou absolvendo,denegando ou concedendo aquilo a respeito de que principalmente se litiga.

Natureza jurídica

A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto. Na sentença consuma-se a função jurisdicional, aplicando-se a lei ao caso concreto controvertido, com a finalidade de extinguir juridicamente a controvérsia.

Desde que haja uma relação jurídica processual e respectiva litispendência, entendidas ambas como representativas de um processo na plenitude de seus  efeitos, já nasceu para o Estado-Juiz o poder-dever de prestar a tutela jurídica.

Classificação das decisões

As sentenças em sentido amplo (decisões) dividem-se em:

·      interlocutórias simples, são as que solucionam questões relativas à regularidade ou marcha processual, sem que penetrem no mérito da causa ( ex: o recebimento da denúncia, a decretação de prisão preventiva etc.);

·      interlocutórias mistas, também chamadas de decisões com força de definitivas, são aquelas que tem força de decisão definitiva, encerrando uma etapa do procedimento processual ou a própria relação do processo, sem o julgamento do mérito da causa.Tais decisões subdividem-se em:

o   interlocutórias mistas não terminativas: são aquelas que encerram uma etapa procedimental ( ex: decisão de pronúncia nos processos do júri popular);

o   interlocutórias mistas terminativas: são aquelas que culminam com a extinção do processo sem julgamento de mérito ( ex: nos casos de rejeição da denúncia, pois encerram o processo sem a solução da lide penal).

Conceito de sentença em sentido estrito

Sentença no sentido estrito (ou sentido próprio) é a decisão definitiva que o juiz profere solucionando a causa. O antigo art. 162,§ 1º, do Código de Processo Civil assim definia: “é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Melhor dizendo, é o ato pelo qual o juiz encerra o processo no primeiro grau de jurisdição, bem como o seu respectivo oficio.

Classificação das sentenças em sentido estrito

As sentenças em sentido estrito dividem-se em:

·      Condenatórias: quando julgam procedentes, total ou parcialmente, a pretensão punitiva;

·      Absolutórias: quando não acolhem o pedido de condenação. Subdividem-se em:

- próprias, quando não acolhem a pretensão punitiva, não impondo qualquer sanção ao acusado;

- impróprias, quando não acolhem a pretensão punitiva, mas reconhecem a prática da infração penal e impõem ao réu medida de segurança;

As terminativas de mérito (também chamadas de definitivas em sentido estrito), quando julgam o mérito, mas não condenam nem absolvem o acusado, como, por exemplo, ocorre na sentença de declaração da extinção de punibilidade.

A doutrina tem variadas classificações. A mais utilizada é essa que lecionamos.

Vale ainda observar que, quanto ao órgão que prolata as sentenças, podemos ainda classificá-las em:

·      Subjetivamente simples: quando proferidas por uma pessoa apenas (juízo singular ou monocrático);

·      Subjetivamente plúrimas: são as decisões dos órgãos colegiados homogêneos; (ex: as proferidas pelas câmaras dos tribunais);

Subjetivamente complexas: resultam da decisão de mais de um órgão, como no caso dos julgamentos pelo Tribunal do Júri em que os jurados decidem sobre o crime e a autoria, e o juiz, sobre a pena  a ser aplicada.

Requisitos formais da sentença

Os requisitos formais, chamados por Hélio Tornaghi de parte intrínseca da sentença (Curso de processo penal, cit., 6. ed., 1989, v. 2, p. 154), desdobram-se em:

a) Relatório (ou exposição ou histórico). É requisito do art. 381, I e II, do CPP.

É um resumo histórico do que ocorreu nos autos, de sua marcha processual. Pontes de Miranda o denominou “história relevante do processo”, compreendendo-se assim:

que inexiste a necessidade do magistrado expor fatos periféricos ou irrelevantes em seu relatório. Todavia, deve aludir expressamente aos incidentes e à solução dada às questões intercorrentes.

 

Obs.: A Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, prevê que é dispensável o relatório nos casos de sua competência (art. 81,§ 3º). Representa uma exceção ao art. 381, II, do Código de Processo Penal.

b) Motivação (ou fundamentação), requisito pelo qual o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar a decisão (art. 381,III). É também garantia constitucional de que os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos e “ fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (art.93, IX, da CF – com a redação determinada pela EC n. 45/2004). Além do mais, deve o magistrado apreciar toda a matéria levantada tanto pela acusação como pela defesa, sob pena de nulidade. Desse modo, reveste-se de nulidade o ato decisório que, descumprindo o mandamento constitucional que impõe a qualquer juiz ou tribunal o dever de motivar a sentença ou o acórdão, deixa de examinar fundamento relevante em que se apóia a acusação ou a defesa técnica do acusado (nesse sentido: STF, 1ª T., HC 74.073-1/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 27 jun. 1997, p 30227).

É bom que se frise, no entanto, não ser necessário que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentação das partes, mas apenas que, sucintamente, exponha os fatos para não causar prejuízo a estas (nesse sentido: STJ. 5ª T., RHC 6.700/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU,31 nov. 1997, p. 56340).

Obs.: Denomina-se fundamentação “per relazione” aquela em que o juiz ou Tribunal adota como suas as razões de decidir ou de argumentar de outra decisão judicial ou de alguma manifestação da parte ou do Ministério público, enquanto custos legis. Embora deva ser evitada, tal prática não nulifica a sentença ou acórdão, uma vez que, feita a menção, é como se a fundamentação referida estivesse sendo incorporada à decisão, ou seja, como se estivesse sendo citada entre aspas, não podendo ser acoimada de carente de motivação. Ex.: “O Tribunal de Justiça de São Paulo nega provimento ao apelo do réu, mantendo a r. Sentença condenatória, pelos seus próprios e judiciosos fundamentos, os quais são adotados neste acórdão como razão de decidir, sem necessidade de qualquer acréscimo”.

c) Conclusão (ou parte dispositiva) é a decisão propriamente dita, em que o juiz julga o acusado após a fundamentação da sentença. Conforme o art. 381, o magistrado deve mencionar “a indicação dos artigos de lei aplicados” (inciso IV) e o “dispositivo” (inciso V). É a parte do decisum em que o magistrado presta a tutela jurisdicional, viabilizando o jus puniendi do Estado.

Obs.: Nula é a sentença em que o juiz não indica os artigos de lei (CPP,arts. 381, V, e 564,III, m). Nesse sentido: RT, 590/364, 610/412 e 621/358. Da mesma forma, na sentença o juiz deve examinar toda a matéria articulada pela acusação e pela defesa, sendo nula a sentença que deixa de considerar todos os fatos articulados na inicial acusatória (RT, 429/439, 556/373 e 607/336).

VERIFICANDO O CONHECIMENTO:

PERGUNTA: doutrinariamente, o que se entende por sentença?

RESPOSTA: A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto.

Módulo 2

 

Sentença suicida

Denominação dada por alguns autores italianos à sentença cujo dispositivo (parte dispositiva) contraria as razões invocadas na fundamentação.

Tais sentenças, ou são nulas, ou sujeitas a embargos de declaração (art. 382) para a correção de erros materiais.

Efeitos da sentença

Esgota-se com a sentença o poder jurisdicional do magistrado que a prolatou, não podendo mais este praticar qualquer ato jurisdicional, a não ser a correção de erros materiais (art.382).

A saída do juiz da relação processual é obrigatória porquanto, transitando a sentença em julgado, a relação se extingue; caso haja recurso, o sujeito da relação processual que entra como órgão do Estado é o tribunal ad quem.

Uma vez prolatada, a sentença cria impedimento ao magistrado que a prolatou, impedindo-o de oficiar no processo quando em instância recursal (art. 252, II). Ou seja, caso tenha sido nomeado juiz de superior instância e o recurso seja encaminhado para a câmara onde ele se encontra, o impedimento é automático.

A doutrina ressalta ainda a existência do chamado “efeito autofágico da sentença”. Tal ocorre quando a decisão, estatuindo uma pena que permite a decretação da prescrição retroativa, traz em seu interior um elemento que conduzirá à sua própria destruição, ficando, desde logo, com todos os seus efeitos afetados pela causa extintiva da punibilidade, já que tempus omnia solvit.

Princípio da correlação

É princípio garantidor do direito de defesa do acusado, cuja inobservância acarreta a nulidade da decisão. Por princípio da correlação entende-se que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar o acusado extra petita, ultra petita ou citra petita; vale dizer, não pode desvincular-se o magistrado da inicial acusatória julgando o réu por fato do qual ele não foi acusado.

Obs.: No processo penal vigora o princípio do jura novit cúria (princípio da livre diccção do direito), pelo qual se entende que o juiz conhece o direito, chancelando-se o princípo narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito). Aplica-se tal princípio no processo para e explicar que o acusado não se defende da capitulação dada ao crime na denúncia, mas sim dos fatos narrados na referida peça acusatória.

 “Emendatio libelli”

No processo penal, o réu se defende de fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante da denúncia ou queixa. Segundo o princípio da correlação, a sentença está limitada apenas à narrativa feita na peça inaugural, pouco importando a tipificação legal dada pelo acusador. Desse modo, o juiz poderá dar aos eventos delituosos descritos explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa a classificação jurídica que bem entender, ainda que, em conseqüência, venha a aplicar pena mais grave, sem necessidade de prévia vista à defesa, a qual não poderá alegar surpresa, uma vez que não se defendia da classificação legal, mas da descrição fática da infração penal.

Por exemplo: a denúncia narra que fulano empurrou a vítima e arrebatou-lhe a corrente do pescoço, qualificando como furto tal episódio. Nada impede seja proferida sentença condenatória por roubo, sem ofensa ao contraditório, já que o acusado não se defendia de uma imputação por furto, mas da acusação de ter empurrado a vítima e arrebatado sua corrente. Nesse caso diz-se que houve uma simples emenda na acusação (emendatio libelli), consistente em mera alteração na sua classificação legal. Trata-se de aplicação pura do brocardo jura novit cúria, pois, se o juiz conhece o direito, basta narrar-lhe os fatos (narra mihi factum dabo tibi jus).

Nesse sentido, dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal:

Art. 382.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 1o  Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 2o  Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

 

“Bem se vê que o importante é a correta descrição do fato, podendo o juiz emendar (emendatio) a acusação (libelli) para dar-lhe a classificação que julgar a mais adequada, mesmo que impondo pena mais severa.

Não existe qualquer limitação para a aplicação dessa regra em segunda instância, pois não há que se falar em surpresa para as partes; entretanto se a emendatio libelli importar em aplicação de pena mais grave, o tribunal não poderá dar a nova definição jurídica que implique prejuízo do réu, no caso de recurso exclusivo da defesa, sob pena de afronta ao princípio que a veda a reformatio in pejus.

 

 

VERIFICANDO O CONHECIMENTO:

PERGUNTA: quais as situações que reclamam a impetração dos embargos de declaração?

RESPOSTA: a) obscuridade: quando faltar clareza na redação da sentença; b) ambigüidade: quando a decisão, em qualquer ponto, permitir duas ou mais interpretações; c) contradição: quando conceitos e afirmações da decisão acabam por colidirem ou oporem-se entre si; d) omissão: quando a sentença deixa de dizer o que era indispensável fazê-lo, como.

 

 

“Mutatio libelli”

Hipótese totalmente diferente é a da mutatio libelli. Se no processo penal a acusação consiste nos fatos narrados pela denúncia ou queixa, quando se fala em mudança (mutatio) na acusação (libelli) está falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante da inaugural. Aqui não ocorre simples emenda na acusação, mediante correção na tipificação legal, mas verdadeira mudança, com alteração da narrativa acusatória. Assim, a mutatio libelli implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa. Por exemplo: uma mulher é denunciada por homicídio doloso, acusada de matar um recém-nascido qualquer. Durante a instrução, descobre-se que a vítima era seu filho e que a imputada atuara sob influência do estado puerperal, elementos não constantes explícita ou implicitamente da denúncia. Por certo, não se cuida de mera alteração na classificação do fato, havendo verdadeira modificação do contexto fático. A acusação mudou, não sendo apenas corrigir a qualificação jurídica. Nessa hipótese, o art. 384 prevê dois procedimentos distintos, conforme os novos fatos impliquem ou não pena mais severa.

Previsão do art. 384, caput do Código de Processo Penal:

Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 1o  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 2o  Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 3o  Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 4o  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 5o  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

 

Desse modo, não pode o juiz condenar o acusado por qualquer crime por conduta diversa daquela apontada na denúncia ou na queixa sem a providência determinada pelo art. 384, caput, sob pena de nulidade. Já se decidiu que não é possível o juiz condenar o acusado de crime doloso por infração culposa, que exige a descrição da modalidade da culpa em sentido estrito (RT,562/342, 640/387 e 646/313).

A providência prevista no citado dispositivo processual é obrigatória mesmo que deva ser aplicada ao acusado pena menos grave. Logo, caso verifique o magistrado que os fatos criminosos comprovados são diversos daqueles descritos na inicial, não pode ele absolver de imediato o réu, mas agir na forma do art. 384. Caso o condene sem a adoção da providência prescrita, em regra é nula a decisão, pois o acusado tem o direito de saber qual é a nova acusação para que dela possa defender-se.

Obs: O art. 384, caput, somente é cabível nas hipóteses em que a pena a ser aplicada diante da nova definição jurídica do fato, mais ou menos grave do que a que seria aplicável pela capitulação inicial. Como dispõe o artigo, a providência somente é exigível quando a denúncia ou queixa não contém explícita ou implicitamente as circunstâncias elementares do crime resultante de desclassificação, pois, do contrário, aplica-se o art. 382.

2.4.8.1. “Mutatio libelli” com aditamento: Previsão do art. 384 e seg., do Código de Processo Penal:

Se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstancia da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente..

 

De se ver que agora a hipótese prevê a ocorrência de uma circunstância elementar vislumbrada pelo juiz na instrução que indica a ocorrência de um crime mais grave do que aquele descrito na imputação inicial. Ex.: o juiz entende que o crime ocorrido é de roubo e não de furto.

