Falência e recuperação de Empresa-Unid II

Falência e recuperação de Empresa-Unid II

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Falência e recuperação de empresa

Unidade I

Módulo 5

Processo Falimentar

1. disposições gerais

O estado patrimonial do devedor que possui ativo inferior ao passivo é denominado insolvência econômica ou insolvabilidade.

Entretanto, para que seja decretada a falência, a insolvência não pode ser vista em sua acepção econômica, ou seja, caracterizada pela insuficiência do ativo para o pagamento do passivo, mas compreendida pelo sentido jurídico.

Assim, para fins de decretação da falência, o pressuposto da insolvência não se caracteriza por um estado patrimonial, mas pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei como ensejadores da quebra: se a sociedade empresária, sem justificativa, for impontual no cumprimento de obrigação líquida (art. 94, I, da LF), pela execução frustrada (art. 94, I) ou pela prática de ato de falência (art. 94, II).

O pedido de falência com base na impontualidade injustificada somente se viabiliza se a obrigação, representada em título ou títulos executivos protestados, ultrapassar o equivalente a quarenta salários mínimos (art. 94, I, da LF). A lei, no entanto, admite o litisconsorte ativo entre credores, a fim de perfazer esse limite mínimo (art. 94, I, parágrafo 1º da LF).

De outro lado, são considerados atos de falência: a) liquidação precipitada – incorre nessa hipótese o comerciante (sociedade empresária) que liquida seu negócio de forma brusca, isto é, vende os bens do ativo não circulante indispensáveis à exploração da atividade (mobiliário, máquinas, tecnologia, veículos etc.), sem reposição (art. 94, I, a). Do mesmo modo, caracteriza ato de falência o empresário que emprega meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos, como a contratação de novos empréstimos para quitar os anteriores, sem perspectiva imediata de recuperação econômica da empresa, ou aceita pagar juros excessivos; b) negócio simulado – se a sociedade empresária tenta retardar pagamentos ou fraudar credores por meio de negócio simulado, ou, ainda, aliena, parcial ou totalmente, elementos do seu ativo não circulante, está incorrendo em comportamento considerado como ato de falência (art. 94, I, b); c) alienação irregular de estabelecimento – um dos requisitos necessários para o trespasse (alienação do estabelecimento empresarial) é a anuência dos credores, para a plena eficácia do ato. Dessa forma, a sociedade que vende seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, salvo se conservar, no patrimônio, bens suficientes para responder pelo passivo, pode ter a sua falência decretada (art. 94, I, c); d) simulação de transferência de estabelecimento – incorre em ato de falência o empresário que muda o local de seu estabelecimento com o intuito de fraudar a legislação, frustrar a fiscalização

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Unidade I ou prejudicar credores (art. 94, I, d); e) garantia real – para a caracterização de ato de falência, a instituição de garantia real (hipoteca, penhor, caução de título etc.) deve ser dada pela sociedade em favor do credor posteriormente à constituição do crédito (art. 94, I, e). Não se verifica o ato de falência se a constituição da obrigação e a concessão da garantia real são concomitantes; f) abandono do estabelecimento comercial – o abandono do estabelecimento comercial por parte do representante legal da sociedade devedora caracteriza ato de falência. Contudo, se a sociedade empresária constitui procurador com poderes e recursos para responder pelas obrigações sociais não haverá fundamento para a decretação da falência (art. 94, I, f); g) descumprimento do plano de recuperação judicial – o empresário beneficiado com a recuperação judicial que não cumpre o estabelecido no respectivo plano pratica ato de falência e deve ser instaurada a execução concursal de seu patrimônio (art. 94, I, g).

2. Pedido de falência

O processo falimentar se divide em três fases: 1) fase pré-falimentar; 2) fase falimentar propriamente dita e 3) fase pós-falimentar.

A fase pré-falimentar é aquela que se inicia com o requerimento da falência do comerciante, finalizando-se com o pronunciamento da sentença declaratória pelo juiz. Durante esse período, o devedor pode obter provas para a sua defesa contra a falência. Por outro lado, é a fase destinada à investigação da vida econômica do sujeito passivo da falência. Após analisar os prós e os contras, o juiz decide se decreta ou não a falência.

A fase falimentar propriamente dita tem início com a decretação da falência, a qual se estende até o final do processo. Trata-se de período destinado à discussão sobre o comportamento do falido, quer na esfera comercial (bens deixados no estabelecimento, créditos, contratos em andamento, bens do falido, posição dos credores quanto à massa) ou esfera criminal (se há o seu enquadramento em algum dos crimes previstos no art. 168 e segs. da Lei de Falências).

Nesta fase, a falência poderá ser classificada como casual, culposa ou fraudulenta.

