Métodos-Alternativos-de-Resolução-de-Conflitos-Unidade I -R- (1)

Métodos-Alternativos-de-Resolução-de-Conflitos-Unidade I -R- (1)

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Apresentação da disciplina Primeiras palavras:

Em primeiro lugar, algumas considerações sobre o método de abordagem desta disciplina. É comum os autores jurídicos justificarem a adoção de práticas legais baseadas em proposições altamente abstratas. Cita-se, de regra, baseado em princípios constitucionais, a necessidade de tornar efetiva a justiça e manter a pacificação social. Embora a proposição seja verdadeira, dá-se por conhecido, da maioria das vezes de forma acrítica, os significados de “efetivar a justiça” e “manter a pacificação social”.

O método adotado nesta disciplina difere dessa abordagem. Sempre que possível, as práticas jurídicas serão interdisciplinarmente contextualizadas. Por exemplo, a adoção da arbitragem, método alternativo de resolução de conflitos, penetrou o universo legal brasileiro em decorrência do processo de globalização. Necessidades, principalmente de ordem econômico, enfrentadas pelo Brasil a partir dos anos 1980 do século passado, pressionaram o país a uma maior integração ao comércio e investimentos internacionais e a Lei da Arbitragem foi condição “sine qua non” para essa integração, mas tal fato parece nunca ser mencionado na literatura jurídica.

Em segundo lugar, recomenda-se fortemente que o aluno acesse a Biblioteca Virtual online à sua disposição. Ao longo dos textos, hiperlinks, indicados pela mudança de cor nas palavras (como em "princípios constitucionais" acima e aqui referidos), estão inseridos em conceitos chave, mas, além disso, o aluno deve exercer sua autonomia e pesquisar sobre quaisquer temas que lhe despertem a curiosidade. A Biblioteca representa parte da infraestrutura necessária ao desenvolvimento das habilidades requeridas do futuro profissional que prima pela excelência na formação.

A disciplina “Métodos alternativos de resolução de conflitos” foca as abordagens para soluções de controvérsias que apresentam características diferentes do processo judicial praticado nos tribunais.

O processo judicial (ou método heterocompositivo) é baseado no confronto de interesses, em que uma parte ganha na exata proporção em que a parte adversária perde. Esse tipo de solução é chamado resultado de soma zero, em alusão à teoria dos jogos. Simplificadamente, seja “x” a representação financeira do resultado de uma demanda estabelecida na sentença. Então x – x = 0. O vencedor da demanda ganha “x”, pago pelo vencido. Os métodos alternativos de resolução de conflitos adotam posicionamento diferente, em que o resultado final apresenta soma maior que 0 (ou x + y > 0, em que x corresponde à parte da sentença que beneficia uma parte e y o benefício da outra parte). Nessa visão, as partes atendem, pela decisão final, seus interesses no maior grau possível. Por isso, é dito que o conflito não é adversarial, mas autocompositivo, pois as partes procuram cooperativamente uma solução adequada para suas pretensões e que não impeça relacionamentos futuros. O método que é expressamente proibido de adoção é autotutela, em que uma das partes toma para si a responsabilidade de fazer justiça, não raro, com emprego da violência física (predominância da vontade do mais forte sobre o mais fraco).

Dos métodos alternativos de resolução de conflitos (ou métodos autocompositivos), a negociação é o método mais simples, podendo ocorrer diretamente entre as partes envolvidas sem necessidade de atuação ou sequer conhecimento do Poder Judiciário. Um acidente de trânsito simples e sem gravidade pode ser resolvido de imediato se as partes assumem seus prejuízos de pequena monta ou se o seguro de uma cobre os danos da outra. Não ocorrendo consenso, pode-se apelar, então, para conciliação, classificado como método rápido e eficaz para solução de conflitos. Exemplo típico de conciliação são as reclamações efetuadas e resolvidas pela intermediação dos PROCONs.

A mediação apresenta características mais complexas frente à conciliação, pois inclui a ideia subjacente de desenvolvimento da noção de cidadania. Aqui, não existe a necessidade de solução da controvérsia; o objetivo primário é estimular o sujeito a desenvolver habilidades para solução de conflitos de modo geral, visto que estes não são valorados como totalmente negativos, mas como elementos inerentes e necessários ao desenvolvimento social. Tanto a conciliação quanto a mediação encontram forte incentivo do Ministério da Justiça e do Conselho Nacional de Justiça para que sejam integrados às funções cotidianas dos Tribunais e sejam sistematicamente empregados na solução de conflitos que envolvem direitos disponíveis ou infrações penais de menor potencial ofensivo (penas de até dois anos).

A arbitragem é um método alternativo de resolução de conflitos típico do mundo globalizado contemporâneo. Representa a privatização da justiça e pode atuar totalmente alheio ao poder judiciário ou à OAB (o árbitro necessita demonstrar habilidade técnica sobre o objeto da controvérsia em detrimento da formação jurídica). Por motivos de ordem econômica, é o único dos métodos alternativos inteiramente regulados por uma lei específica, a Lei de Arbitragem.

