Falência e recuperação de Empresa-Unid I

Falência e recuperação de Empresa-Unid I

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Falência e Recuperação de Empresa

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Falência e recuperação de empresa

Unidade I

Módulo 1 – Teoria Geral do direiTo FaliMenTar

1. Conceito de falência

A falência é uma execução concursal dos bens do devedor empresário, pela qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo e solver o passivo, em rateio, observadas as preferências legais.

2. Formação histórica do processo falimentar

O instituto da falência e o processo de execução têm origem remota, cujos princípios surgiram no

Direito Romano. O instituto era, no Direito Romano, um castigo para quem faltasse com suas obrigações. Assim, tinha um caráter punitivo e extremamente pessoal, já que o devedor, ao assumir uma dívida, comprometia sua própria vida, caso não a pagasse na data combinada.

A pessoa do devedor era a única garantia do credor e, caso o compromisso não fosse honrado, era a pessoa do devedor que respondia com a própria vida pelo ato, e não o seu patrimônio.

O texto no 6 da Lei I da Lei das XII Tábuas previa que, em caso de pluralidade de credores, o corpo do devedor poderia ser retalhado para entrega das partes aos credores.

Em decorrência da rigidez das leis de execução, no Império Romano, tornou-se comum, a elaboração de um contrato denominado nexus. Por intermédio deste contrato, o devedor que não pudesse saldar suas dívidas, antes de ser iniciada a execução, comprometia-se a prestar serviços ao credor para pagar a dívida. Tal sistema ocasionou abusos e distorções.

Desta forma, chegou-se ao consenso de que não a pessoa do devedor, mas sim os seus bens é que deveriam responder por suas dívidas. Assim, no ano de 428 a.C. foi criada a Lex Poetellia que determinou a proibição do encarceramento, a venda como escravo e a morte do devedor.

Apesar dos progressos, foi no direito estatutário italiano, nas cidades do norte da Itália (Gênova, Veneza, Florença e Milão), que surgiu o instituto da falência da maneira que mais se assemelha às normas atuais.

3. legislação aplicável

A Lei no 1.101, de 9 de fevereiro de 2005, diz que a falência é um processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou anônima.

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Para os considerados não empresários sem recursos para cumprir com suas obrigações, há um processo distinto da execução concursal, que é a insolvência civil disciplinada nos artigos 748 e seguintes do CPC.

Entre as diferenças que separam esses dois regimes, duas merecem ser destacadas. A recuperação judicial ou extrajudicial somente é admitida para o empresário e existe tratamento diferente entre os dois regimes de execução concursal referente à extinção das obrigações.

A recuperação judicial ou extrajudicial são medidas que possibilitam ao devedor empresário se reorganizar para cumprir, em parte pelo menos, as suas obrigações. Na recuperação judicial ou na homologação judicial da recuperação extrajudicial, todos os credores se submetem ao plano aprovado pela maioria, podendo ocorrer a remissão parcial de dívidas ou a prorrogação dos prazos de pagamento.

O devedor que não explora empresarialmente nenhuma atividade econômica não goza de favor legal semelhante, já que a suspensão da execução concursal de seu patrimônio está condicionada à anuência de todos os credores (artigo 783 do CPC).

No que tange à extinção das obrigações, o devedor empresário, em regime de execução concursal, tem as suas obrigações extintas se ocorrer o rateio de mais de 50% dos créditos devidos aos quirografários, após a realização de todo o ativo (artigo 158, I, da LF).

Na falência, após a satisfação integral do devido aos credores com preferência (trabalhista, credor com garantia real etc.), se os recursos restantes forem suficientes para pagar mais da metade dos créditos quirografários, o que não for pago será considerado extinto.

Por sua vez, as obrigações do devedor civil em regime de execução concursal, somente se extinguem com o pagamento integral do valor devido (artigo 774 do CPC).

Logo, se a sociedade empresária entra em falência com patrimônio suficiente para atender à condição do artigo 158, I, da LF, poderá obter a declaração de extinção das obrigações. Se, por ventura, reconstituir o seu patrimônio, os credores existentes ao tempo da falência não poderão comprometê-lo, ao passo que o devedor civil, na mesma situação, poderia ter o seu patrimônio reconstituído executado até o integral pagamento do passivo (salvo se decorrido o prazo de 5 anos do encerramento do processo de insolvência, quando as obrigações se extinguem por decadência, artigo 778 do CPC).