Obs. : No caso de o promotor não promover o aditamento, o juiz por analogia já fazia - aplicar o art. 28, devendo encaminhar os autos ao procurador-geral de justiça, agora com as alterações da lei 11.719/08, é expresso, nos termos do § 1º.

Por outro lado, de se relembrar que o art. 384, não admite que a acusação seja ampliada a novos fatos através do aditamento à denúncia (no caso, somente seria possível uma nova ação penal), uma vez que a mutatio accusationes se limita à “nova definição jurídica do fato” constante da imputação inicial.

É bom lembrar que o procedimento do art. 384 do Código de Processo Penal somente se aplica na hipótese de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública, sendo inadmissível o juiz determinar abertura de vista para o Ministério Público aditar a queixa e ampliar a imputação, na ação penal exclusivamente privada, conforme clara redação do dispositivo (“... a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública...”).

Finalmente, nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada (CPP, art. 385), ressaltando-se que, tratando-se de agravante de natureza objetiva, isto é, relativa aos fatos, torna-se imprescindível esteja descrita, ainda que implicitamente, na denúncia ou queixa subsidiária, sob pena de quebra do princípio da correlação.

 

PERGUNTA: o que se entende por mutatio libelli?

RESPOSTA:  é a mudança (mutatio) na acusação (libelli) e se está falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante da inaugural. Não ocorre simples emenda na acusação, mediante correção na tipificação legal, mas verdadeira mudança, com alteração da narrativa acusatória.

Módulo 3

Sentença absolutória

O Código de Processo Penal, em seu art. 386, elenca sete hipóteses de absolvição.

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato infração penal;

IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

 

O inciso I (inexistência do fato) possui importante repercussão na esfera cível, na medida em que impossibilita o ajuizamento de ação civil ex delicto para reparação do dano (CPP, art. 66). No inciso III (fato não constitui crime), nada impede a discussão sobre eventual indenização por perdas e danos no juízo cível, nos termos expressos do art. 67, III, do Código de Processo Penal, pois um fato pode não ser considerado criminoso, mas constituir ilícito civil.

No inciso VI (circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena), muito embora o reconhecimento de que o réu agiu sob o manto justificador de uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.) faça coisa julgada no juízo cível (CPP, art. 65), subsiste a responsabilidade do autor em indenizar o prejudicado, quando este não for o culpado pela situação de perigo ou pelo ataque injustificado (é o chamado terceiro inocente), cabendo ao primeiro apenas a ação regressiva contra o criador do perigo. Por exemplo: para desviar de um pedestre imprudente, o motorista destrói um carro que estava regularmente estacionado. Apesar de beneficiar-se do estado de necessidade na esfera criminal, o motorista deverá indenizar o dono do veículo destruído (terceiro inocente), para depois voltar-se regressivamente contra o pedestre criador da situação de perigo. Não está livre, portanto, de responder por uma demanda cível.

Obs.: 1: Vale dizer que o rol do art. 386 não é taxativo. Na hipótese em que resta provado que o acusado não foi o autor do fato (não contida no rol do art. 386), os juízes, costumeiramente, absolvem com base no inciso VI.

Todavia, a melhor opção, tendo em vista as repercussões civis do ato, seria o alargamento da hipótese do inciso I.

Obs. 2: O réu pode apelar da própria sentença absolutória para que se mude o fundamento legal de sua absolvição. Exemplo: é absolvido por insuficiência de prova onde se aplicou o princípio in dúbio pro reo e pretende que seja reconhecida a inexistência do fato (art. 386,I).

Efeitos da sentença absolutória

Os efeitos da sentença absolutória são os previstos no art. 386, parágrafo único.

 

 Parágrafo único.  Na sentença absolutória, o juiz:

 I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

 II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

 III - aplicará medida de segurança, se cabível.

 

Transitada em julgado a sentença, deve ser levantada a medida assecuratória consistente no seqüestro (art. 125) e na hipoteca legal (art. 141). A fiança deve ser restituída (art. 337).

A decisão não impede que se argua a exceção da verdade nos crimes contra a honra (CP, art. 138, § 3º, III; CPP, art.523).

Sentença condenatória

O juiz, ao proferir decisão condenatória, deverá observar o disposto no art. 387 do CPP, com as alterações da lei 11.719/08.

Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

        I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;

     II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;

        VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).

        Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

 

Efeitos da sentença condenatória

 

São efeitos da sentença condenatória:

a) certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração:

Nesse ponto a sentença é meramente declaratória, uma vez que a obrigação de reparar o dano surge com o crime, e não com a sentença (CPP, art. 63; CPC, arts. 584, II, 586, § 1º, e 603);

b) perda de instrumentos ou do produto do crime: conforme art. 91, II, do Código Penal;

c) outros efeitos previstos no art. 92 do Código Penal (vide incisos: a perda do cargo, função pública...);

d) prisão do réu: caso tenha sido condenado a pena privativa de liberdade (art. 393, I), com as ressalvas legais (arts. 321 e 322), e ainda lembrando-se que o art. 594 do Código de Processo Penal aduz que, se o condenado for reconhecido na sentença como de bons antecedentes e, além disso, for primário, poderá apelar em liberdade;

e) lançamento do nome no rol dos culpados (art. 393, II): após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por força do art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

Publicação

Para que produza efeitos com relação às partes e terceiros é necessário que a sentença seja publicada (art. 389, 1ª parte). A publicação da sentença dá-se no momento em que ela é recebida no cartório pelo escrivão. É a data de entrega em cartório, e não da assinatura da sentença. Em outros casos, quando esta é proferida em audiência, ter-se-á por publicada no instante da sua leitura pelo juiz.

Obs.: A publicação da sentença é obrigatória mesmo nos processos em que determinados atos são sigilosos.

Inalterabilidade ou retificação da sentença

Com a publicação, o juiz não pode mais alterar a sentença por ele prolatada. Torna-se irretratável (cabível somente nas hipóteses de embargos declaratórios).

Obs.: Quanto aos erros materiais a legislação é omissa, sendo aceito que qualquer tempo proceda-se à correção dos pequenos erros materiais a requerimento das partes, permitindo-se a correção inclusive ex officio pelo juiz.

 

PERGUNTA; quais os efeitos da sentença penal absolutória?

RESPOSTA: são os casos previstos no art. 386, parágrafo único: I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; II - ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente aplicadas; II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008); III - aplicará medida de segurança, se cabível.

 

Intimação da sentença (arts. 390 a 392 do CPP)

Dizem os artigos em estudo:

Art. 390.  O escrivão, dentro de três dias após a publicação, e sob pena de suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público.

Art. 391.  O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de 10 dias, afixado no lugar de costume.

Art. 392.  A intimação da sentença será feita:

I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

V - mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

§ 1o  O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos.

§ 2o  O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

 

A intimação da sentença deverá ser feita ao réu pessoalmente, esteja solto ou preso, por adoção do princípio da ampla defesa, bem como a seu defensor, fluindo o prazo recursal a partir da última intimação efetuada (nesse sentido: STF, 2ª T., HC72,220-2/SC, rel. Min. Néri da Silveira, DJU, 26 maio 1995, p. 15158). O defensor público deve sempre ser intimado pessoalmente da sentença, por exigência do art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50, com a redação dada pela Lei n. 7.871/89, e imposição do princípio da ampla defesa (nesse sentido: STF, 2ª T., HC 71.991-0/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 19 maio 1995, p. 13997, e RTJ, 155/557).

Assim, nos termos dos arts. 370 e seg.:

Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

§ 1o  A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

§ 2o  Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

§ 3o  A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1o.  (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

§ 4o  A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.  (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Art. 371.  Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observado o disposto no art. 357.

Art. 372.  Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.

 

O defensor constituído também deve ser intimado pessoalmente da sentença, não sendo possível invocar-se a norma genérica do art. 370, §§ 1ºe 2º, do Código de Processo Penal, que prevê a intimação por meio de simples publicação dos atos processuais no órgão oficial, ante a incidência de norma específica do art. 392 do Estatuto Processual Penal (nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 4.965/MG, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 31 mar. 1997, p. 9642). O defensor dativo também deve ser intimado pessoalmente da defesa, com igual ou até maior razão. O réu revel deve ser intimado por edital da sentença (STF, 1ª T., HC 74.217-3/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 29 nov. 1996, p. 47158). O Ministério Público será sempre intimado pessoalmente da sentença (CPP, art. 390). Na jurisprudência, há divergência quanto ao momento exato em que o Ministério Público se reputa intimado para efeitos da contagem dos prazos processuais. Sempre se considerou como termo inicial da contagem dos prazos a data em que o Parquet apõe o seu ciente e não a do recebimento do processo atestada pelo livro de carga (STF, 2ª T., HC 72.422-7/MG, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 12 dez. 1996, p. 49943). No mesmo sentido: “A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93, art. 41,IV) e o Estatuto do Ministério Público da União (Lei Complementar n. 75/93, art. 18, II, h) dispõe de forma clara e inequívoca que a intimação do órgão do Ministério Público deve ser pessoal e tem início na data da aposição do ciente pelo representante do Parquet. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e provido” (STJ, 5ª T., REsp 511.179/TO, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7-10-2003, DJ, 10 nov. 2003, p. 208). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, revisando a jurisprudência predominante, passou a decidir que: “Recurso . Prazo.Termo inicial. Ministério Público. A entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o ‘ciente’, com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da paridade de armas-precedente: Hábeas Corpus n. 82.255/SP. Pleno, julgado em 5 de novembro de 2003” (STF, 1ª T., HC 84.159/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18-5-2004, DJ, 6 ago. 2004,p.42).

No mesmo sentido: “Na linha do julgamento do HC 82.255 (rel. Min. Marco Aurélio), a intimação pessoal do Ministério Público se dá com a carga dos autos na secretaria do ‘Parquet’. 2. Se houver divergência entre a data de entrada dos autos no Ministério Público e a do ciente aposto nos autos, prevalece, para fins de recurso, aquela primeira. 2. Ordem concedida, para cassar o acórdão atacado” (STF, 1ª T., HC 82.821/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 1º-6-2004, DJ, 6 ago. 2004, p. 41). O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de entendimento do STF, passou a decidir no sentido de que “1. O prazo de recurso para o Ministério Público começa a fluir de sua intimação pessoal, formalidade que se opera mediante entrega dos autos com vista (art. 18 da Lei Complementar n. 75/93 e art. 41, IV, da Lei n. 8.625/92. 2. Criando, contudo, o Ministério Público, setor de apoio próprio a realizar precipuamente a atividade de recebimento dos autos a serem entregues a seus Membros, a Instituição, ela mesma, avoca, para si, o ônus da entrega imediata e, em conseqüência, os gravames do tempo consumido em eventual entrave burocrático, especialmente pela impossibilidade da intimação ser procedida diretamente na pessoa física do integrante do Parquet. 2. Entender em contrário será admitir o controle do prazo pelo Poder Público, o que, por certo, infringe a Constituição da República, nos próprios do princípio do contraditório. 4. Precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 82.255/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5-11-2003). 5. Recurso especial não conhecido” (STJ, 6ª T., REsp 498.285/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 2-3-2004, DJ, 3 maio 2004, p. 221). No mesmo sentido: STJ, 6ª T., EDREsp 302.353/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-09-2003, DJ, 28 out. 2003, p. 367;STJ,6ª T., AgREsp 430.553/SP, rel.Min. Hamilton Carvalhido, j. 2-3-2004, DJ, 3 maio 2004, p. 22. E, ainda: STJ, Corte Especial, REsp 628.621/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 4-8-2004, DJ, 6 set. 2004,p. 155; STJ, 3ª Seção, EREsp 342.540/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 23-6-2004, DJ,16 ago. 2004, p. 13; STJ, 5ª T.,REsp 590.180/PE,rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 1-6-2004, DJ, 28 jun. 2004, p. 406; STJ, 5ª T., REsp 554.545/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 9-12-2003, DJ, 14 jun. 2004, p. 270; STJ, 5ª T., EDREsp 535.094/SP, rel. Min. Laurita, j. 5-2-2004, DJ, 7 jun. 2004, p. 268.

Crise da instância

Crise da instância, crise processual ou crise do procedimento consiste no estancamento da marcha processual, em face de alguma ocorrência que o impede de prosseguir até a sentença final. Ex.: surgimento de questão prejudicial que implique a suspensão da demanda (CPP, arts. 92 e 93).

 

PERGUNTA: o que se entende por crise na instância?

RESPOSTA: Crise da instância, crise processual ou crise do procedimento consiste no estancamento da marcha processual, em face de alguma ocorrência que o impede de prosseguir até a sentença final.

Módulo 4

 

Nulidades

Nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte.

 

Para José Frederico Marques, “a nulidade é uma sanção que, no processo penal,  atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo” (Elementos, cit., v. 2, p. 397).

 

Júlio Fabbrini Mirabete afirma que “há na nulidade duplo significado: um indicando o motivo que torna o ato imperfeito, outro que deriva da imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica. A nulidade, portanto, é, sob um aspecto, vício, sob outro, sanção” (Código de Processo Penal interpretado, cit., p. 629).

 

Pode-se classificar os vícios processuais em:

a) Irregularidade: desatende a exigências formais sem qualquer relevância. A formalidade violada está estabelecida em norma infra constitucional e não visa resguardar o interesse de nenhuma das partes, traduzindo um fim em si mesma. Por essa razão, seu desatendimento é incapaz de gerar prejuí zo, não acarreta a anulação do processo em hipótese alguma e não impede o ato de produzir seus efeitos e atingir a sua finalidade. Da norma contida no art. 564, IV, do Código de Processo Penal, depreende-se que o ato irregular não é invalidado porque a formalidade desatendida não era essencial a ele. Por exemplo: a falta de leitura do libelo (abolido pela Lei n. 11.689/2008), antes de se produzir a acusação em plenário. Tratava-se de formalidade que não visava a resguardar interesse de nenhuma das partes, pois a defesa já sabia qual o teor da acusação, desde sua intimação do oferecimento daquela peça processual. Portanto, na irregularidade a exigência não tem qualquer finalidade e seu descumprimento é incapaz de gerar prejuízo.

