Métodos-Alternativos-de-Resolução-de-Conflitos-Unidade II -R- (1)

Métodos-Alternativos-de-Resolução-de-Conflitos-Unidade II -R- (1)

(Parte 1 de 4)

Mediação Sumário

5.1 Objetivos 5.2 Origem e conceituação 5.3 Paradigmas 5.4 Princípios da mediação 5.5 Atitudes do mediador 5.6 Aplicabilidade da mediação 5.7 Procedimentos de mediação 5.8 Referências bibliográficas e sugestões de leitura

5.1 Objetivos Ao final da unidade, você estará apto a:

- conceituar a mediação; - diferenciar a mediação de outros métodos alternativos de resolução de conflitos;

- identificar as técnicas de mediação;

- conhecer os procedimentos de mediação;

- conhecer as situações às quais a mediação se aplica.

5.2 Origem e conceituação A mediação, junto com os demais métodos alternativos de resolução de conflitos, parte do pressuposto que existe um interesse genuíno das partes em resolver suas controvérsias de modo pacífico, rápido e efetivo, decidindo livremente da adequação da presente ou não de um terceiro personagem na figura de um facilitador. Esse “interesse genuíno” configura a “autonomia da vontade”.

A mediação apresenta características semelhantes à conciliação, com a diferença situada nas atribuições do facilitador – o mediador ou conciliador, respectivamente. O mediador não deve propor às partes a solução para conflito, apenas intermediando o diálogo na busca de uma solução consensual, enquanto o conciliador pode propor a solução, o que não significa que a proposta seja obrigatoriamente aceita (nesta hipótese, a autonomia da vontade seria lesada).

A institucionalização da mediação no âmbito do Judiciário, que se configura quando a solução do conflito é para ela direcionada, seja antes da instauração do processo judicial, seja após seu início, depende da criação de uma estrutura adequada. Essa estrutura é constituída pela definição de parâmetros de funcionamento, regulação e disponibilidade de recursos financeiros e materiais que possibilitem sua implementação.

No Brasil contemporâneo, a institucionalização da mediação, juntamente com a conciliação, ocorreu de modo sistemático com a criação da “Política Nacional de Tratamento adequado dos Conflitos de Interesses no âmbito do Judiciário”, em novembro de 2010, pela resolução n° 125, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Por essa resolução, o Judiciário é protagonista na efetiva e eficaz implementação da mediação como método alternativo de resolução de conflitos.

Mediação é o procedimento autocompositivo pelo qual duas ou mais partes, com auxílio de um terceiro personagem (o mediador) treinado para a função, imparcial, independente e livremente aceito, explicam as razões reais ou imaginadas do conflito, são ouvidas e questionadas, dialogam e buscam identificar interesses comuns no objetivo de adotarem uma solução adequada e duradoura para o conflito. O mediador não tem poder de decisão e nem ascendência hierárquica sobre as partes.

5.3 Paradigmas

“Num processo formal, instaurado sob a garantia do contraditório, o autor deve expor todos os argumentos que sustentam o seu direito na petição inicial, bem como indicar as provas que pretende produzir. Depois de constituída a relação processual não pode, sem a concordância do réu, formular novos pedidos. Da mesma forma, na peça de bloqueio deve o réu rechaçar todas as alegações do autor, e indicar as provas que contraporá. Isso leva a que se formule pedidos além do necessário e se formule resposta acima do razoável, para, no processo dialético, se chegar a uma solução mais satisfatória. Como consequência lógica de tal princípio tem-se o acirramento de posições, pedidos excessivos, atribuição de culpa, descolamento de reais interesses. É o conceito legal trazido no CPC no art. 219: ‘A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa’. Já na justiça autocompositiva, a fluidez do meio empregado favorece a construção continuada do objeto da disputa, sob o aspecto objetivo e sob o aspecto subjetivo. O foco se faz nos interesses, que podem ser alterados e descobertos pelas partes durante o processo de construção da solução pactuada” (NETO, 2011, p. 3-4).

A mediação, juntamente com a conciliação, é reconhecida como atividade jurisdicional pelo Conselho Nacional de Justiça e, para induzir sua adoção como método alternativo de resolução de conflitos, o art. 6º, I, da Resolução 125/2010, determina que “as atividades relacionadas à conciliação,mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério do merecimento”. Além disso, na mesma resolução (art. 6º, V), o CNJ incentiva a “cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento” (sem grifo no original).

5.4 Princípios da mediação Talvez residam nos princípios intrínsecos (ou filosóficos) da mediação sua diferenciação em relação aos demais métodos alternativos de resolução de conflitos. Em tese de doutorado, Gabbay assim escreve (GABBAY, 2011, p. 57-58): “O mediador deve ter em mente que toda relação humana é plena de tensões e que nem o conflito pode ser definitivamente resolvido, nem isso é desejável, pois a conflituosidade (mantida, é claro, dentro de certos limites) é requisito e não empecilho a uma convivência saudável. Por isso, a função da mediação é transformar o modo como as partes percebem os seus conflitos, de forma a criar uma solução em que as partes sejam capazes de lidar autonomamente com a conflituosidade inerente à sua relação, no presente e no futuro. […] A mediação transformativa ajuda as partes a decidirem por elas mesmas, e a terem suas próprias vozes, com base no empoderamento de si e no reconhecimento do outro, ainda que precisem aprender a viver com o conflito e não com a sua solução […]. O acordo não é o único bom resultado possível. Esta é uma escolha que as partes podem ou não fazer” (sem grifos no original).