Na fase pós-falimentar existe um processo de reabilitação do falido, desde que não tenha havido condenação.

Sujeito ativo:

São partes legítimas para requerer o pedido de falência: o próprio comerciante (sociedade empresária), o seu sócio e o credor.

A lei impõe ao próprio devedor requerer a autofalência (inciso I, do art. 97, da LF), quando estiver insolvente e considerar que não atende aos requisitos para pleitear a recuperação judicial. Trata-se de obrigação desprovida de sanção.

A lei também legitima para o pedido de falência o sócio ou acionista da sociedade empresária devedora. Trata-se de hipótese rara, porque só tem cabimento quando a maioria dos sócios não considera oportuna a instauração do concurso de credores.

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O credor é o maior interessado na instauração do processo de execução concursal, mesmo porque o processo de falência tem se revelado um instrumento eficaz de cobrança.

Em determinados casos, a legitimidade do credor é condicionada ao atendimento de alguns requisitos. Se o credor é sociedade empresária, ele deve provar a regularidade de sua situação, exibindo o Registro na Junta Comercial dos atos constitutivos. O credor não domiciliado no país deve prestar caução, destinada a cobrir as custas do processo e eventual indenização do requerido, caso venha a ser denegada a falência.

Nos demais casos, se o credor não for sociedade empresária e estiver domiciliado no Brasil, ele possui a legitimidade ativa para o pedido de falência.

O credor, no pedido de falência, deve exibir o seu título mesmo que não vencido, baseando-se em ato de falência praticado pelo devedor, na impontualidade titularizada contra terceiro e na execução frustrada (por meio de certidão de protesto ou do cartório judicial em que ocorreu a execução frustrada).

3. Rito

O pedido de falência segue rito diferente em função de seu autor. Se a falência for requerida pelo credor ou sócio minoritário, o rito segue os preceitos dos artigos 94 a 96 e 98. Nesse caso, o pedido de falência observa um procedimento judicial típico, isto é, contencioso. Já em caso de autofalência, o pedido segue o rito dos artigos 105 a 107 da LF, de natureza não contenciosa.

Quando o pedido de falência tem como base a impontualidade injustificada, a petição inicial deve ser instruída obrigatoriamente com o título acompanhado do instrumento de protesto. Se fundado na tríplice omissão, a lei exige, na instrução, a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução frustrada. Sendo ato de falência o fundamento do pedido, a lei determina que se descrevam os fatos que caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se que serão produzidas no decorre do processo.

O prazo para a defesa do requerido é de 10 dias, contado da citação. Nesse mesmo prazo, a sociedade empresária requerida poderá elidir a falência, depositando o valor da obrigação em atraso. Elidido o pedido de falência com o depósito judicial do valor reclamado, converte-se em inequívoca medida judicial de cobrança, já que a instauração do concurso universal dos credores está por completo impossibilitada.

4. Sentença declaratória da falência (natureza jurídica)

Deve-se relembrar que as sentenças, nos processos de conhecimento, podem ser meramente declaratórias (tornam indisputável a existência de certa relação jurídica ou falsidade de documento), condenatórias (atribuem ao vencedor da demanda direito de promover a execução contra o vencido) ou constitutivas (criam, modificam ou extinguem relações jurídicas).

A sentença declaratória da falência, pressuposto da instauração do processo de execução concursal da sociedade devedora, tem caráter predominantemente constitutivo.

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Miranda Valverde e Waldemar Ferreira consideram a sentença constitutiva. Tal sentença, enquanto reconhece a preexistência de uma situação de fato, é declaratória; constitutiva, porque instaura um novo estado jurídico, o de falência, previsto e regulado na lei, valendo erga omnes.

A partir do momento em que a sentença judicial reconhece a insolvência do devedor, declara o estado de falência. Com a declaração da sentença, opera-se a dissolução da sociedade falida, ficando os seus bens, atos jurídicos, contratos e credores submetidos a um regime jurídico específico, o falimentar; isto é, na medida em que a sentença se projeta para o futuro, constitui um novo estado jurídico, envolvendo o devedor, o seu patrimônio e os credores e seus créditos.

Assim, a sentença não se limita a declarar fatos ou relações preexistentes, mas modifica a disciplina jurídica destes, abrindo as portas à execução concursal.

5. Conteúdo da sentença declaratória

A sentença declaratória da falência deve ter o conteúdo genérico de qualquer sentença judicial e o específico que a lei falimentar lhe prescreve. Deverá o juiz ao julgar procedente o pedido de falência, observar o disposto no art. 458, do CPC. Assim, deve conter: a) relatório, com o resumo do pedido e da resposta, e as principais ocorrências da fase pré-falimentar; b) os fundamentos adotados para o exame das questões de fato e de direito; c) dispositivo legal que embasa a decisão.