 

Podemos, assim, enumerar as seguintes características da irregularidade:

— formalidade estabelecida em lei (norma infraconstitucional);

— exigência sem qualquer relevância para o processo;

— não visa garantir interesse de nenhuma das partes;

— a formalidade tem um fim em si mesma;

— a violação é incapaz de gerar qualquer prejuízo;

— não invalida o ato e não traz qualquer consequência para o processo.

 

b) Nulidade relativa: viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes. A formalidade é essencial ao ato, pois visa resguardar interesse de um dos integrantes da relação processual, não tendo um fim em si mesma. Por esta razão, seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto. O interesse, no entanto, é muito mais da parte do que de ordem pública, e, por isso, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo e à arguição do vício no momento processual oportuno. São estas, portanto, suas características básicas:

 

— formalidade estabelecida em ordenamento infraconstitucional;

— finalidade de resguardar um direito da parte;

— interesse predominante das partes;

— possibilidade de ocorrência de prejuízo;

— necessidade de provar a ocorrência do efetivo prejuízo, já que este

pode ou não ocorrer;

— necessidade de arguição oportuno tempore, sob pena de preclusão;

— necessidade de pronunciamento judicial para o reconhecimento desta espécie de eiva.

 

c) Nulidade absoluta: nesse caso, a formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do devido processo legal (ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das decisões judiciais, juiz natural etc.). “O ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte

interessada” (Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades no processo penal, cit., p. 21).

 

As exigências são estabelecidas muito mais no interesse da ordem pública do que propriamente no das partes, e, por esta razão, o prejuízo é presumido e sempre ocorre.

 

A nulidade absoluta também prescinde de alegação por parte dos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo. São nulidades insanáveis, que jamais precluem. A única exceção é a Súmula 160 do STF, que proíbe o Tribunal de reconhecer ex officio nulidades, absolutas ou relativas, em prejuízo do réu. Para ser reconhecida, a nulidade absoluta exige um pronunciamento judicial, sem o qual o ato produzirá seus efeitos.

 

Suas características:

— há ofensa direta a princípio constitucional do processo;

— a regra violada visa garantir interesse de ordem pública, e não mero interesse das partes;

— o prejuízo é presumido e não precisa ser demonstrado;

— não ocorre preclusão; o vício jamais se convalida, sendo desnecessário

arguir a nulidade no primeiro momento processual; o juiz poderá reconhecê-la ex officio a qualquer momento do processo;

— depende de pronunciamento judicial para ser reconhecida.

 

Atenção: As regras diferenciadoras entre nulidade absoluta e relativa devem se adequar ao disposto na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Trata-se de exceção aos critérios acima indicados, pois, no caso de ofensa à ampla defesa, embora se trate de princípio constitucional, sua ofensa acarretará nulidade absoluta somente quando a violação importar em total aniquilamento da defesa do acusado. Portanto, “a eiva de nulidade por cerceamento de defesa há que ser cabalmente demonstrada, não se constituindo motivo ensejador para que se anule o processo a mera presunção de lesão para uma das partes” (STJ, RSTJ, 18/396; no mesmo sentido, STJ, RSTJ, 8/144).

 

d) Inexistência: ato inexistente é aquele que não reúne elementos sequer para existir como ato jurídico. São os chamados não atos, como, por exemplo, a sentença sem dispositivo ou assinada por quem não é juiz.

Ao contrário da nulidade (relativa ou absoluta), a inexistência não precisa ser declarada pelo juiz, bastando que se ignore o ato e tudo o que foi praticado em sequência, pois o que não existe é o “nada”, e o “nada” não pode provocar coisa alguma. Por exemplo, no caso de sentença que julgar extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, I, do Código Penal, com base em certidão de óbito falsa, o Supremo Tribunal Federal, contrariando a posição doutrinária dominante, considera presente o vício da inexistência, e não da nulidade absoluta (RTJ, 104/1063 e 93/986). Assim, basta desconsiderar a certidão do trânsito em julgado e a sentença, e proferir nova decisão. Caso se entendesse ocorrer nulidade absoluta, nada mais se poderia fazer, por não se admitir, em nosso Direito, a revisão pro societate (não seria possível obter um pronunciamento judicial sobre a nulidade).

Igualmente, nos casos em que a lei prevê o cabimento do recurso oficial ou necessário (sentença concessiva de habeas corpus ou de reabilitação criminal etc.), se o juiz não remeter os autos à instância superior, será considerada inexistente a certidão do trânsito em julgado, bastando ignorá-la e enviar os autos ao tribunal, enquanto não decorrido o prazo prescricional (Súmula 423 do STF).

 

É bom lembrar o entendimento de Grinover, Scarance e Magalhães, contrário ao nosso, no sentido de que, mesmo no caso da inexistência, não poderá ser violada a garantia da coisa julgada, em prejuízo do réu. Isto porque “... o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante princípios maiores do favor rei e do favor libertatis” (As nulidades no processo penal, cit., p. 46).

 

 

Princípios básicos das nulidades

Princípio do prejuízo

“Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” (pas de nullité sans grief — art. 563 do CPP). Esse princípio não se aplica à nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido, sendo desnecessária a sua demonstração. Somente quanto às nulidades relativas aplica-se este princípio, dada a exigência de comprovação do efetivo prejuízo para o vício ser reconhecido. Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar

gravame para as partes. Em regra, a ofensa a princípio constitucional do processo  implica nulidade absoluta, ressalvado o disposto na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

 

Princípio da instrumentalidade das formas ou da economia processual

Segundo esse princípio, a forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis. Assim, dispõe ele que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa” (CPP, art. 566). Não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo. O art. 572, II, reforça essa ideia, ao dispor que certas irregularidades serão relevadas, “se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim”.

 

Princípio da causalidade ou da sequencialidade

“A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência” (art. 573, § 1º). Segundo o Código de Processo Penal, somente os atos dependentes ou que sejam consequência do viciado serão atingidos. Assim, se, por exemplo, é colhido um depoimento de testemunha de defesa, antes de encerrada a colheita da prova oral acusatória, basta que se anule o testemunho prestado antes do momento processual correto, sem que haja necessidade de invalidar os depoimentos já prestados pelas testemunhas de acusação. Contudo, no caso de nulidade da citação, anulados serão todos os atos seguintes, diante do evidente nexo de dependência em relação àquela.

 

Princípio do interesse

Só pode invocar a nulidade quem dela possa extrair algum resultado positivo ou situação favorável dentro do processo. Portanto, ninguém pode alegar nulidade que só interesse à parte contrária (CPP, art. 565, segunda parte). Trata-se de falta de interesse processual, decorrente da total ausência de sucumbência (no processo penal, a aplicação dessa regra é limitada, pois, na ação pública, o Ministério Público terá sempre como objetivo a obtenção de título executivo válido, razão pela qual não se pode negar seu interesse na obediência de todas as formalidades legais, inclusive as que asseguram a participação da defesa). A lei também não reconhece o interesse de quem tenha dado causa à irregularidade, aplicando-se o preceito nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Assim, dispõe o art. 565, primeira parte, do CPP, que: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido”.

 

Princípio da convalidação

As nulidades relativas estarão sanadas, se não forem arguidas no momento oportuno (art. 572, I). O instituto da preclusão decorre da própria essência da atividade processual; processo, etimologicamente, significa “marcha para a frente”, e, sendo assim, não teria sentido admitir-se que a vontade das partes pudesse, a qualquer tempo, provocar o retrocesso a etapas já vencidas no curso procedimental. O art. 571 estabelece o momento em que as nulidades relativas devam ser alegadas, sob pena de convalidação do ato viciado.

Outro caso de convalidação é o do art. 569, segundo o qual, “as omissões da denúncia ou da queixa, ... poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final”.

 

Finalmente, o art. 570 dispõe que o comparecimento do interessado, ainda que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação. Convém, contudo, lembrar o oportuno esclarecimento prestado pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, no julgamento da Apelação n. 377.261/5: “É inadmissível aceitar-se como válido interrogatório do réu se não foi ele regularmente citado, pois o comparecimento a Juízo supre a falta de citação na medida em que se assegure ao réu

aquilo que a citação lhe traria, ou seja, a ciência prévia da imputação e a oportunidade de orientar-se com advogado”. Dessa forma, se a citação nula impedir o acusado de conhecer previamente os termos da imputação, inviabilizando um adequado exercício de autodefesa, por ocasião do interrogatório, seu comparecimento não suprirá o vício, e o ato citatório não será convalidado.

 

Princípio da não preclusão e do pronunciamento “ex officio”

As nulidades não precluem e podem ser reconhecidas independentemente de arguição pela outra parte. Tal princípio somente é aplicável às nulidades absolutas, as quais poderão ser conhecidas de ofício, a qualquer tempo, pelo juiz ou Tribunal, enquanto a decisão não transitar em julgado.

Exceção à regra de que as nulidades absolutas podem ser conhecidas de ofício encontra-se no enunciado da Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Como a súmula não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa, acaba criando uma hipótese em que a nulidade absoluta não pode ser reconhecida ex officio, mas tão somente por meio de expressa arguição da parte contrária. De fato,

mesmo tendo ocorrido um vício de tal gravidade, o tribunal somente poderá reconhecer a eiva em prejuízo do réu, se a acusação argui-la expressamente em seu recurso. Neste sentido, prelecionam Grinover, Scarance e Magalhães: “... quando se tratar de vício cujo reconhecimento favoreça à acusação, será indispensável a arguição do vício como preliminar do recurso.

 

Diante desse entendimento, aferida pelo tribunal, no julgamento de recurso, a existência de um vício processual capaz de levar ao reconhecimento de nulidade absoluta, caberá então distinguir: se a invalidação favorecer o réu, como, v. g., na hipótese de estar condenado e não ter sido regularmente citado, mesmo que a defesa não tenha arguido nulidade, caberá ao órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito, a par.

 

Momento oportuno para a arguição das nulidades relativas

Como se sabe, ao contrário das nulidades absolutas, as relativas consideram-se sanadas, se não alegadas no momento processual oportuno (princípio da convalidação).

 

Nos termos do art. 571 e incisos, devem ser alegadas:

a) as da instrução criminal, na fase das alegações finais orais ou da apresentação de memoriais, conforme ocorra ou não a cisão da audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 403, caput e § 3º, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008);

 

b) no processo sumário, no prazo da defesa inicial (CPP, art. 396, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), as ocorridas após o oferecimento dessa defesa e antes da realização da audiência de instrução e julgamento devem ser arguidas logo após a sua abertura, depois de feito o pregão das partes;

 

c) as posteriores à pronúncia, logo após a instalação da sessão, depois de feito o anúncio do julgamento e o pregão das partes;

 

d) as que ocorrerem durante o julgamento em plenário, logo em seguida à sua ocorrência;

 

e) após surgidas na sentença definitiva, devem ser alegadas, em preliminar,

nas razões de recurso.

 

Convém mencionar que no prazo de resposta à acusação (defesa inicial do art. 396 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), poderá ser arguida, além das matérias que levem à absolvição sumária do acusado, a nulidade por incompetência relativa do juízo, pois a absoluta poderá sê-lo em qualquer tempo e grau de jurisdição.

 

Consideram-se sanadas:

a) se o ato, embora praticado de outra forma, tiver atingido o seu fim;

b) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceitado seus efeitos;

c) se não forem alegadas em tempo oportuno.

 

São relativas, de acordo com o art. 572 do CPP:

a) a falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;

b) a falta de prazos concedidos à acusação e à defesa;

c) a falta de intimação do réu para julgamento perante o Júri;

d) a falta de intimação das testemunhas para a sessão de julgamento;

e) a falta de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

 

As nulidades absolutas são insanáveis e não precisam ser alegadas. Por exclusão, são as previstas no art. 564, I, II e III, letras a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p.

 

Obs.: A jurisprudência mudou o quadro de nulidades, considerando absolutas algumas arroladas pela lei como relativas, e vice-versa. É muito arriscado, de antemão, estabelecer uma relação definitiva de nulidades absolutas e relativas, servindo esta, portanto, apenas de orientação.

 

Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, XIII).

 

 

Das nulidades em espécie

O CPP é claro e taxativo em relação à ocorrência da nulidade. Vejamos:

 

Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

 

        I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

 

        II - por ilegitimidade de parte;

 

        III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

 

        a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

 

        b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

 

        c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

 

        d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

 

        e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

 

        f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

 

        g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

 

        h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

 

        i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

 

        j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

 

        k) os quesitos e as respectivas respostas;

 

        l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

 

        m) a sentença;

 

        n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

 

        o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

 

        p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

 

        IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

 

        Parágrafo único.  Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.  (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

 

        Art. 565.  Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

 

        Art. 566.  Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

 

        Art. 567.  A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

 

        Art. 568.  A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

 

        Art. 569.  As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

 

        Art. 570.  A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o     adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

Módulo 5

 

Recurso

O duplo grau de jurisdição

Trata-se de garantia individual, prevista implicitamente na CF, voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não sejam únicas, mas, sim, submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior.

Estipula o art. 5º, § 2º, que

Os direitos e garantia expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 A partir desse dispositivo, deve-se fazer a sua conjugação com o previsto no Capítulo III, do Título IV, da CF, que cuida da estrutura do Poder Judiciário, dividindo-o em órgãos hierarquizados e atribuindo a cada um deles a possibilidade de rever as decisões uns dos outros. Assim, estabelece o art. 102, II, competir ao STF

Julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) o crime político.