Organização do curso O curso está dividido em oito unidades, quais sejam (os títulos são autoexplicativos):

Unidade 1: Breve histórico dos métodos alternativos de resolução de conflitos Unidade 2: Conceito e classificação dos métodos alternativos de resolução de conflitos Unidade 3: Negociação Unidade 4: Conciliação Unidade 5: Mediação Unidade 6: Arbitragem Unidade 7: Arbitragem, direito e globalização Unidade 8: Encerramento e bibliografia para estudos

Todas as unidades abordam os assuntos de modo sistemático e contém referências bibliográficas que servem como sugestão para estudos. Sempre que possível, a referência remete a textos que podem ser gratuitamente (e de modo legal) baixados pela Web.

Forma de avaliação O modo de avaliação da disciplina segue o padrão das avaliações presenciais. Consulte o calendário de provas. Além do conteúdo das unidades, você pode (e deve) utilizar a Biblioteca Virtual online.

Avaliações Assuntos Exercícios relacionados NP1 Do módulo 1 até 4 Exercícios do módulo 1 a 4 NP2 Do módulo 5 até 8 Exercícios do módulo 5 a 8 SubstitutivaToda a matéria Todos os exercícios Exame Toda a matéria Todos os exercícios

Palavras finais Este é um curso na modalidade a distância. Para que você tenha sucesso e atinja os objetivos propostos, constituindo-se como profissional com habilidades técnicas reconhecidas pela comunidade jurídica, observe os seguintes procedimentos:

- mantenha-se motivado;
- seja organizado;
- saiba estudar de forma independente e autônoma;
- pesquise conteúdos correlatos aos temas abordados;
- desenvolva novas ideais e questionamentos e os discuta com professores e colegas;
- aprenda a entender as ideias e posicionamentos de outras pessoas, habilidade que

facilita a participação em grupos.

Referências bibliográficas disponíveis na Biblioteca Virtual online Coleção ADRS - Mediação Judicial - Análise da Realidade Brasileira.

Mediação e solução de conflitos: teoria e prática.

Negociação, Mediação e Arbitragem - Curso Básico para Programas de Graduação em Direito Mediação e gerenciamento do processo: revolução na prestação juridicional

Breve histórico dos métodos alternativos de resolução de conflitos Sumário

1.1 Objetivos 1.2 O que são os “Métodos alternativos de resolução de conflitos 1.3 Sugestão para estudos 1.4 Referências bibliográficas e sugestões de leitura

1.1 Objetivos Ao final da unidade, você estará apto a:

- conceituar os métodos (ou meios) alternativos de resolução de conflitos; - identificar os principais métodos alternativos de resolução de conflitos;

- diferenciar métodos alternativos de resolução de conflitos da estrutura jurisdicional estatal

1.2 O quê são os métodos alternativos de resolução de conflitos "Faz parte da tradição do pensamento jurídico ocidental que, em uma disputa de interesses, ‘inexiste critério do justo e do injusto fora da lei positiva’ (expressão atribuída ao filósofo inglês do século XVII Thomas Hobbes). Contemporaneamente, tal concepção sofre alterações significativas. Sistematicamente, firmase a percepção que aquilo que se considera ‘justo’ pode e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente. A intervenção de um terceiro, auxiliando-os na busca de solução para o caso concreto, com base na lei, restringe-se aos casos em que o consenso não tenha sido possível. Pelo emprego dos métodos alternativos de resolução de conflitos, o conceito de Justiça concretiza-se por meio de procedimento equânime na produção de resultados satisfatórios, com as partes dispondo de pleno conhecimento quanto ao contexto fático e jurídico em que se situam. Pelos métodos alternativos de resolução de conflitos, a justiça se concretiza na proporção que as partes são estimuladas à produção da solução de forma consensual e, tanto pela forma como pelo resultado, encontram-se satisfeitas" (Conselho Nacional de Justiça, 2013, p. 10).

Imagine duas pessoas em disputa por um interesse comum. O interesse de uma pode prevalecer sobre o interesse de outra por emprego da força bruta. Mas também pode, pacificamente, ocorrer uma composição de interesses pelo diálogo e consequente obtenção de uma solução que seja satisfatória para ambas. Tal processo é a negociação.

Se as duas pessoas não conseguem obter um consenso sobre a disputa, elas podem recorrer a uma terceira pessoa para intermediar o conflito e comprometerem-se a aceitar a solução proposta por esta. A decisão desta terceira pessoa, racionalmente obtida e aceita pelos contendores, origina a mediação e representa o método alternativo de resolução de conflitos. Entre suas utilidades estão a liberação do Judiciário para solução de contenciosos, redução de custos para as partes e flexibilização na necessidade de produção de provas, muitas vezes caras e demoradas.

