artigo aviso previo

artigo aviso previo

AVISO PRÉVIO – DIREITO IRRENUNCIÁVEL DO TRABALHADOR

(SÚMULA 276, TST)

Andréa Paulino

A flexibilização dos direitos trabalhistas traz, sempre consigo, uma ameaça de perdê-los, em sua defesa surge a irrenunciabilidade.”

(Andréa Paulino Maia)

Resumo:

Este artigo se propõe a tratar da essência do instituto aviso prévio, explicitando sua origem, sua natureza, que intenção o legislador teve ao criá-lo, as polêmicas existentes, assim como as repercussões que surgiram mediante o advento da Lei 12.506/11 que regulamentou o aviso prévio proporcional. Tem-se como foco a irrenunciabilidade de tal direito trabalhista, não desconsiderando também a sua relatividade mediante a nova ordem laboral global.

Sumário:

1. Introdução; 2. Conceito; 3. Natureza jurídica; 4.Irrenunciabilidade; 5. Contagem; 6.Finalidade; 7. Tipos de aviso prévio; 8. Efeitos; 9. Conclusão; 10. Referências.

1. Introdução

O aviso prévio é herança do Direito Civil, sua ocorrência se dava na extinção unilateral do contrato.

Originalmente não era recíproco, na relação empregado versus empregador a exigência da comunicação prévia só se aplicava ao empregado. A CLT posteriormente ampliou esta obrigatoriedade do aviso ao empregador em seus artigos 487 a 491.

A Constituição de 1988, pela primeira vez, elencou o aviso prévio como um dos direitos dos trabalhadores, sendo inclusive indisponível, sua renúncia não terá nenhuma validade.

O cabimento de tal instituto se dá nos contratos de prazo indeterminado, pois nos casos de contrato por prazo determinado as partes já estão cientes da data conclusiva do pacto laboral. Incabível o aviso prévio no caso de dispensa por justa causa, até porque a fidúcia é quebrada entre as partes, inviabilizado a continuação da convivência no âmbito da empresa.

O aviso prévio é a demonstração do desinteresse de uma das partes na manutenção do contrato existente entre eles.

Os elementos caracterizadores do aviso prévio são: comunicação a parte contrária, prazo e remuneração durante o período, de no mínimo 30 dias.

Tal instituto é bilateral no sentido de que é um direito de um que corresponde a um dever do outro.

2. Conceito

Sérgio Martins afirma que é comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o contrato sem justa causa, de acordo com o prazo legal sol pena de pagar indenização substitutiva.

Pereira trata como um instituto jurídico pelo qual uma parte comunica previamente a parte contrária da sua intenção de romper imotivadamente o vínculo contratual.

Declaração com a intenção de fazer cessar o vínculo trabalhista evitando assim que nenhuma das partes seja surpreendida com a rescisão contratual imediata.

3. Natureza jurídica

A posição majoritária é que tem natureza jurídica tríplice – o aviso prévio é pagamento, uma comunicação e um tempo.

O aviso prévio sendo trabalhado ou indenizado sempre haverá o pagamento.

É um direito para quem recebe a notificação e uma obrigação legal para quem notifica sobre a extinção unilateral imotivada reitera Vólia Bomfim.

Só existe aviso prévio se a outra parte tiver ciência do rompimento da relação contratual.

O tempo é necessário para que a parte contrária se adapte em relação a extinção do liame jurídico; para que o empregador possa conseguir novo empregado ou o empregado possa procurar novo emprego.

Sendo o aviso prévio unilateral independe de aceitação da outra parte, é um direito potestativo.

É uma obrigação de fazer que é conceder o prazo de 30 dias, do contrário converte-se em obrigação de pagar.

4. Irrenunciabilidade

Sendo o aviso prévio um direito irrenunciável pois tem por base o princípio da indisponibilidade ou da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, mesmo que o empregado peça para o empregador dispensar o seu cumprimento este não se eximirá de pagar o valor devido, exceto se houver comprovação que o empregado conseguiu novo emprego.

A expressão usada na Súmula 276, TST “pedido de dispensa do cumprimento” refere-se ao aviso prévio concedido pelo empregador; neste caso o empregado não poderia renunciar ao aviso prévio a não ser que prove que obteve nova colocação. No aviso prévio concedido pelo empregado o período pertence ao empregador podendo ele renunciá-lo; caso o empregado deixe de cumprir o aviso prévio por ele oferecido ao empregador, sem que ele concorde, deverá indenizá-lo. Tal súmula em comento faz a ressalva do abandono de emprego. Se o empregador comprovar que o empregado conseguiu um novo posto de trabalho conseguirá diminuir o prazo do aviso prévio.