Significa, pois, que havendo o julgamento de habeas corpus, denegada a ordem, no STJ, pode o interessado recorrer, ordinariamente – sem se submeter a pré-requisitos específicos -, ao STF. O mesmo se diga da decisão do juiz federal de primeiro grau, decidindo crime político, contra a qual cabe recurso ordinário diretamente ao Pretório Excelso, enfim, são esses, existindo outros, exemplos a demonstrar a previsão constitucional do duplo grau de jurisdição, embora implícito.

Não é demais lembrar, ainda, o disposto no art. 5º, LV, da CF, no sentido de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o que evidencia a importância da existência de recursos para os livres e pleno exercício da defesa de réus em processos em geral, especialmente na órbita criminal.

Acrescente-se a esses argumentos, a lição de Ada Pellegrine Grinover, Antonio Scarance Fernandes, defendendo o status constitucional do duplo grau de jurisdição, por meio da ratificação, pelo Brasil, da Convenção americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), em 1992 (Dec. 678/92), conforme previsão do art. 8º, 2-h (Recurso no processo penal, p. 24). Em idêntico sentido, a lição de Maurício Zanoide de Moraes (Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 30).

Destaquemos, no entanto, que, como qualquer outro princípio ou garantia constitucional, pode comportar exceções. É exatamente o que acontece com os processos julgados em competência originária dos Tribunais Superiores.

Assim, por exemplo, se um deputado federal for condenado criminalmente pelo STF, não há como recorre dessa decisão, não se aplicando, assim, o duplo grau.

Conceito de recurso

É o direito que possui a parte, na relação processual, de insurgir-se contra decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, em instância superior. Segundo Borges da Rosa,

Recurso tem seu fundamento na contingência humana, na falibilidade da cultura, da inteligência, da razão e da memória do homem, por mais culto, perspicaz e experiente que seja.

 

Destina-se, pois, a sanar os defeitos graves ou substanciais da decisão, a injustiças da decisão, a má apreciação da prova, a errônea interpretação e aplicação da Lei, ou da norma jurídica, a errônea interpretação das pretensões da partes e da errônea apreciação dos fatos e das suas circunstâncias.

Não parece adequado, pois, classificar como recurso o instrumento processual votado ao mesmo órgão prolator da decisão, para que reveja ou emende. Excepcionalmente, no entanto, surgem instrumentos com essa conformação, considerados por alguns processualistas como recursos, mas que, em verdade, são autênticos pedidos de reconsideração ou revisão dirigidos ao mesmo órgão prolator, como ocorre com os embargos de declaração.

Entende-se que ganhem a denominação de recurso uma vez que possibilitam ao magistrado rever a decisão proferida, mesmo que seja somente para sanar algum erro (Obscuridade, omissão, contradição, ambigüidade, entre outros), podendo, ao fazê-lo, alterar o rumo do que havia sido decidido. Dessa maneira, se o juiz, reconhecendo que deixou de apreciar uma alegação ou um pedido feito por uma das partes, fazendo-os então nos embargos de declaração, pode alterar o decidido, transmudando o dispositivo condenatório para absolutório (ou vise-versa).

Natureza jurídica

O direito de peticionar ao Poder Judiciário para a obtenção de uma decisão aplicando a norma ao caso concreto, disciplinando conflitos de interesses e fazendo valer o poder punitivo do Estado, denomina-se direito de ação. Nessa medida, é preciso considerar o recurso com um mero desdobramento desse direito primário. Seria o segundo estágio para que o interessado obtenha o provimento jurisdicional almejado. Para Ada, Magalhães e Sacarance, trata-se de aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa (Recursos no processo penal, p. 32), apresentando Frederico Marques que não se trata de uma espécie autônoma de ação, mas apenas o poder de rever decisões proferidas dentro do mesmo processo Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 181).

 

PERGUNTA: o que se entende e qual a razão do instituto dos recursos em nosso ordenamento processual?

RESPOSTA: É o direito que possui a parte, na relação processual, de insurgir-se contra decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, em instância superior. Que tem seu fundamento na contingência humana, na falibilidade da cultura, da inteligência, da razão e da memória do homem, por mais culto, perspicaz e experiente que seja.

 

Características fundamentais dos recursos

Se recurso é a manifestação natural de inconformismo da parte com a decisão proferida pelo juiz, conseqüência disso é que os recursos em geral devem ser:

a) Voluntários: a sua interposição depende, exclusivamente, do desejo da parte de contrariar a decisão proferida (art. 574 CPP). Exceções existem, no contexto do processo penal, diante dos chamados recurso de ofício, como veremos adiante, e da possibilidade de extensão dos efeitos do recurso de um apelante ao co-réu, desde que o beneficie, como prevê o art. 580 CPP.

Adotada no Brasil a teoria unitária ou monística, em relação ao concurso de pessoas, cabe observar que não importa o número de agentes colaborando para a prática da infração penal, pois haverá o reconhecimento de somente um delito. Assim, quem, de qualquer  modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP).

Logicamente, se assim é, caso um dos co-autores recorra e o tribunal reconheça a atipicidade da conduta, por exemplo, não tem sentido manter a condenação dos demais – ou mesmo a prisão – somente porque eles não teriam interposto apelo. Nesse caso, está-se alterando elemento constitutivo e essencial da configuração do crime, relativo ao fato e não ao autor, razão pela qual deve aproveitar a todos o julgamento proferido. Trata-se da extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso. Por outro lado, excepciona o art. 580, CPP, a hipótese de benefícios de caráter pessoal. Assim, como exemplo, se um dos co-autores é menor de 21, a prescrição lhe será computada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua punibilidade seja julgada extinta, enquanto a dos demais co-autores permaneça íntegra;

b) Tempestivo: também constitui um pressuposto de admissibilidade, vale dizer, não é viável a existência de um período indefinido para que o interessado demonstre formalmente seu inconformismo. Por isso, a lei fixa prazos para que tal se dê. Aliás, essa é uma das principais razões pela quais não se deve considerar recursos ações autônomas – como o habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal -, que têm por finalidade apresentar inconformismo contra certas decisões e, com tal, de regra, sem sujeição a prazos exíguos. Acrescente-se que as ações impugnativas podem voltar-se tanto contra decisões com trânsito em julgado ou simplesmente precluídas a outro recurso -, com em relação a decisões em face das quais ainda é possível interpor recurso específico;

c) Taxativos: significa que o recurso deve estar expressamente previsto em lei, para que a parte interessada dele lance mão. Não fosse assim, inexistiria segurança jurídica, visto que toda e qualquer decisão, sob qualquer circunstância, desagradando uma das partes, permitira ser questionada em instância superior. A ampla possibilidade recursal certamente terminaria por fomentar atitudes protelatórias, impedindo o equilibrado andamento do processo.

Efeitos do recurso

O efeito devolutivo é regra geral, permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa, sobre a qual houve o inconformismo. Naturalmente, cabe à instância superior avaliar, ainda, matéria que lhe permite conhecimento de ofício, sem a impugnação expressa de qualquer das partes. (ex.: nulidade absoluta, mormente quando há prejuízo para o réu).

O efeito suspensivo é excepcional, impedindo que a decisão produza conseqüências desde logo. Há situação a comportar imediata eficácia, com a sentença absolutória, provocando a imediata soltura do réu; outras, no entanto, submetem-se à eficácia contida, como a sentença condenatória, impondo penal privativa de liberdade, que não se executa, senão após o trânsito em julgado (existem hipóteses, também, excepcionais de recolhimento provisório ao cárcere embora sejam frutos de medidas cautelares e não da sentença propriamente dita).

Aliás, como bem lembra Ada, Magalhães e Scarance, não é o recurso que possui efeito suspensivo, pois a decisão sujeita a recurso não tem eficácia, até que a instância superior se manifeste. Ele é o instrumento para prorrogar a condição de ineficácia da decisão (Recursos no processo penal, p. 51).

Pode-se mencionar ainda, o efeito regressivo, que significa devolver ao mesmo órgão prolator da decisão a possibilidade de seu reexame, o que acontece com os embargos declaratórios e outros recursos, como recurso em sentido estrito e o agravo em execução.

Recurso de ofício

Trata-se de terminologia equivocada do CPP, uma vez que recurso é demonstração de inconformismo, visando à reforma do julgado, motivo pelo qual não tem cabimento sustentar que o juiz, ao decidir qualquer questão, recorre, de ofício de seu próprio julgado. Dessa forma, o correto é visualizar nas hipóteses do at. 547, CPP, o duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário.

Diante da relevância da matéria, impõe a lei que a decisão seja submetida à dupla análise. Havendo somente uma decisão, não se produz a coisa julgada, com preceitua a Súmula 423 do STF:

Não se transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.

 

Há posição minoritária na doutrina, considerando que o recurso de ofício está revogado pela CF 88, particularmente pelo disposto no art. 129, I, que atribui, exclusivamente, ao Ministério Público a titularidade da ação penal. Assim, caso o juiz considerasse interposto um recurso, sem haver qualquer requerimento das partes, estaria agindo de ofício e movimentando a ação penal, valendo-se de ilegítima iniciativa.

Porém, a maioria da doutrina não pensa assim, pois o que o magistrado faz, ao determinar o processamento de um recurso de ofício, nada mais é do que submeter a questão, cuidada de modo particular pelo legislador, ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Não se está se questionado sua própria decisão, mas apenas cumprindo a lei. Esta, em última análise, considera interposto o recurso. O juiz nada mais faz do que providenciar que os autos subam à instância superior. 

Recurso de ofício em legislação especial

Exige-se o duplo grau de jurisdição obrigatório, quando houver absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública – exceto entorpecentes, que é caso regido por lei específica, bem como quando houver o arquivamento dos autos do inquérito policial (lei 1.521/51, art. 7º)

Sentença concessiva de “habeas corpus” me primeiro grau

Á época de edição do CPP entendia-se não caber recursos do MP, caso houvesse concessão de habeas corpus pelo magistrado de primeiro grau. Assim, visando ao controle dessas decisões, em nome do interesse social, determinou a lei que houvesse o duplo grau de jurisdição obrigatório (Ada, Magalhães e Scarance, Recurso no processo penal, p. 381).

Atualmente, há recurso possível para o MP – art. 581, X, CPP, razão pela qual desnecessário serio o recurso de ofício.

Sentença de absolvição sumária

Buscando resguardar a soberania dos veredictos e a competência do Tribunal Popular, impunha a lei que a decisão do juiz, absolvendo sumariamente o réu, nos processos do júri, fosse revista pelo órgão jurisdicional superior

Realmente, se o foro competente para deliberar sobre os crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri, somente em casos excepcionais poderia o juiz afastar o conhecimento do caso dos jurados. Por isso, havia duplo controle da admissibilidade da acusação. Entretanto, com a reforma introduzida pela lei 11.689/08, não há mais sentindo em se utilizar o duplo grau obrigatório no caso de absolvição sumária. Há duas principais razões para tanto:

a) o inciso II do art. 574 faz expressa referência aos termos do art. 411. Neste dispositivo, anteriormente, fazia-se menção ao recurso. Ao contrário, no art. 416, especificou-se ser a apelação, recurso tipicamente voluntário, o adequado para impugnar a sentença de absolvição sumaria;

b) a previsão feita, anteriormente, para o processamento do recurso de ofício, dizia respeito às absolvições calcadas em excludentes de ilicitude ou de culpabilidade (eram as únicas possibilidades previstas pela antiga redação do art. 411). O atual art. 415 aumentou as hipóteses para a absolvição sumária do réu, sem falar em recurso de ofício. Portanto, seria ilógico e descompassado que o juiz absolvesse sumariamente o réu, com base no art. 415, I, por exemplo, mas não recorresse de ofício, embora se o fizesse com base no art. 415, IV, tivesse que determinar a subida do processo obrigatoriamente. Parece, pois, finda a possibilidade de recurso de ofício em casos de absolvição sumária no procedimento do júri.

Outras hipóteses de recurso de ofício

Registre-se, ainda, a existência de recurso de ofício quando o relator indefere liminarmente a revisão criminal (art. 625, § 3º, CPP).

Particularidades gerais dos recursos

Desvio da administração pública no processamento do recurso

Se, porventura, deixar algum recurso de ser apresentado ou processado no prazo legal, em decorrência de ato faltoso de servidor público – não apenas do Judiciário -, é preciso garantir o seu seguimento à instância superior. Assim, não pode prejudicar a parte.

Exemplo disso pode ser extraído da conduta do funcionário do protocolo, que deixa de enviar ao cartório, a tempo, recurso regularmente apresentado pela parte. Descoberta a falha, é natural que o recurso deva ser recebido e processado, verificando-se, administrativamente, a responsabilidade do servidor.

A Súmula 320 STF diz;

A apelação despachada pelo juiz no prazo legal, não fica prejudicada pela demora da juntada, por culpa do cartório.

 

Impossibilidade de desistência do recurso do Ministério Público

Sabemos que há obrigatoriedade para o ajuizamento da ação penal, mormente nos casos de crimes de ação pública incondicionada, motivo pelo qual, uma vez interposto o recurso, que é um desdobramento do direito de ação, não pode o representante do MP dele desistir (576, CPP.).

Logicamente, não é obrigatório o oferecimento do recurso, mas, feita a opção, desistência não haverá. É possível, no entanto, que um promotor apresente a petição de interposição do apelo, abrindo-se, depois, vista a outro representante do MP para oferecer as razões. Este último, não concordando com o recurso, em andamento, dele não pode desistir, mas suas razões podem espelhar entendimento diverso do que seria incompatível com o desejo de recorrer. Exemplo disso seria réu que foi absolvido porque o magistrado reconheceu que atuou em situação de inexigibilidade de conduta diversa. O promotor, tomando ciência da sentença, apresenta apelação, sem as razões, uma vez que não aceita a existência das excludentes supralegais em Direito Penal. Trata-se da independência funcional do membro do MP.

Múltipla legitimidade recursal

Admite o processo penal que o recurso seja interposto pelo MP, pelo querelante, pelo réu pessoalmente, por seu procurador ou por seu defensor (577, caput, CPP).