4. disposições gerais

4.1. Pessoas submetidas e não submetidas à nova Lei

Pelo sistema falimentar adotado, a concessão da falência e da recuperação da empresa é limitada apenas aos devedores exercentes de atividade econômica de forma empresarial, ou seja, os empresários.

Segundo a lei, empresário é o exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (artigo 966 do Código Civil).

Falência e recuperação de empresa

Embora como regra todo sujeito considerado empresário, tanto pessoa jurídica quanto física, possa ser executado no regime de execução concursal falimentar, o ideal é que se faça referência exclusiva à sociedade empresária.

A sociedade anônima sempre estará sujeita à falência, uma vez que este tipo societário é sempre considerado mercantil independente de seu objeto (artigo 2o, § 1o, da LSA).

Ao contrário da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que pode ser sociedade simples e, assim, não sujeita à falência.

Quando a sociedade limitada exerce atividade civil, por exemplo, uma sociedade de dentistas, de advogados ou outros profissionais liberais estará sujeita à insolvência civil.

Existem alguns empresários que a lei excluiu totalmente do regime jurídico-falimentar: a) são às empresas públicas e as sociedades de economia mista (artigo 2o, I, da LF). Os credores dessas sociedades poderão cobrar da pessoa jurídica de direito público controladora (União, Estados, Distrito Federal ou Município); b) as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira. Esses sujeitos de direito terão suas obrigações ultimadas e liquidadas de acordo com os seus regulamentos, aprovados pelo Banco Central (artigo 194 da LF).

Para outras sociedades, a lei exclui parcialmente: (i) as companhias de seguro (artigo 26 do Decreto-lei no 73/6), que estão sujeitas ao procedimento de execução concursal denominado liquidação extrajudicial, promovida pela Susep – Superintendência de Seguros Privados. Contudo, quando a liquidação extrajudicial se frustra porque o ativo da companhia não é suficiente para o pagamento de pelo menos metade do passivo quirografário, o liquidante nomeado pelo pela Susep poderá requerer a falência. Frise-se que as sociedades seguradoras não podem falir em nenhuma circunstância a pedido de credor. Em idêntica situação se encontram as entidades abertas de previdência complementar (Lei Complementar no 109/01, artigo 73); (i) as operadoras de planos privados de saúde estão sujeitas à falência quando, no curso da liquidação extrajudicial decretada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), se verifica que o ativo não é suficiente para pagar pelo menos metade do passivo quirografário, as despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial ou se houver fundados indícios de crime falimentar (artigo 23 da Lei no 9.656/98 e Medida Provisória 2.177-4/01); e (i) as instituições financeiras, às quais estão submetidas ao processo de liquidação extrajudicial previsto na Lei no 6.024/74. A exclusão destas sociedades, no entanto, é parcial, quando se encontram no exercício regular da atividade financeira, sujeitando-se, assim, à decretação da falência. Convém mencionar, se o Banco Central decreta a intervenção ou liquidação extrajudicial da instituição, esta não poderá mais falir a pedido de credor, devendo ser feito o pedido de falência pelo próprio interventor ou liquidante, devidamente autorizados pelo Bacen. Do mesmo modo, as sociedades empresárias arrendadoras dedicadas à exploração de leasing.

4.2. Foro competente

A competência para a apreciação dos processos de falência, de recuperação judicial e homologação de recuperação extrajudicial é o local onde se encontra o principal estabelecimento do devedor (artigo 3o da LF).

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Unidade I

Por principal estabelecimento entende-se aquele em que a devedora concentra o maior volume de seus negócios (é o mais importante no ponto de vista econômico). Eventualmente, não coincide com a sede estatutária ou contratual da sociedade devedora, mencionada no ato constitutivo, nem o estabelecimento maior física ou administrativamente.

Nas comarcas em que houver mais de um juízo com competência para pedido de falência ou recuperação de empresa, a distribuição do primeiro pedido de falência ou de recuperação judicial previne a competência para a apreciação dos pedidos seguintes.

Na Comarca de São Paulo, os foros regionais não têm competência para a falência, mas as Varas

Cíveis do foro central são todas competentes. Por exemplo, a distribuição do primeiro pedido de falência contra determinada sociedade, para a 28ª Vara Cível, torna-a competente, por prevenção, para todos os pedidos de falência posteriormente requeridos contra essa mesma sociedade.

4.3. Universalidade do juízo falimentar

O juízo da falência é universal. Todas as ações referentes a bens, interesses e negócios da massa falida serão processadas e julgadas pelo juízo perante o qual tramita o processo de falência. Exemplo: acidente de trânsito envolvendo veículo de propriedade da sociedade falida, a ação de indenização a ser promovida pelo proprietário do outro veículo correrá perante o juízo universal da falência.

Exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar: (i) as ações em que a massa falida for autora ou litisconsorte ativa; (i) ações que demandam quantia ilíquida, independentemente da situação da massa falida na relação processual; (i) as reclamações trabalhistas, para as quais é competente a Justiça do Trabalho; (iv) As execuções tributárias não estão sujeitas a concurso de credores ou habilitação em falência (artigo 187 do CTN); (v) as ações de conhecimento de que é parte ou interessada a União, entidade autárquica ou empresa pública federal, hipótese em que a competência é da Justiça Federal (artigo 109, I, da CF).

4.4. Verificação de crédito, habilitação de crédito e quadro geral de credores (artigo 7o e seguintes da Lei 1.101/2005)

Compete ao administrador judicial a verificação dos créditos. Para cumpri-la, deve levar em conta não só a escrituração e documentos do falido como todos os elementos que lhe forem fornecidos pelos credores. Havendo divergência entre o administrador judicial e um ou mais credores acerca dos próprios créditos que titularizam ou o de outros, cabe ao juiz decidir o conflito.

O ponto de partida da verificação dos créditos é a publicação da relação de credores. Quando se trata de autofalência, entre os documentos que a lei determina que sejam apresentados pelo devedor requerente, encontra-se a lista dos credores com discriminação do valor do crédito e a classificação de cada um deles. Na falência decretada a pedido de credor ou sócio dissidente, ao falido é determinado que elabore e apresente a relação dos credores nos 5 dias seguintes, sob as penas do crime de desobediência. Se o falido deixar de entregá-la (preferir responder pelo crime de desobediência), o administrador judicial deverá providenciá-la.

Falência e recuperação de empresa

Juntada aos autos a relação dos credores, providencia-se sua publicação no Diário Oficial. Se no momento da publicação da sentença declaratória, a relação já estiver nos autos, ambas serão publicadas simultaneamente, por edital, na íntegra.

Nos 15 dias seguintes à publicação da relação, os credores devem conferi-la. De um lado, os que não se encontram relacionados devem apresentar a habilitação de seus créditos perante o administrador judicial. Estão dispensados de habilitação apenas o credor fiscal (porque não participa do concurso) e os titulares de crédito remanescente da recuperação judicial, se tinham sido definitivamente incluídos no quadro geral de credores quando da convolação em falência. De outro lado, os que se encontram na relação publicada, mas discordam da classificação ou do valor atribuído aos seus créditos, devem suscitar a divergência também junto ao administrador judicial.

A apresentação da habilitação ou divergência deve ser feita por escrito e conter o nome e qualificação do credor, a importância exata atribuída ao crédito, a atualização monetária até a data da decretação da falência, assim como sua origem, prova, classificação e eventual garantia. Na habilitação de crédito ou apresentação da divergência, não é exigida a intervenção de advogado, podendo o credor dirigir-se diretamente ao administrador judicial por escrito.

O administrador judicial, diante da habilitação ou divergência, pode convencer-se ou não das razões do credor (por exemplo, na relação apresentada pelo falido constava certo credor como quirografário, mas esse credor na divergência exibe documento com o objetivo de provar a sua condição de privilegiado). O administrador, a par disso, pode convencer-se ou não da existência de erro na relação publicada. Se entender que a divergência procede, ele retifica na republicação da relação de credores; caso contrário, faz a republicação sem corrigi-la. O administrador não precisa dar qualquer resposta aos credores que apresentaram divergência, nem a levar ao juiz. Com a simples republicação da relação, com a correção ou não, os habilitantes e suscitantes de divergência saberão se o seu pedido foi acolhido ou não pelo administrador judicial.

A republicação da relação dos credores também é feita por edital, devendo o administrador judicial providenciá-la. Nele, serão indicados local e horário em que qualquer credor (incluindo os membros do comitê), o representante legal da sociedade falida, seus sócios ou acionistas e o representante do Ministério Público poderão ter acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração e revisão, se houve, da relação de credores. O prazo para a republicação da relação é de 45 dias, contados do término do prazo para habilitação ou apresentação de divergências; isto é, 60 dias após a primeira publicação.

Nos 10 dias seguintes à republicação, os sujeitos legitimados podem apresentar a impugnação da relação elaborada pelo administrador judicial. Estão legitimados para impugnar a relação qualquer credor, o Comitê, a sociedade falida, sócio ou acionista dela ou o promotor de justiça.

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