5. Contagem

Se a comunicação de dispensa ocorre hoje o prazo do aviso prévio, com no mínimo 30 dias, começa a fluir no dia seguinte. Isto porque no dia da comunicação o empregado não estava preparado para procurar novo emprego e o empregador para procurar outra pessoa que assuma novo posto de trabalho. Ou seja, exclui-se o dia do início e computa-se o dia do término.

A CF/88 no seu art.7º, XXI garante ao trabalhador aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. A norma constitucional era de eficácia limitada não podendo ser autoaplicada; para isso foi editada a lei 12.506/11 que dispõe sobre a regulamentação da proporcionalidade do aviso prévio. São 3 as regras de contagem: I)prazo de 30 dias para o empregado que prestar serviços na mesma empresa por até 1 ano; II)acréscimo de 3 dias por ano de prestação de serviço na mesma empresa respeitado o limite de até 60 dias; III)perfazendo um total de até 90 dias.

6. Finalidade

Quando o empregador é quem concede o aviso prévio tem-se o objetivo de proporcionar tempo hábil para o empregado adquirir novo emprego. Ao passo que quando o empregado é quem concede tal aviso a finalidade é não causar um rompimento abrupto do pacto laborativo dando condição ao empregador de procurar um substituto para o posto, não trazendo prejuízos a empresa.

7. Tipos de aviso prévio

Aviso prévio trabalhado – quando o empregado trabalhar durante o aviso prévio, seu horário será diferenciado – trabalhará 2 horas a menos por dia ou não trabalhará na última semana do mês do aviso.

O intuito da redução da jornada é possibilitar que o trabalhador possa tentar sua recolocação no mercado de trabalho. Daí a inviabilidade do pagamento destas horas ao serem trabalhadas indevidamente.

Neste contexto ao empregado é devido o recebimento de suas verbas rescisórias no 1º dia após o término do cumprimento do aviso.

O aviso prévio indenizado – nesta situação o empregado não trabalha durante o aviso, a rescisão se dá imediatamente, havendo a sua indenização pelo período correspondente ao aviso. Perceberá as verbas rescisórias 10 dias após a comunicação da rescisão.

8. Efeitos

Para o empregado urbano há a redução da jornada ou a dispensa do trabalho por 7 dias consecutivos; além desse período ser integrado ao tempo de serviço para todos os fins mesmo quando indenizado.

O empregado rural terá o direito de não trabalhar 1 dia por semana sem prejuízo do salário, quando o aviso for trabalhado; diferente do empregado urbano.

9. Conclusão

É sabido que a CLT está envelhecida, ultrapassada, carente de substituição para que faça frente aos desafios do mundo globalizado. O advento da Constituição cidadã trouxe alguns direitos para o trabalhador, direitos estes dependentes de regulamentação para que tenha sua eficácia plena.

O direito do trabalho continua com sua missão precípua de assegurar ao trabalhador direitos e garantias diante de sua hipossuficiência evidente; no entanto, realidades como a flexibilização das leis trabalhistas traz em sua essência a mitigação dos direitos já adquiridos.

Embora o aviso prévio seja uma via de mão dupla, o pensamento do legislador era, mais uma vez, proteger o empregado de uma má surpresa laboral, dando, via de regra, 30 dias para que ele se insira novamente no mercado. O excesso de mão de obra, as inovações tecnológicas, a globalização faz com que o seu posto de trabalho esteja sempre ameaçado, mesmo com a proteção dada pelo direito do trabalho; difícil saber como seria se inexistisse.

Conclui-se que a norma trabalhista deve sempre buscar a melhoria das condições de trabalho dos empregados, tutelando os direitos conquistados há décadas, pelo prisma do princípio da irrenunciabilidade de direitos, da proibição de retrocesso social e do princípio da norma mais favorável.

A questão que surge é sobre como administrar os limites do que pode ser negociado, transacionado ou até mesmo renunciado.

10. Referências

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. Rio de Janeiro. Ed. Ímpetus, 2009.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo. Ed. Atlas, 2012.

SILVA, Aluska Suyanne Marques da. Lei 12.056/11: As novas regras do aviso prévio. Disponível em: <http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/viewFile/146/79> acesso em 03 de junho de 2013.

PRAZERES, Ricardo Aguiar dos. O aviso prévio e as controvérsias da lei. Disponível em: <http://repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/4698/1/20922988.pdf> acesso em 01 de junho de 2013.

Comentários