Como hipótese de legitimação excepcional, há, ainda, a possibilidade do ofendido e das pessoas que o sucederem na ação penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) oferecerem recurso, ainda que não estejam habilitados nos autos como assistentes de acusação, quando o juiz julgar extinta a punibilidade do réu, impronunciá-lo ou absolvê-lo, respeitadas as regras estabelecida nos art. 584, §1º e 598, CPP.

Outras pessoas ou entes, previamente admitidos como assistentes de acusação, também podem apresentar recurso. Não se olvide, também, a excepcional participação do terceiro de boa-fé, cujo bem foi apreendido ou seqüestrado, e que, apesar de apresentados os embargos, teve sua pretensão rejeitada pelo juiz (130, II, CPP). Pode ele apresentar apelação.  

Admite o processo penal que o recurso seja diretamente interposto pelo réu. Entretanto, possibilidade, ainda, a apresentação por procurador com poderes específicos ou pelo defensor. No caso de divergência - o réu deseja recorrer, mas o defensor, não, por exemplo – dever prevalecer a vontade de quem quer sujeitar a decisão ao duplo grau de jurisdição.

A Súmula 705 do STF diz:

A renúncia do réu ao direito de apelação, maniatada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por esta interposta.

 

É preciso destacar, no entanto, que a renúncia do acusado, contando com a assistência do defensor, a contrario sensu, produz o efeito de renúncia ao direito ao duplo grau de jurisdição, constituindo autêntico obstáculo ao processamento ou conhecimento do recurso.

Em casos excepcionais, quando a interposição do recurso mais prejudicar do que auxiliar o acusado – razão pela qual a defesa não quis recorrer – pode o magistrado alertar o recorrente dos argumentos de seu defensor, enviando-lhe cópia da manifestação, mormente quando se trata de dativo, que possui contato dificultado com o patrocinado, renovando a possibilidade de que renuncie á interposição ou mantenha seu intento.

Por outro lado, se o defensor quer recorrer, mas o réu não deseja, renunciando ao direito quando receber a intimação da sentença deve-se dar prosseguimento ao recurso, salvo se houver prejuízo evidente para o acusado. Nessa hipótese, é possível que o juiz dê ciência ao interessado, que poderá querendo, constituir outro defensor, a fim de desistir do recurso interposto, ou mesmo, sendo o caso de dativo, requere ao magistrado a nomeação de outro.

Se houver, nas circunstâncias concretas, vantagem prática que se possa alcançar pelo recurso, prevalecerá a vontade de recorrer, tenha sido ela manifestada no exercício da autodefesa ou da defesa técnica, e seja esta desempenhada por advogado constituído ou nomeado. Mas se a vantagem concreta for duvidosa, ou houver valores contrastantes em jogo, prevalecerá a vontade do defensor técnico, salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo, na presença de seu defensor, que deverá esclarecê-lo sobre as conseqüências da renúncia e os benefícios do recurso.

Interesse recursal

Trata-se de um dos pressupostos subjetivos para admissibilidade dos recursos.

É natural que a parte somente poderá provocar o reexame da matéria já decidida por determinado órgão, remetendo o feito á instância superior, quando eventual modificação da decisão lhe trouxer algum tipo de benefício. Recorrer por recorrer é algo inútil, constitutivo de obstáculo á economia processual, além do que o Judiciário é voltado à solução de conflitos e não simplesmente a proferi consultas ou esclarecer questões puramente acadêmicas.

O art. 577, par único, CPP diz a esse respeito

Não se admitirá, entretanto, recuso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

O interesse na modificação da fundamentação da sentença, como regra, não se reconhece interesse para a parte que deseja, apenas, alterar os fundamentos tomados pelo julgador para proferir determinada decisão. Nesse caso, seria completamente inútil reavaliar-se a questão, se o dispositivo da sentença permanecer inalterado.

Entretanto, caso a fundamentação produza efeito conseqüencial concreto no direito da parte, é possível o recurso. É o que ocorre com a sentença absolutória por reconhecimento da legítima defesa, bem  diversa de outra também absolutória, que se sustenta na insuficiência de provas. Esta última não encerra a discussão, que pode estender-se á esfera cível, em ação autônoma de indenização. A outra, por sua vez, não permite mais que se debata a responsabilidade do réu.

Em se tratando do Ministério Público, deve ser garantido, tanto no caso de parte acusatória, interessada na condenação, quanto na situação de custos legis, interessado no fiel cumprimento da lei. Assim, o promotor, ainda que tenha pedido a condenação e funcione no processo como órgão acusatório, pode apresentar recurso contra a decisão condenatória, caso entenda ter sido, por exemplo, exagerada a pena imposta ao acusado. Existindo recurso da defesa, tem este prioridade, naturalmente. Note-se, entretanto, que, no caso de ação privada, havendo absolvição e não tendo recorrido o querelante, não cabe recurso do MP para buscar a condenação, da qual abriu mão o maior interessado.

 

VERIFICANO O CONHECIMENTO

PERGUNTA: quais os efeitos que podem ser revestidos os recursos?

RESPOSTA: O efeito devolutivo é regra geral, permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa, sobre a qual houve o inconformismo. O efeito suspensivo é excepcional, impedindo que a decisão produza conseqüências desde logo. O efeito regressivo, que significa devolver ao mesmo órgão prolator da decisão a possibilidade de seu reexame, o que acontece com os embargos declaratórios e outros recursos, como recurso em sentido estrito e o agravo em execução. 

Módulo 6

Pressupostos de admissibilidade

Os recursos necessitam ser, para o recebimento e encaminhamento à instância superior:

a) cabíveis – haver previsão legal para s sua interposição;

b) adequados – deve-se respeitar o recurso exato indicado na lei para cada tipo de decisão impugnada;

c) tempestivos – interpostos no prazo legal.

São três os pressupostos objetivos. Devem, ainda, ser:

a) envoltos pelo interesse da parte - se for vencedora em todos os pontos sustentados, não havendo qualquer tipo de sucumbência, inexiste motivo para provocar outra instância a reavaliar a matéria;

b) abarcados pela legitimidade = o recurso precisa ser oferecido por quem é parte na relação processual, estando capacitado a fazê-lo ou quando a lei expressamente autorize a interposição por terceiros, conforme preceitua o art. 598, CPP, que menciona as pessoas enumeradas no art. 31.

Não incluímos a competência para julgar o recurso como pressuposto de admissibilidade porque é mero requisito de conhecimento por parte de terminado juiz ou tribunal.

 

Princípio da fungibilidade

Significa que a interposição de um recurso por outro, inexistindo má-fé ou erro grosseiro, não impedirá que seja ele processado e conhecido. Assim, caso a parte esteja em dúvida, por exemplo, se é caso de interposição de recurso em sentido estrito ou apelação, mesmo porque a matéria é inédita ou controversa na doutrina ou na jurisprudência, é plausível que a opção feita seja devidamente encaminhada para a instância superior, merecendo ser devidamente avaliada.

Erro grosseiro é aquele que evidencia completa e injustificável ignorância da parte, isto é, havendo nítida indicação na lei quanto ao recurso cabível e nenhuma divergência doutrinária e jurisprudencial, torna-se absurdo o equívoco, justificando-se a sua rejeição. Já se posicionou o STJ:

Decaindo o impetrante em parte do pedido formulado ao Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, é cabível a interposição de recurso ordinário, constituindo erro inescusável o manejo de recurso especial (Resp 53.973-RS, 6ª T., rel. Paulo Gallotti, 22.08.2006, DJ 09.10.2006, p. 369)

 

A má-fé surge em variados aspectos, embora o mais saliente seja a utilização de um determinado recurso unicamente para contornar a perda do prazo do cabível. Exemplo de aceitação da fungibilidade; pode-se conhecer a carta testemunhável com recurso em sentido estrito, quando for denegado seguimento à apelação.

 

Vedação à reformatio in pejus

Não há possibilidade da parte recorrer contra uma decisão e, ao invés de conseguir a modificação do julgado, segundo sua visão, terminar obtendo uma alteração ainda mais prejudicial do que se não tivesse recorrido.

Veda o sistema recursal que a instância superior, não tendo a parte requerido, empreenda uma reformatio in pejus. É verdade que o artigo em comento trata apenas da situação do réu, mas o mesmo vem sendo aplicado no tocante à acusação por grande parte da jurisprudência. Assim, quando somente o promotor recorre, por exemplo, não pode o Tribunal absolver o réu ou diminuir-lhe a pena.

Admitir o princípio da reforma em prejuízo da parte retiraria a voluntariedade dos recursos, provocando no espírito do recorrente enorme dúvida, quanto à possibilidade de apresentar recurso ou não, visto que não teria garantia de que a situação não ficaria ainda pior. Seria maniatar a livre disposição da parte na avaliação de uma decisão.

Quanto à possibilidade de reformatio in pejus para a acusação, ou seja, melhorar a situação do acusado, quando houver recurso exclusivo a acusação, configurando autêntica reformatio in millius para a defesa há quem a defenda, sob o prisma de que, no processo penal, deve prevalecer o princípio da prevalência do interesse do réu. Parece, no entanto, que a prevalência desse interesse deve contar, no mínimo, com a provocação da defesa. Caso tenha havido conformismo com a decisão, não vê a doutrina majoritária razão para aplicar o princípio. Tem sido a posição dos Tribunais Superiores.

Entretanto, entende o professor Tourinho, em contrário que:

que a maior e mais expressiva corrente da doutrina brasileira admite poder o Tribunal, ante apelo exclusivo do MP visando á exasperação da pena, agravá-la, abrandá-la, mantê-la ou, até mesmo, absolver o réu, em face do papel que o MP representa nas instituições política. Assim, por que motivo estaria impossibilitado, ante exclusiva apelação do MP, de abrandar mais ainda a situação processual do réu, e até mesmo absolvê-lo? Se o Tribunal, em sede de revisão, pode fazê-lo, que razão o impediria de agir da mesma maneira ao julgar uma apelação ministerial visando ao agravamento da pena?  (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 364).

 

Reformatio in pejus indireta

Trata-se da anulação da sentença, por recurso exclusivo do réu, vindo outra a ser proferida, devendo respeitar os limites da primeira, sem poder agravar a situação do acusado.

Assim, caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão, mas obtenha a defesa a anulação dessa decisão, quando o magistrado-ainda que seja outro – venha a proferir outra sentença, está adstrito a uma condenação máxima de 5 anos. Se pudesse elevar a pena, ao proferir nova decisão, estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu. Em tese, seria melhor ter mantido a sentença, ainda que padecendo de nulidade, pois a pena seria menor. Parece justa, portanto, essa posição, que é dominante na jurisprudência atual.

 

Recurso em sentido estrito

Conceito

É o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado, expressamente previstas em lei.

Embora essa seja a regra, o CPP terminou por criar exceções:

a) decisão que concede ou nega habeas corpus, considerando-se este uma autêntica ação constitucional;

b) decisão que julga extinta a punibilidade do agente, pertinente ao mérito, uma vez que afasta o direito de punir do Estado e faz terminar o processo. O ideal seria considerar o recurso em sentido estrito como agravo, valendo para todas as decisões interlocutórias – e não somente as enumeradas em lei – aplicando-se, ainda, a apelação para as decisões definitivas, especialmente as que envolverem o mérito.

Cabimento

O CPP enumera expressamente as hipóteses para o cabimento de recuso em sentido estrito, não se admitindo ampliação por analogia mas unicamente interpretação extensiva. Nas palavras de Greco Filho,

O rol legal é taxativo, não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias. Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restrita. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita (Manual de processo penal, p. 320).

Exemplo disso pode se observar-se na rejeição do aditamento à denúncia, que equivale à decisão de não recebimento da denúncia, prevista no art. 581, I. Dá-se à rejeição do aditamento uma interpretação extensiva, pois não deixa de ser um afastamento do direito de agir do Estado-acusação, manifestado pela ação penal. Cabe, então, recurso em sentido estrito. Há, no entanto, corrente jurisprudencial que não admite qualquer modalidade de ampliação do rol previsto no art. 581.

Outro registro que merece ser feito diz respeito à inoperância de determinados incisos doa art. 581, CPP, tendo em vista que, pelo advento da Lei de Execução Penal, passam a comportar a interposição de agravo em execução. Assim, continua sendo viável o recurso em sentido estrito para os seguintes casos:

Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I - que não receber a denúncia ou a queixa;

II - que concluir pela incompetência do juízo;

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

IV – que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

VI - que absolver o réu, nos casos do art. 411; (Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008)

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

 XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

XVII - que decidir sobre a unificação de penas;

XVIII - que decidir o incidente de falsidade;

XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

XXII - que revogar a medida de segurança;

XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;

XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

 

Processamento

O prazo para interposição é de 5 dias, exceto na hipótese de inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, cujo prazo é de 20 dias, contados da data de publicação definitiva da referida lista (art. 586, CPP).

Pode haver a formação de instrumento à parte, que será remetido ao tribunal, a fim de não prejudicar o andamento da instrução, como também se prevê a possibilidade de subida do recurso nos próprios autos do processo (art. 583, CPP).

São hipóteses em que o recurso sobe com os autos:

a) recurso de ofício, como ocorre na concessão de habeas corpus;

b) não recebimento da denúncia ou queixa;

c) procedência das exceções (salvo a de suspeição)

d) pronúncia. Neste caso, é incompreensível que o recurso contra a pronúncia suba nos próprios autos, o que prejudica o prosseguimento da instrução, ao mesmo tempo em que o art. 584, § 2º preceitua que o recuso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento. Não se pode instruir o feito, deixando-o pronto para o plenário sem os autos principais;

e) decretação da extinção da punibilidade;

f) julgamento de habeas corpus;

g) não havendo prejuízo para o prosseguimento da instrução.

A maioria das situações descritas – extraída a pronúncia – provoca a paralisação do andamento do processo principal, motivo pelo qual não há empecilho para o recurso em sentido estrito ser processado nos autos, em a formação do instrumento.