Também deve conter na sentença declaratória da falência (art. 9, da LF):

a síntese do pedido, a identificação do falido, bem como a designação dos representantes legais (os administradores das sociedades limitadas e os diretores das anônimas);

2) determinação ao falido que entregue em cartório a relação dos seus credores;

3) explicitará o prazo para as habilitações de crédito;

4) ordem de suspensão de ações e execuções contra o falido;

5) a proibição da prática de atos de disposição ou oneração de bens do falido sem prévia autorização judicial;

6) as diligências a serem adotadas para salvaguarda dos interesses das partes envolvidas, incluindo a prisão preventiva dos representantes legais da sociedade devedora, se presentes elementos que indiquem a prática de crime falimentar;

7) ordem à Junta Comercial para a anotação da falência; 8) nomeação do administrador judicial;

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9) determinação de expedição de ofícios a órgãos e repartições públicas ou entidades que, de acordo com o perfil do falido, possam fornecer informações sobre os bens e direitos deste;

10) ordem de lacração do estabelecimento do falido, se houver risco à execução da arrecadação ou preservação dos bens da massa ou interesses dos credores;

1) autorização para a continuação provisória da empresa com o administrador judicial, se considerar cabível;

12) se for o caso, convocação da Assembleia dos Credores para a constituição do Comitê;

Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para conhecimento da falência.

14) Termo Legal da Falência: compreende o lapso temporal anterior à declaração da falência, no qual os atos do devedor são considerados suspeitos de fraude e, por isso, suscetíveis de investigação, podendo ser declarados ineficazes em relação à massa (período suspeito).

O termo legal é o período anterior à decretação da quebra, que serve de referência para a auditoria dos atos praticados pela sociedade falida.

O juiz na própria sentença de quebra deve fixar o termo legal da falência. Quando a falência tem por fundamento a impontualidade injustificada ou execução frustrada, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias da petição inicial; nas hipóteses de convolação em falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial homologada em juízo, não pode retrotrair por mais de 90 dias do respectivo requerimento.

Se o juiz, ao decretar a falência, não tiver ainda elementos para a determinação do termo legal, deverá fixá-lo provisoriamente na sentença declaratória da falência.

6. Publicidade da sentença declaratória da falência

À sentença declaratória da falência deve ser dada intensa publicidade, não só para acautelar os interesses dos credores, como de terceiros.

A sentença deverá ser publicada no órgão oficial por edital (seu inteiro teor). Se a massa comportar, ela será publicada também em jornal ou revista de circulação regional ou nacional; proceder-se-á à intimação do Ministério Público e ao envio de comunicação à Fazenda Federal e as dos Estados e Municípios em que a falida possuir estabelecimento ou filial; a falência deve ser comunicada à Junta Comercial em que a sociedade empresária falida tem seus atos constitutivos arquivados e esta disponibilizará a informação na rede mundial de computadores.

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7. A sentença denegatória da falência

Contra a sentença denegatória do pedido de falência pode ser interposto recurso de apelação (art. 100, da LF), no prazo e de acordo com o previsto no Código de Processo Civil.

A sentença denegatória da falência pode fundar-se na elisão do pedido em razão do depósito feito pelo requerido e pela pertinência das alegações formuladas na contestação. As duas hipóteses são diferentes, porque varia a sucumbência.

No caso do depósito elisivo, considera-se que o requerido sucumbiu, posto que se não fosse o depósito, o requerido teria falido. No que tange ao acolhimento das razões alegadas na contestação, o requerente é que sucumbe, por ter sido aceita a defesa do requerido.

A parte que sucumbe deve arcar com as despesas do processo e os honorários arbitrados pelo juiz em favor do advogado do vencedor.

Contestado o feito e efetuado o depósito elisivo, o juiz é obrigado a apreciar as razões apresentadas pelo devedor. Embora o depósito afaste a possibilidade de instauração do concurso de credores, é necessário verificar se era procedente a pretensão do requerente deduzida em juízo com o fito de definir a sucumbência.

No pedido de falência, não há possibilidade de acolhimento parcial do pedido, ou a falência é decretada ou denegada. Logo, não cabe levantamento parcial do depósito.

Na hipótese de denegação da falência com sucumbência do requerido, a sentença deve condenálo no pagamento de correção monetária, esta é devida a partir do vencimento do título executivo que fundamentou o pedido. A Súmula 29 do STJ determina que o depósito elisivo, desde logo, deve compreender a correção monetária, os juros e os honorários advocatícios.

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