“Notou-se que a conciliação tende a lidar com um volume maior de casos do que a mediação, podendo atuar na esfera das disputas e nos limites do objeto do processo judicial, com um procedimento mais simples, voltado ao acordo, e sem que a relação entre as partes tenha que ser continuada. Já a mediação trabalha mais profundamente as facetas do conflito e os interesses das partes que estão por trás das disputas, estando voltada a relações continuadas, com um processo que demanda mais tempo e que não tem o acordo como meta, mas apenas como um dos resultados possíveis.” (GABBAY, 2011, p 82 – sem grifo no original).

5.5 Atitudes do mediador A relevância da mediação, juntamente com a conciliação e da figura do mediador (e do conciliador), adquiriu uma importância de tal envergadura entre os métodos alternativos de resolução de conflitos que o Conselho Nacional de Justiça editou a resolução 125/2010 que estabelece o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, a seguir reproduzido na íntegra (fonte: http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/1077812/cod-etica-mediador-

conciliador.pdf - consulta em 27/07/2013).

ANEXO I – RESOLUÇÃO 125/2010 – CNJ CÓDIGO DE ÉTICA DE CONCILIADORES E MEDIADORES JUDICIAIS

Introdução O Conselho Nacional de Justiça, a fim de assegurar o desenvolvimento da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação enquanto instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de litígios, institui o Código de Ética, norteado por princípios que formam a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam imperativos de sua conduta.

Dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais Artigo 1º São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes.

§1º Confidencialidade – Dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;

§2º Competência – Dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;

§3º Imparcialidade – Dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;

§4º Neutralidade – Dever de manter equidistância das partes, respeitando seus pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada um deles;

§5º Independência e autonomia - Dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexequível;

§6º Respeito à ordem pública e às leis vigentes – Dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes.

Das regras que regem o procedimento de conciliação/mediação

Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:

§1º Informação - Dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo.

§2º Autonomia da vontade – Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento.

§3º Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles.

§4º Desvinculação da profissão de origem – Dever de esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos.

§4º Teste de realidade – Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.

Das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador Art. 3º Apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário conciliadores e mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no respectivo cadastro.

Art. 4º O conciliador/mediador deve exercer sua função com lisura, respeitando os princípios e regras deste Código, assinando, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submetendo-se às orientações do juiz coordenador da unidade a que vinculado.

Art. 5º Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição.

Art. 6º. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador/mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que seja providenciada sua substituição na condução das sessões.

Art. 7º. O conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de conciliação/mediação sob sua condução.

Art. 8º. O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos neste Código, bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador/mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional.

Parágrafo único – Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por parte do conciliador/mediador poderá representar ao Juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis.

5.6 Aplicabilidade da mediação A Resolução n° 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, no Anexo I, determina, no Art. 7°, IV, a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que “concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores dos órgãos por eles abrangidos” e indica os tipos de conflitos abordados pela mediação, divididos em conflitos pré-processuais e processuais:

1) Setor de solução de conflitos pré-processual: o setor pré-processual poderá recepcionar casos que versem sobre direitos disponíveis em matéria cível, de família, previdenciária e da competência dos Juizados Especiais, que serão encaminhados para a conciliação, a mediação ou outro método de solução consensual de conflitos disponível. O interessado poderá comparecer pessoalmente ou enviar pretensão via e-mail com os dados essenciais e carta convite será enviada à parte contrária, informando a data, hora e local da sessão de conciliação ou mediação.

2) Setor de solução de conflitos processual: este setor receberá processos já distribuídos e despachados pelos magistrados, que indicarão o método de solução de conflitos a ser seguido, retornando sempre ao órgão de origem, após a sessão, obtido ou não o acordo, para extinção do processo ou prosseguimento dos trâmites processuais normais.

Na página sobre mediação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul http://www.tjrs.jus.br/site/processos/conciliacao/mediacao.html - consulta em 27/07/2013), em resposta a uma indagação sobre a identificação dos conflitos passíveis de mediação, lê-se:

Qualquer conflito ou desentendimento pode ser mediado, desde que não haja perigo iminente e nem ameaças sérias entre as partes. A mediação, por restabelecer um canal de diálogo, é recomendada em conflitos de duração continuada. Assim, são passíveis de mediação processos que envolvam:

- guarda e visita de filhos; - pensão alimentícia, divórcio, divisão de bens;

- sucessão;

- dificuldade de convivência entre parentes;

- cuidados com idosos;

- questões de vizinhança e condomínios;

- ações possessórias.

Eventualmente, podem ser objeto de mediação relações, envolvendo direitos do consumidor, negócios e contratos entre particulares e ações de indenização.

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