A subida por instrumento significa que os autos principais não seguirão ao Tribunal ad quem, pois isso prejudicaria o andamento da instrução e o julgamento do mérito da causa. Tratando-se de decisão interlocutória, o objeto da impugnação, é natural que sejam formados autos à parte, remetidos à Instância Superior. Para tanto, a parte interessada precisa indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em sentido estrito.

São hipóteses em que se forma o instrumento para subida à parte:

a) decisão que conclui pela incompetência do juízo;

b) toda decisão concernente à liberdade do réu;

c) indeferimento do reconhecimento da extinção da punibilidade;

d) anulação da instrução no todo ou em parte;

e) inclusão ou exclusão do jurado da lista geral;

f) julgamento do incidente de falsidade.

Para subida por instrumento, incumbe à parte interessada indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em estudo (art. 587, CPP). O mesmo procedimento pode ser adotada pelo recorrido que, ao se manifestar (art. 588, CPP), também pode indicar peças para compor o instrumento.

São peças obrigatórias para que o Tribunal possa averiguar os requisitos de admissibilidade do recurso, tais co o a tempestividade, o interesse, a adequação e a legitimidade: a) decisão recorrido; b) certidão de sua intimação; c) termo de interposição do recurso.

Outra situação destacada pelo art. 583, par. único, CPP, recomendando a formação de instrumento à parte, é a pluralidade de réus em caso de pronúncia. Logo, havendo mais de um pronunciado, é possível que alguns não recorram, transitando em julgado a decisão, valendo, para eles o encaminhamento do caso à apreciação do Tribunal Popular. Para aquele que recorrer, impõem-se a formação de um translado, isto é, autos apartados, a fim de que suba o recurso, sem prejuízo do andamento do processo principal. Por outro lado, estipula o artigo em comento que a falta de intimação de um deles faz com que o recurso interposto por outro provoque a formação do mencionado traslado. Tal medida é imperiosa, uma vez que o processo, no caso de delito afeto à competência do júri, não tem prosseguimento sem que haja a intimação da pronúncia.

Após a interposição do recurso, dentro de dois dias, contados da sua apresentação ou do dia em que o escrivão, providenciando o traslado (quando for o caso), o fizer com vista ao recorrente, deverá este oferecer as razões. Em seguida, por igual prazo, abre-se vista ao recorrido. Quando esta for o acusado, será intimado na pessoa de seu defensor (588, CPP). A redação do referido art. dá a entender que o prazo de dois dias corre da data da interposição do recurso, sem qualquer intimação, o que  não corresponde á realidade, aplicando-se a regra geral do art. 798, § 5º, a, do CPP. Justifica-se esse entendimento, pois o recorrente, ao apresentar seu recurso, deve aguardar o recebimento pelo juiz e seu regular processamento, para, então, poder apresentar suas razões.

Na seqüência, com a resposta do recorrido ou sem ela, o recurso é concluso ao juiz, que terá dois dias para reformar ou manter sua decisão, mandando instruir o recurso com os traslados que julgar necessários (art. 589, CPP). É o denominado juízo de retratação, propiciando ao magistrado, tomando conhecimento das razões do recorrente, convencer-se de que se equivocou na decisão, reformando-a. Nesta hipótese, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se comportar recurso, não sendo mais lícito ao magistrado modificá-la. Independentemente de novos arrazoados, pois as partes já se manifestaram sobre a questão em debate, determinará a subida do recurso ao tribunal (art. 589, par. único, CPP).

Efeito  

O recurso em sentido estrito tem como regra, o efeito meramente devolutivo, isto é, devolve ao tribunal o conhecimento da matéria nele aventada, mas não provoca a suspensão do andamento do feito. Excepcionalmente, têm efeito suspensivo os seguintes casos art. 584, CPP:

Art. 584.  Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.

§ 1º Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598.

§ 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento.

§ 3 O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor.

 

Assim, encontram-se tal efeito:

a) contra decisão que considera perdida a fiança (art. 581, VII, segunda parte);

b) contra decisão que denega seguimento à apelação ou a considera deserta (art. 581, XV);

c) contra decisão que considera quebrada a fiança, somente na parte referente à perda de metade de seu valor (art. 581, VII, primeira parte). Lembremos que a declaração de quebra da fiança prova dois efeitos: perda de metade de seu valor e recolhimento ao cárcere.

Não mais tem aplicação o disposto no art. 584 quanto à concessão do livramento condicional, unificação de penas e conversão de multa em prisão. Os dois primeiros passaram a ser disciplinados pela LEP, passíveis de impugnação pela via do agravo, sem efeito suspensivo. O último caso foi extirpado ela modificação do art. 51, CP, inexistindo conversão de multa em prisão.

 

PERGUNTA: o que se entende por fungibilidade em recursos?

RESPOSTA: Significa que a interposição de um recurso por outro, inexistindo má-fé ou erro grosseiro, não impedirá que seja ele processado e conhecido.

Módulo 7

Correição Parcial

Conceito

Trata-se de recurso, à disposição das partes, voltado à correção dos erros de procedimento adotados elo juiz de primeira instância, na condução do processo, quando provocam inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. É um recurso de natureza residual, somente sendo cabível utilizá-lo se não houver outro recurso especificamente previsto em lei (art. 6º, I - Lei 5.010/66).

Natureza Jurídica

Entende a doutrina majoritária tratar-se de autêntico recurso, embora muitos sustentem seu caráter administrativo ou disciplinar. Fosse assim e não seria julgado pelas câmaras criminais, como ocorre regularmente, ao menos no Estado de SP, mas pelo Conselho Superior da Magistratura (na esfera estadual) ou outro órgão disciplinar similar. E poderia, inclusive, ser apresentado diretamente na Corregedoria Geral da Justiça, para que fosse devidamente instruído (como se faz com qualquer representação contra magistrado), apresentando o Corregedor Geral o seu relatório e voto no Conselho Superior, do qual é membro. Não deve ser o caso, pois a Corregedoria tem função eminentemente administrativa fiscalizatória, não lhe competido proferir decisões jurisdicionais, que possuam reflexos no processo.

Entretanto, ressalta-se que, na Justiça Federal, há entendimento diverso. O Regimento Interno do Conselho da Justiça Federal da 3º Região, no art. 1º, explicita que:

O Conselho da Justiça Federal da 3ª Região é órgão do Tribunal Regional Federal, incumbido de presidir, nos territórios dos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, a administração da Justiça Federal de Primeira Instância.

 

No art. 4º, I, prevê se da sua competência decidir correição parcial, requerida pela parte ou pela Procuradoria da República, no prazo de cinco dias, contra ato ou despacho de juiz de que não caiba recurso, ou omissão que importe erro de ofício ou abuso de poder (Lei 5.010/66, art. 6º, caput, I.

Mais adiante (art. 8º, caput, III), o Regimento estipula ser da competência do Corregedor-Geral da Justiça Federal relatar os processos de correição parcial (RI, art. 23, I), bem como os de representação e justificação da conduta de Magistrados.

Assim, parece, no entanto, que a função administrativa do Conselho não poderia ampliar-se para abranger atos de decisões proferidas pelo magistrado no processo de caráter nitidamente jurisdicional. Uma coisa é investigar e punir o juiz que comete abusos; outra, diversa, é consertar equívocos cometidos no trâmite processual. Esta última deveria ser sempre analisada por câmaras ou turmas comuns do tribunal, mas não por órgão disciplinar.

Processamento

Parece-nos cabível o rito do agravo, conforme previsto no CPC. A justificativa baseia-se no fato de a previsão feita para a existência da correição parcial contar com singelas menções na Lei 1.533/51 e na lei 5.10/66, sem qualquer especificação de rito a seguir. Dessa maneira, cabe ao Estado, autorizado pelo CF 88 (art. 24, XI), legislar concorrentemente sobre procedimento em matéria processual. Ora, criado o recurso por Leii federal, mas não disciplinado o seu processamento, coube à lei estadual fazê-lo.

No Estado de SP, o art. 94 do Dec.-lei complementar 3/69 é explícito:

Observar-se-á, no processo de correição parcial, o rito do agravo de instrumento, ouvido o MP.

Saliente-se que, a essa época, já existia o CPP, com a previsão do recurso em sentido estrito, razão pela qual a intenção da lei foi estabelecer o rito do agravo cível, sem qualquer ligação com o recurso similar do processo penal.

Atualmente, modificado que foi o rito do agravo de instrumento no CPC, deveria a correição parcial obedecer ao mesmo trâmite, dirigindo-se a petição diretamente ao tribunal competente e podendo ser pedido ao relator o efeito suspensivo ativo à correição. Requisitar-se-ia informação ao juiz da causa, intimando-se a parte contrária para responder ao recurso, ouvindo-se o MP. Seria possível haver retratação do magistrado e o relator também estaria autorizado a indeferir a correição liminarmente. Quanto a seguir o rito do agravo de instrumento anota-se, foi claro e Regimento Interno do TJSP, conforme se vê do art. 831:

Observar-se-á, no processo de correição parcial, o rito do agravo de instrumento, disciplinado pelos arts. 523 a 527 e parágrafos, do CPC.

Reconhecemos, no entanto, que tem prevalecido o entendimento de dever a correição parcial seguir o rito do recurso em sentido estrito. Dentre os vários argumentos utilizados, estão os seguintes:

a) há maior facilidade para o réu fazer valer a autodefesa, ingressando com a correição parcial diretamente ao juiz, que, naturalmente, o acusado já conhece e, pois foi citado e interrogado. Haveria maior dificuldade de acesso ao tribunal;

b) essa mesma facilidade seria estendida à defesa técnica, mormente do interior dos Estados, que interessaria com o recurso na própria Comarca, sem necessidade de se dirigir á Capital, onde se encontra o tribunal;

c) poderia haver uma sobrecarga de recurso no tribunal, na área criminal, já assoberbado pelo número expressivo de habeas corpus;

d) o recurso em sentido estrito, na essência, é a figura correlata, em processo penal, ao agravo de instrumento, em processo civil. Logo, é natural que a correição parcial siga o rito do recuso sem sentido estrito.

 

PERGUNTA: quando é cabível o recurso correição parcial?

RESPOSTA: Trata-se de recurso, à disposição das partes, voltado à correção dos erros de procedimento adotados elo juiz de primeira instância, na condução do processo, quando provocam inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. É um recurso de natureza residual, somente sendo cabível utilizá-lo se não houver outro recurso especificamente previsto em lei (art. 6º, I - Lei 5.010/66).

 

 

Agravo em execução criminal

Conceito

É o recurso utilizado para impugnar toda decisão proferida pelo juiz da execução criminal, que prejudique direito das partes principais envolvidas no processo. Encontra previsão legal no art. 197 da LEP (Lei 7.210/84): das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Rito

Explicam Ada, Magalhães e Scarance a origem da denominação agravo para esse recurso:

É que, à época em que estava sendo objeto de exame o projeto da LEP, estava também sendo discutido projeto de CPP, no qual estava previsto o agravo de instrumento. A exigência de uniformidade entre os futuros diplomas, que deveriam passar a vigorar junto ou em datas próximas, fez com que o legislador incluísse o agravo no projeto da LEP, não o recurso em sentido estrito do vigente Código. Corresponderia ao agravo de instrumento previsto no projeto do CPP. Não houve qualquer preocupação quanto ao rito, pois seria seguido ao do agravo do Código em discussão. (Recursos no processo penal, p. 196.)

 

 

Ocorre que o CPP não foi modificado e, logo que a LEP foi editada, iniciou-se a discussão a respeito de qual rito seria seguido para o agravo em execução criminal. Muitos, àquela época, posicionaram-se pela adoção do rito do agravo de instrumento, do CPC, somente porque a denominação do recurso era similar. Outros, por parecença com o recurso em sentido estrito, ficaram com o rito para este previsto, até porque se trata de matéria criminal, bem como inúmeros pontos do art. 581 – antes da esfera de impugnação do recurso em sentido estrito – passaram a ser objeto de contestação por intermédio do agravo.

A questão não era tão relevante, pois ambos – agravo de instrumento e o recurso em sentido estrito – tinham ritos praticamente idênticos. Utilizou-se, é verdade, no passado, majoritariamente, o rito do agravo de instrumento do CPC. Entretanto, com as alterações produzidas pela lei 9.139/95, atingindo o agravo no processo civil, a jurisprudência imediatamente recuou no seu entendimento anterior, passando a adotar – o que predomina hoje - o rito do recurso em sentido estrito par regular o agravo em execução criminal.

Consideram os doutrinadores de que foi a decisão acertada. Ressalte-se, em primeiro lugar, que a intenção do agravo era acompanhar o rito do recurso que iria substituir, no processo penal, o recurso em sentido estrito, ou seja, o agravo de instrumento. Não tendo ocorrido a mudança esperada, mais certo que o agravo fique circunscrito ao procedimento do recurso em sentido estrito. A matéria é criminal e, realmente, o agravo substituiu o que antes era decidido no âmbito do recurso previsto no art. 581.

O prazo para interposição do agravo em execução é de cinco dias, a contar da ciência da decisão, conforme Súmula STF: é de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.

Admite-se que o réu faça diretamente, por termo, dede que, em seguida, o juiz determine a abertura de vista ao advogado, para a apresentação de razões, garantindo-se a ampla defesa. A legitimidade estende-se ao defensor e ao MP, primordialmente.

O efeito do recurso é meramente devolutivo. Inexiste o efeito suspensivo, salvo em um caso: quando o juiz expedir ordem para desinternar o u liberar o indivíduo sujeito a medida de segurança (art. 179, LEP). No mais, em casos de soltura equivocada, pode o MP valer-se do mando de segurança.

 

VERIFICANDO O CONHECIMENTO:

PERGUNTA: quando é utilizado o recurso agravo em execução, em DPP?

RESPOSTA: É o recurso utilizado para impugnar toda decisão proferida pelo juiz da execução criminal, que prejudique direito das partes principais envolvidas no processo.