Historicamente, os métodos alternativos de resolução de conflitos remontam às primeiras civilizações. O relato sobre Salomão, rei de Israel em 960 a.C., é conhecido.

Embora detivesse o poder de dizer a lei, a passagem a seguir narrada está mais próxima da arbitragem do que do processo jurídico.

Certa feita, duas mulheres, mães de duas crianças recém-nascidas e com a mesma idade, pediram ao rei para resolver uma disputa. Uma das crianças morrera e a mãe da outra acusava a mãe daquela de ter raptado seu filho e deixado, em seu lugar, a criança morta. Salomão decidiu matar a criança sobrevivente, de modo que ambas as mães lamentassem os filhos perdidos. Uma das mães concordou com a proposta. A outra, preferiu abdicar ao filho do que vê-lo morto, deixando que ele permanecesse com a mulher acusada de rapto. Salomão decidiu, então, que a mãe verdadeira era a que optara por deixá-lo viver e determinou que permanecesse com a criança.

No Brasil, a Constituição de 1824, a primeira do país independente, nos artigos 160 e 161, determina a obrigatoriedade do processo de conciliação (arbitragem) antes da instauração do processo judicial estatal.

Na Constituição vigente, o artigo 114, §1o, sobre os tribunais e juízes do trabalho, estabelece que “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.

Métodos alternativos de resolução de conflitos são métodos privados para soluções de disputas, em que as partes não são conceituadas como adversárias, mas apenas com interesses conflitantes. A litigância, característica do processo judicial, está ausente. Têm seus requisitos e exigências determinadas pelo Estado. Sua razão de ser repousa na celeridade da solução e na possibilidade do processo permanecer restrito às partes, sem publicidade.

Principais métodos alternativos de resolução de conflitos: - Negociação;

- Mediação;

- Conciliação;

- Arbitragem.

A negociação e a mediação são métodos em que, pelo diálogo, as partes buscam uma solução consensual e duradoura para a disputa. Para facilitar o diálogo, é escolhido pelas partes um mediador, que é pessoa estranha e imparcial ao litígio, além de dominar técnicas de negociação.

É comum advogados, psicólogos e assistentes sociais desempenharem a função mediadora. O projeto de lei 4827/1988 “institucionaliza e disciplina a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos.”.

A conciliação se distingue da mediação pela atuação do mediador. Nela, a solução exige maior celeridade na sua definição e o mediador pode propor o resultado que considerar mais adequado e justo. Além disso, a conciliação é empregada nos processos judiciais de primeira e segunda instâncias. O artigo 331 do Código de Processo Civil vigente determina ao Juiz chamar as partes para tentativa de conciliação.

O Tribunal de Justiça de São Paulo possui setor específico de conciliação e mediação para o segundo grau, sob a seguinte justificativa (somente aplicável aos direitos disponíveis):

Segundo, Kazuo Watanabe, desembargador aposentado do TJ-SP: “o princípio de acesso à justiça, inscrito na Constituição Federal, não assegura apenas acesso formal aos órgãos judiciários, e sim um acesso qualificado que propicie aos indivíduos o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe a todos que tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesses, uma atenção por parte do Poder Público, em especial do Poder Judiciário. Assim, cabe ao Judiciário não somente organizar os serviços que são prestados por meio de processos judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos de modo mais abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção de documentos essenciais para o exercício da cidadania e até mesmo de simples palavras de orientação jurídica. Mas é, certamente, na solução dos conflitos de interesses que reside a sua função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organizar não apenas os serviços processuais como também, e com grande ênfase, os serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução adjudicada por meio de sentença, em especial dos meios consensuais, isto é, da mediação e da conciliação”. http://www.tjsp.jus.br/Egov/Conciliacao/Default.aspx?f=2 consulta em 24/07/2013).

A Arbitragem está disciplinada na Lei 9.307/1996 e é de origem contratual, sendo expressamente proibido às partes que subscrevem o contrato recorrerem a outros métodos para solução de seus conflitos, inclusive o judicial. A lei das sociedades anônimas (Lei 10.303/2001), no art. 109, § 3º, diz que “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar."

Na arbitragem, o árbitro desempenha papel semelhante ao do juiz togado, inquirindo as partes, requerendo e examinando documentos, ouvindo testemunhas e requerendo perícias, com auxílio ou não do Poder Judiciário. A sentença arbitral possui força de coisa julgada e constitui título executivo (art. 31 da lei de arbitragem – 9.307/1996). Por ser formalmente semelhante ao processo judicial, a conciliação é admitida, ocasião em cabe ao árbitro apenas homologar ao acordo.

1.3 Sugestões para estudo Esta disciplina é oferecida na modalidade EAD (Educação a distância). Nesta modalidade, você dispõe de total liberdade para determinar seu horário e dias de estudo. Mas, ao contrário da modalidade presencial, o nível de responsabilidade para o estudo a distância é maior, pois exige disciplina, motivação, organização, saber estudar de forma independente e autônoma, além de saber pesquisar conteúdos.

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