 

 

Apelação

Conceito

Trata-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ato Tribunal Superior amplo conhecimento da matéria. Essa seria a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o CPP tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.

Trata-se de um recurso de aplicação ambígua, justamente porque, conforme o caso, dá margem à confusão com o recurso em sentido estrito, permitindo-se a interposição de apelação até mesmo contra decisões interlocutórias. O ideal seria reservar o agravo para as decisões interlocutórias, não terminativas, e a apelação para as decisões terminativas, com ou sem julgamento de mérito. O disposto nos arts. 581 e 593, CPP, demonstra a falta de uniformidade na previsão de uso dos dois recursos. Tanto o recurso em sentido estrito é usado para contrariar decisões extintivas do processo (ex.: impronúncia ou absolvição sumária), como a apelação acaba sendo utilizada para impugnar decisões interlocutórias (ex.: homologatórias, de aludo de insanidade mental ou que autorizam o levantamento do seqüestro).

3.13.2 – Hipóteses de cabimento de apelação

O art. 593, CPP, fornece o rol das situações que admitem a imposição de apelação, sempre no prazo de cinco dias, a saber:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: 

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular

 

São situações que constituem as típicas decisões terminativas de mérito, acolhendo a imputação feita na denúncia ou queixa (condenação) ou rejeitando a imputação (absolvição). Pode-se falar, é verdade, em sentido lato, que a decisão de extinção da punibilidade do réu também decide o mérito, pois nega a pretensão punitiva do Estado, embora, nesse caso, não se refira diretamente à correção ou incorreção da imputação. Em sentido estrito, portanto, somente as sentenças que condenam ou absolvem o réu são decisões de mérito.

Nesse contexto, é válido salientar que o réu pode apresentar apelação contra decisão absolutória, desde que busque a alteração do dispositivo da sentença. Ilustrando, se o juiz absolve o acusado, por insuficiência de provas, nada impede que a vítima ingresse coma ação civil, pleiteando indenização pelo cometimento do pretenso crime e reinaugurando a fase probatória. Entretanto, se o juiz absolve o acusado por ter agido em legítima defesa, a vítima nada mais pode requerer na esfera civil.

Por outro lado, para constar da sua folha de antecedentes – e lembremos que muitos juízes consideram como antecedentes decisões absolutórias, por falta de provas, ainda que não seja o ideal -, é efetivamente mais favorável que figure uma absolvição por exclusão da ilicitude do que uma absolvição por insuficiência probatória.

 

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior

 

São hipóteses que não estão abrangidas pelo Recurso em Sentido Estrito, já estudadas anteriormente. Não julgam o mérito (pretensão punitiva do Estado), mas terminam colocando fim a uma controvérsia surgida no processo principal. Ou em processo incidental, podendo ou não extingui-lo. São também chamadas de decisões interlocutórias mistas.

São decisões definitivas, que colocam fim ao processo: quando o juiz extingue, de ofício, o feito, por reconhecer a exceção da coisa julgada. Cabe apelação. Se reconhecer exceção interposta pelo aparte, o CPP elegeu o recurso em sentido estrito.

Outra situação de cabimento seria a decisão definitiva, que coloca fim ao procedimento incidente; procedência ou improcedência da restituição de coisa apreendida (art. 120, § 1º, CPP). Também cabe apelação.

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: 

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos

Das decisões proferidas no Tribunal do Júri, como regra, encaixam-se na hipótese prevista no inciso I do art. 593 (condenação ou absolvição), embora a norma processual penal tenha optado por excepcional o caso do júri, justamente para fazer com que a apelação, nessa hipótese, ficasse vinculada a uma motivação. Não se ataca, pois, decisão do tribunal do júri por qualquer razão ou inconformismo, mas somente nos casos enumerados nas alíneas do inciso III, o artigo em questão. Garante-se o duplo grau de jurisdição, ao mesmo tempo em que se busca preservar a soberania dos veredictos.

Quando a parte pretender recorrer de decisão proferida no Tribunal do Júri deve apresentar, logo na petição de interposição, qual o motivo que o leva a pelar, deixando expressa a alínea eleita do inciso III, o artigo em tela. Posteriormente, no momento da apresentação das razões, fica vinculado ao motivo declinado. A única possibilidade de alterar o fundamento da apelação, oferecendo outra petição nesse sentido. Assim sendo, o tribunal somente pode julgar nos limites da interposição. A Súmula 713, STF diz: o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos a sua interposição.

 

§ 1o  Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação

§ 2o  Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança

§ 3o  Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação

§ 4o  Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra

 

Convém destacar a consagração do princípio da unirrecorribilidade, das decisões, significando que, como regra, para cada decisão existe um único recurso cabível, não sendo viável combater um julgado por variados mecanismos. Além de se poder gerar decisões contraditórias, haveria insegurança e ausência de economia processual. Excepciona essa regra o fato da decisão comportar mais de um fundamento, motivador de mais de um recurso. É possível que a parte interponha recursos extraordinário e especial, concomitantemente, contra acórdão, desde que a decisão contrarie, por um lado, a Constituição e, por outro lado, der à lei federal interpretação diversa da que lhe tenha dado outro tribunal.

Justamente em função da unirrecorribilidade das decisões, havendo previsão expressa para interposição de apelação, não pode a parte optar pelo recurso em sentido estrito, a pretexto de também estar prevista a matéria no contexto do art. 581, XI, o CPP, ser cabível o recurso em sentindo estrito contra decisão que nega o benefício (hoje, durante a execução, cabe agravo). Entretanto, se o juiz da condenação for o responsável pela negativa, cabe apelação, pois está sendo questionada a parte da sentença de mérito.

Convém também observar no presente estudo que valeu-se o legislador da apelação  como recurso residual, ou seja, quando não se tratar de despachos de mero expediente, que não admitem recurso algum, nem for o caso de interposição de recurso em sentido estrito, resta a aplicação deste, desde que importe em alguma decisão com força de definitiva, encerrando algum tipo de controvérsia.

Deserção

Entende-se por deserção uma desistência presumida por lei do recurso de apelação, caso o réu, sabendo que dever estar recolhido para seu apelo ser conhecido, fuja do local de sua prisão. Trata-se de um impedimento ao conhecimento do recurso. Somente seria aplicável à apelação, não podendo ser estendido aos demais recursos.

Há quem sustente ser este dispositivo inconstitucional, por impedira o direito ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa e também porque atentaria contra o direito à fuga. Entretanto a doutrina majoritária moderna pensa ter perdido relevo essa discussão.

A lei 11.719/08, modificando os termos do art. 387, CPP, fixou o seguinte:

 O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

        Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

 

Quer parecer ter sido alterado o disposto no art. 595, CPP, deixando de ser considerado imprescindível, para o conhecimento da apelação, estar o réu preso ou solto. O STF deverá, em breve, apreciar essa questão em julgamento a ser proferido pelo plenário, pois a 1ª Turma deliberou afetar ao Pleno o julgamento de habeas corpus em que se pretende, sob a alegação de inconstitucionalidade do art. 595, afastar o obstáculo ao processamento do recurso de apelação, caso o paciente fuja, após a sua condenação (HC 85.961-SP, 1ª T., rel. Marco Aurélio, 20.05.2005).

 

Efeitos

Diz o art. 597, CPP:

Art. 597.  A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

 

Ao contrário da sentença absolutória, cujo efeito é meramente devolutivo, a sentença condenatória deve ter efeito suspensivo, não sendo executada, até que haja o trânsito em julgado, a fim de não se ofender ao princípio da presunção de inocência. Mas, há a ressalva do disposto no art. 393, que preceitua:

Art. 393.  São efeitos da sentença condenatória recorrível:

        I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

        II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.

O inciso I deve ser interpretado em consonância com o art. 387, par. único, ou seja, havendo condenação a pena privativa de liberdade, impondo-se regime fechado ou semi-aberto (o que implica recolhimento do réu a estabelecimento penitenciário), estando presente os requisitos da prisão preventiva, existe razão para, cautelarmente, segregá-lo. Por isso, não haveria empecilho para admitir o efeito da prisão desencadeado pela condenação.

Por outro lado, não mais tem aplicação o inciso II. Não constituindo medida acautelar útil, deve-se considerar revogado esse dispositivo pelo princípio constitucional da presunção de inocência.

Apelação total e parcial

Art. 599.  As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele.

 

Pela simples leitura do artigo acima transcrito, permite expressamente, a lei, o que é conseqüência e desdobramento natura o princípio do duplo grau de jurisdição, que a parte possa exercer o seu direito de recorrer justamente quando à parte do julgado com a qual não concorda.

O inconformismo pode ser total, discordando o réu, por exemplo, da condenação, da pena aplicada, do regime escolhido etc., como pode ser parcial, questionando somente a pena aplicada ou o regime eleito para cumprimento. O mesmo se dá no tocante ao MP. Aliás, este artigo está em harmonia com o art. 593, § 4º, CPP, que diz ser cabível apelação, ainda que somente de parte da decisão se recorra, evitando-se o recurso em sentido estrito.

 

PERGUNTA: o que se entende pelo princípio da inirrecorribilidade?

RESPOSTA: O  princípio da unirrecorribilidade das decisões significa dizer que, como regra, para cada decisão existe um único recurso cabível, não sendo viável combater um julgado por variados mecanismos.

 

Embargos

Embargos declaratórios

Art. 382.  Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Art. 620.  Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.

§ 1o  O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de revisão, na primeira sessão.

§ 2o  Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento.

 

Trata-se de recurso posto à disposição de qualquer dar partes, voltado ao esclarecimento de dúvidas surgidas no acórdão, quando configurado ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, permitindo, então, o efetivo conhecimento do teor do julgado, facilitando a sua aplicação e proporcionando, quando for o caso, a interposição de recurso especial ou extraordinário.

O CPP, expressamente, somente prevê o recurso de embargos de declaração contra acórdão, mas é de se considerar existente o mesmo instrumento de esclarecimento de ambigüidade, contradição, obscuridade ou omissão voltada à sentença de primeiro grau. Afinal, é o que vem previsto no art. 382, CPP. Alguns doutrinadores chamam-no de embarguinhos.

Sua natureza jurídica se assenta em ser recursal, porquanto a sua fidelidade outra não é senha de reparar o gravem  produzido às partes em decorrência de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Entretanto, para o prof. Capez, não entende ser uma espécie de recurso, uma vez que não visam o reexame do mérito da decisão, mas mera correção de erro material; trata-se de simples meio de integração da sentença ou acórdão, sem caráter infringente, muito embora não negue que possui uma função retificadora.

Devem ser os embargos (embarguinhos) serem opostos no prazo de dois dias perante o próprio juiz prolator da sentença (art. 382, CPP) ou do Tribunal (art. 619, CPP).

Necessário se faz que o embargante indique, no requerimento, o ponto a ser declarao ou corrigido. Não há manifestação da parte contrária. Trata-se de recurso inaudita altera pars. Esse é o ponto que se baseiam os que negam tratar-se o presente tópico de serem considerados recurso.

Fala-se em parte legítima quem necessitar de clareza (lato sensu), em seu juízo, na sentença ou acórdão. Assim, tanto acusação como defesa podem lançar mão dele.

Em se tratando de efeito, até pouco tempo suspendia-se o prazo para interposição de recurso, em analogia ao CPC, de acordo com a antiga redação do seu art. 538. todavia, com as modificações trazidas pela lei 8.950/94, o prazo, agora, interrompe-se.

Entende-se por ambigüidade o estado daquilo que possui duplo sentido, gerando equivocidade e incerteza, capaz de comprometer a segurança do afirmado. Por obscuridade é o estado daquilo que é difícil de entender, gerando confusão e inteligência, no receptor da mensagem. Por contradição, é a incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado. E, por omissão é a lacuna ou o esquecimento. Traduz-se pela falta de abordagem do magistrado acerca de alguma alegação ou requerimento formulado, expressamente, pela parte. 

 

PERGUNTA: quais as situações que justificam a propositura do embargos de declaração?

 

RESPOSTA: são as situações previstas no art. 382, CPP: quando houver na sentença obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

 

Módulo 8

Revisão criminal

É uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência originária dos Tribunais, destinada a rever decisão condenatória, com trânsito em julgado, quando ocorrer erro judiciário. Trata-se de autêntica ação rescisória na esfera criminal, indevidamente colocada como recurso neste título do CPP.

Adquiriu o contorno de garantia fundamental do indivíduo, na forma de remédio constitucional contra injustas condenações; por isso sui generis, onde não há parte contrária, mas somente autor, questionando um erro judiciário que o vitimou.

Extrai-se tal conclusão porque a CF, no art. 5º, LXXV preceitua que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, além do que no § 2º menciona-se que outros direitos e garantias podem ser admitidos, ainda que não estejam expressamente previsto no texto constitucional, desde que sejam compatíveis com os princípios nele adotados. Essa é justamente a função da revisão criminal: sanar o erro judiciário, que é indesejado e expressamente repudiado pela CF. É o que se acha no CPP:

 

Art. 621.  A revisão dos processos findos será admitida:

  I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

       

Possui legitimidade o próprio réu ou mediante representação por procurador legalmente habilitado, ou seja, advogado inscrito na OAB, não havendo necessidade de que tenha poderes especiais.

Possui por prazo após o trânsito em julgado, a qualquer tempo, pouco importando esteja o réu cumprindo pena, já a tenha cumprido ou tenha ocorrido causa extintiva da punibilidade: em qualquer caso caberá a revisão, pois a sua finalidade não é apenas a de evitar o cumprimento da pena imposta ilegalmente, mas, precipuamente, corrigir uma injustiça, restaurando-se, assim, co a rescisão do julgado, o status dignitatis do condenado.  Por isso pode ser promovida mesmo após a morte do condenado, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Art. 622.  A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após.

Parágrafo único.  Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas.

Art. 623.  A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

     Compete ao STF rever, em benefício dos condenado, as decisões criminais em processos findos, quando a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida (art. 102, I, j, CF), ao STJ (art. 105, I, e, CF), quando Del tiver emanado a decisão condenatória. Se proferida pelo TRF, em única ou última instância, caber-he-á julgar a revisão (art. 108, I, b, CF). Em se tratando dos demais casos, ao Tribunal de Justiça estadual e, naqueles Estados da federação onde havia Tribunal de Alçada, hoje extintos pela EC 45/2004.

Seu processamento, nos termos do art. 625, CPP, está assim disposto:

       

Art. 625.  O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.

§ 1o  O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos argüidos.

§ 2o  O relator poderá determinar que se apensem os autos originais, se daí não advier dificuldade à execução normal da sentença.

§ 3o  Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente ao interesse da justiça que se apensem os autos originais, indeferi-lo-á in limine, dando recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (art. 624, parágrafo único).

§ 4o  Interposto o recurso por petição e independentemente de termo, o relator apresentará o processo em mesa para o julgamento e o relatará, sem tomar parte na discussão.

§ 5o  Se o requerimento não for indeferido in limine, abrir-se-á vista dos autos ao procurador-geral, que dará parecer no prazo de dez dias. Em seguida, examinados os autos, sucessivamente, em igual prazo, pelo relator e revisor, julgar-se-á o pedido na sessão que o presidente designar.

Art. 626.  Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único.  De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

 

O julgamento, culminando em absolvição, fará o desfazimento e restabelecimento de todos os direitos perdidos, nos termos do CPP:

Art. 627.  A absolvição implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for caso, impor a medida de segurança cabível.

 

Não descuidou o legislador processual penal de, quando do desfazimento e restabelecimento de todos os direitos perdidos, que pudesse o Tribunal, na mesma apreciação do caso, reconhecer uma justa indenização, mediante requerimento do interessado, liquidada na esfera cível e responsabilizando o ente da federação.

 

Art. 630.  O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

§ 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.

 

 

PERGUNTA: qual a natureza jurídica e quando é cabível a revisão criminal?

RESPOSTA: É uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência originária dos Tribunais, destinada a rever decisão condenatória, com trânsito em julgado, quando ocorrer erro judiciário.

 

EXECUÇÃO PENAL

Conceito de execução penal

 

A fase de conhecimento do processo passa a execução com o trânsito em julgado da sentença, que torna-se, título executivo judicial. Na a pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou pecuniário serão executadas.

 

Ressalta-se que o condenado já tem ciência da ação penal ajuizada, assim, a citação é dispensável, uma vez que foi intimado da sentença penal condenatória e exerceu o seu direito de recorrer. Contudo, a citação é necessária em casos de condenação a pena de multa, isso porque o início do cumprimento da pena fica a cargo do sentenciado, consoante dispõe o artigo 50 do Código Penal: “A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença”. Se por ventura o condenado não pagar a multa, será intimado pelo próprio juízo da condenação.

 

Finalidade da Lei de Execução Penal quanto às penas e medidas de segurança

 

A Lei de Execução Penal preceitua em seu artigo 1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.  Sendo assim, o Estado exerce seu direito de punir castigando o criminoso e inibindo o surgimento de novos delitos. Com a certeza de punição, mostra para a sociedade que busca por justiça e reeducação, e readapta o condenado socialmente.

 

No que se refere à execução das medidas de segurança, o Estado objetiva a prevenção do surgimento de novos delitos e a cura do internado inimputável ou semi-imputável, que apresenta periculosidade.

 

Natureza jurídica da execução penal

 

Parte da doutrina considera a natureza jurídica da execução penal jurisdicional, enquanto outra parcela acredita ser puramente administrativa, uma vez que nela estão presentes os preceitos do Direito Penal, no que concerne às sanções e a pretensão punitiva do Estado, do Direito Processual Penal e, ainda, no que se refere ao procedimento executório, verifica-se os preceitos do Direito Administrativo, em relação as providência no âmbito penitenciário.

 

Segundo Ricardo Antonio Andreucci, para a corrente que defende ser jurisdicional, “a fase executória tem o acompanhamento do Poder Judiciário em toda sua extensão, sendo garantida, desta forma, a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”. Já para a corrente que acredita ser administrativa, “a execução penal tem caráter administrativo, não incidindo, portanto, os princípios atinentes ao processo judicial” (p. 276).

 

No Brasil, em sua maior parte, a execução é jurisdicional, uma vez que, mesmo em momentos administrativos, em tempo integral é garantido o acesso ao Poder Judiciário e todas as garantias que lhe são inerentes.

 

O que ocorre é uma combinação entre as fases administrativa e jurisdicional, dando caráter misto a execução penal.

 

Entretanto, há quem sustente pela desjurisdicionalização da execução penal para a celeridade do processo, evitando a burocracia e agilizando a concessão de benefícios e a solução de incidentes.

 

Autonomia do Direito de Execução Penal

 

O Direito de Execução Penal é o ramo que cuida da execução da pena e da aplicabilidade do direito de punir do Estado.

 

Com isso, trata de assuntos que vão além da vida carcerária dos condenados às penas privativas de liberdade, motivo pelo qual a nomenclatura “Direito Penitenciário” é considerada insuficiente.

 

Portanto, o Direito Penitenciário é parte do Direito de Execução Penal, limitando-se a tratar de questões pertinentes à esfera carcerária.

 

Contudo, ressalta-se, ainda, que embora haja ligação entre o Direito de Execução Penal com o Direito Penal e Processual Penal, constitui disciplina autônoma, com princípios próprios.

 

Humanização da execução penal

 

A Constituição Federal proclama no artigo 5º, inciso XLVII: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”. E no inciso XLVIII: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

 

Além do mais, o Código Penal prevê no artigo 38: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”. E a Lei de Execução Penal dispõe no artigo 40: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

 

Garantias processuais

 

Na execução da pena todas as garantias constitucionais incidentes ao Direito Penal e Processual Penal devem ser observadas para assegurar o respeito aos direitos individuais do preso.

 

Portanto, os condenados têm direito à ampla defesa, ao contraditório, ao duplo grau de jurisdição, ao devido processo penal, à individualização e humanização da pena, à retroatividade de lei mais benéfica, e aos princípios da anterioridade e da legalidade.

 

A relação jurídica na execução penal

 

A relação jurídica na execução penal é constituída por direitos e deveres dos sentenciados com a Administração e vice-versa.

 

Sendo assim, o condenado faz uso de seus direitos, não suprimidos pela sentença judicial transitada em julgado, e a Administração assume deveres para a garantia destes.

 

Com a sentença transitada em julgado é que se inicia essa relação jurídica, que será finalizada com o cumprimento da pena ou o surgimento de alguma causa extintiva da punibilidade.

 

Competência

 

A competência do magistrado da execução começa com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo determinada pelas leis de Organização Judiciária de cada Estado.

 

Nesse sentido, a LEP institui no artigo 65: “A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”.

 

Em regra, a competência será do juiz especializado, exceto em se tratando de Vara Única, que será do próprio magistrado que prolatou a sentença.

 

As comarcas competentes serão determinadas de acordo com as prescrições do Código Processual Penal.

 

Sendo assim, aos sentenciados a penas privativas de liberdade, em regra, a competência será da comarca correspondente ao local em que estiver preso. Sobre o assunto, prescreve a Súmula 192 do STJ: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”. Contudo, ressalta-se que já se entendeu que, se o condenado pela Justiça Militar estiver recolhido em estabelecimento prisional a ela subordinado, as normas da Lei de Execução penal não serão aplicadas.

 

Aos sentenciados que tenham a execução da pena suspensa (sursis) e aos condenados a pena restritiva de direitos, será competente para a execução o foro da comarca correspondente ao domicílio deles. Na pena de multa, será o da comarca em que tramitou o processo de conhecimento.

 

Por fim, aos sentenciados com foro privilegiado, será competente o Tribunal que os julgou,

  

(Extraído em 10/3/14 de http://www.direitonet.com.br)

 

 

Coisa julgada

 

 

Para os romanos, a coisa julgada (res in judicium deducta) visava proporcionar segurança às decisões tomadas, solucionando definitivamente o conflito de interesses e evitando sua perpetuação.

Apesar de tratar-se de uma exigência básica da vida urbana, nem todas as decisões tinham esta característica de imutabilidade. As resoluções interlocutórias, por exemplo, não produziam o efeito da coisa julgada.         

Foi também no Direito romano a preocupação em se saber se a coisa julgada produzia efeito ex officio. Podia o magistrado deixar de admitir motu próprio uma ação sobre a qual anteriormente já se havia proferido sentença? A questão, bastante discutida, costuma ser resolvida no sentido de que é necessária a alegação de exceção, sem que o juiz pudesse conhecê-la de ofício, apesar de não se considerar a sentença coisa que afetasse exclusivamente às partes.    

A ideia de coisa julgada romana foi se perdendo com o correr do tempo, convertendo-se na Idade Média em uma presunção de verdade jure et de jure, sob a influência do processo germânico antigo, que surge como meio de pacificação social, e no qual a sentença não exprimia a livre convicção do juiz, mas sim o resultado de experiências solenes, nas quais o povo vê a intervenção de entidades superiores e imparciais. Graças a tais influências, a coisa julgada, que no conceito romano tinha por fim exclusivamente garantir a segurança e o exercício dos direitos e o gozo dos bens, se transformou em uma aparência de verdade para todos os pronunciamentos do juiz, determinando a confusão entre coisa julgada e preclusão.

Em nosso Direito histórico a coisa julgada é considerada uma verdade, segundo resulta da regra 32 do Título XXXIV da Partida III; concretizando-se, porém, sua eficácia somente entre contendores e seus herdeiros, e sem que a decisão que tivesse sido proferida contra um tivesse efeito contra o outro.            

 

A exceção de coisa julgada (CPP, art. 95, V) funda-se também no princípio non bis in idem. Transitada em julgado uma decisão, impossível novo processo pelo mesmo fato. Nesse caso, argui-se a exceptio rei judicatae.

A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade.      

 

Espécies: coisa julgada formal e coisa julgada material:         

A coisa julgada formal reflete a imutabilidade da sentença no processo onde foi proferida; tem efeito preclusivo, impedindo nova discussão sobre o fato no mesmo processo;

A coisa julgada material existe a imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo, obrigando o juiz de outro processo a acatar tal decisão, ou seja, veda-se a discussão dentro e fora do processo em que foi proferida a decisão.

 

 

Teorias:   

Varias são as teorias que procuram explicar a coisa julgada:

a) Teoria do contrato ou quase contrato judicial: as partes, ao submeterem-se voluntariamente ao resultado do litígio, sujeitam-se à decisão do juiz. Obrigam-se, em virtude de um contrato judicial, aperfeiçoado por meio da litis contestatio.

b) Teoria de Pagenstecher: As sentenças, mesmo as meramente declaratórias, devem ser sempre constitutivas de Direito; quer dizer, produzem uma mudança jurídica, criando ou modificando a relação jurídica, e ocasionam, portanto, uma consequência nova que não tinha existência anteriormente a esta decisão.          

c) Teoria de Hellwig: Segundo o ponto de vista deste autor, o conteúdo de uma sentença não influi sobre as relações jurídicas substanciais, as quais, em caso de erro na declaração judicial, ficam como são.

d) Teoria da vontade autoritária do Estado: Opinião dominante na Alemanha afirma que o fundamento da coisa julgada não está no elemento lógico da sentença, mas sim na vontade do juiz, considerado como representante da autoridade do Estado.

e) Teoria de Rocco: Como todo o direito subjetivo de obrigação, a ação encontra no cumprimento da obrigação sua natureza e fim. O direito de ação, como direito à prestação de uma atividade jurisdicional, deve, necessariamente, encontrar no cumprimento da prestação sua causa natural e fisiológica de extinção.            

f) Teoria de Goldschmidt: Para Goldschmidt a coisa julgada é força judicial, a validez judicial de uma pretensão como fundada ou infundada, e é sobretudo uma forma de exteriorização de uma dupla ordenação jurídica.

 

 

Função: Visa à paz jurídica, obstando que os litígios se eternizem, envenenando as paixões e tornando instáveis as relações jurídicas.    

 

Natureza jurídica: A coisa julgada não é efeito da decisão, mas qualidade atribuída a esses efeitos capaz de lhes conferir imutabilidade.           

 

Cabimento da exceção de coisa julgada: Deve ser proposta quando verificar-se a identidade de demanda entre a ação proposta e uma outra já decidida por sentença transitada em julgado. Para que se acolha a exceção de coisa julgada, é necessário que a mesma coisa (eadem res) seja novamente pedida pelo mesmo autor contra o mesmo réu (eadem personae) e sob o mesmo fundamento jurídico do fato (eadem causa petendi)

Se for proposta uma segunda ação, esta não poderá ter seguimento, e, assim, abre-se a possibilidade para várias soluções:           

a) O juiz pode rejeitar a denúncia, caso reconheça a existência da coisa julgada. Desta decisão cabe recurso em sentido estrito.     

b) Por outro lado, se o juiz percebe a existência de coisa julgada após o recebimento da denúncia, e em qualquer fase do processo, ele pode declará-la de ofício e extinguir o processo sem julgamento do mérito.   

c) Se o juiz não declara de ofício a exceção de coisa julgada, o réu ou o Ministério Público poderão argui-la. Para que a exceção seja cabível, devem coexistir três requisitos:

— existência de uma decisão anterior com trânsito em julgado;

— propositura de uma segunda ação penal referente ao mesmo fato, pois se trata de uma questão incidental processual. Logo, necessário se faz que tenha ocorrido o recebimento da denúncia ou da queixa.

— a segunda ação penal deve ser proposta contra o mesmo réu. Não importa quem seja o autor da segunda ação penal. O ofendido não pode             propor ação penal privada subsidiária da pública, se já houve anteriormente sentença transitada em julgado em ação proposta pelo Ministério Público.          

 

 

Arguição: Pode ser arguida verbalmente ou por escrito, em qualquer fase do processo e em qualquer instância.

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