Tópicos Especiais em Fundamentos Filosóficos e Teóricos de Direito-unid-III (1)

Tópicos Especiais em Fundamentos Filosóficos e Teóricos de Direito-unid-III (1)

18 Revisão: Nome do r evisor - Diagr amação: Lucas Mansini - data 3

Unidade I

Unidade I

1. Fundamentos teóricos do direito • Da sociedade para a cultura: construção das regras para a convivência social.

• Da cultura para o Direito: elaboração das normas jurídicas.

• Significado do Direito.

Quanto à passagem conceitual da sociedade para a cultura, esta resulta da construção das regras para a convivência social, e a construção dessas regras tem como parâmetro:

Indivíduo → sociedade → regras → coerção → organização social

Destacam-se como importantes para a convivência social as seguintes regras: • sociais;

• morais;

• religiosas;

A construção das regras sociais, morais, religiosas e jurídicas segue a configuração cultural e histórica de uma determinada sociedade.

Portanto, as determinações sociais, culturais e históricas propiciam nas sociedades a elaboração de distintas concepções de Direito. Desse modo, o Direito, por ser uma construção histórica, apresenta diversos significados conforme:

a) o momento histórico; b) a configuração cultural.

O momento histórico: de modo geral, a concepção do Direito é produto de determinadas percepções, tanto do sentimento de justiça (universal) quanto do significado de Direito (particular).

Tópicos EspEciais Em FundamEnTos FilosóFicos E TEóricos dE dirEiTo

Fundamentos teóricos do Direito

A configuração cultural: pelas diferenças culturais, pode-se citar as configurações culturais do Commom Law e do Civil Law.

Quanto ao significado de Direito: o Direito é entendido como o conjunto das regras jurídicas, no sentido de compor um determinado ordenamento jurídico. Desse modo, é de significativa importância acrescentar que o ordenamento jurídico deve estar o mais próximo da organização social.

2. a concepção de Kant

A concepção filosófica de Kant, no que se refere ao significado da Justiça e do Direito, pode ser analisada pelas seguintes categorias:

• Moral;

• Direito. Justiça

A concepção de justiça está vinculada ao significado de liberdade, portanto há implicações tais que a justiça tem funções sociais e jurídicas.

Moral

De modo geral, é possível dizer que a moral é uma categoria universal, portanto é temática filosófica por excelência. Acrescenta-se, ainda, que a universalidade da moral pode ser assim compreendida: está presente em todas as sociedades, isto é, há determinação moral em todos os integrantes de uma sociedade determinada. Tal determinação é apreendida como lei interna no sentido do dever pelo dever: cumprir o dever pelo dever (lei interna).

Direito

O Direito vincula-se ao caráter coercitivo das leis, isto é, uma imposição da coerção na violação das regras jurídicas estabelecidas.

Cabe, agora, para uma melhor compreensão do significado das três categorias citadas, o conceito de liberdade na obra de Kant: a liberdade em Kant está relacionada ao iluminismo. Em outras palavras, o homem dotado de razão deverá conduzir suas ações.

Para a compreensão da liberdade segundo a concepção de Kant, é fundamental a exposição dos significados de dois imperativos:

20 Revisão: Nome do r evisor - Diagr amação: Lucas Mansini - data 3

Unidade I a) imperativo categórico; b) imperativo hipotético.

Imperativo categórico

O indivíduo deve agir de forma que sua ação seja aceita de modo universal. Desse modo, o imperativo categórico não permite outra alternativa: é o dever como modo de vida, isto é, como ordem.

É o dever-ser. Portanto, a liberdade está na esfera do cumprimento do deve ser assim. De outro modo, é ação objetivamente necessária.

Imperativo hipotético

O imperativo hipotético permite ações possíveis e é, portanto, bem distinto do categórico, que não permite nenhuma alternativa para agir. Desse modo, o imperativo categórico é a ação possível como meio para se alcançar determinado objetivo.

3. os signiFicados de legitimidade e legalidade

O fundamento do Direito em exercer o controle social está vinculado à necessidade que a própria sociedade expressa, necessidade de organização, sempre no sentido de que esta organização deve expor as condições de existência concreta, e não meramente idealizada.

É oportuna, aqui, a seguinte citação referente ao conceito de legitimidade:

“O conceito de legitimidade mais usual na Sociologia é o de Weber: probabilidade da aceitação da ação social. Probabilidade porque é sempre possível que não ocorra a aceitação por parte do outro ou que não seja compartilhada pelo grupo.

Por tal conceito de legitimidade segue o conceito do poder: a probabilidade de impor a vontade, mesmo que se apresente força resistente. Portanto, quanto maior a legitimidade, maior é o poder.

Tais considerações permitem analisar o significado de dominação. É oportuno distinguir, então, disciplina de dominação. Disciplina é a obediência costumeira ou habitual que ocorre normalmente na relação familiar. Dominação é o estado de coisas que manifesta a vontade do dominador e influi diretamente sobre as ações do dominado” (IAMUNDO, E. Sociologia e antropologia do direito. p. 106).

Tópicos EspEciais Em FundamEnTos FilosóFicos E TEóricos dE dirEiTo

No exercício do controle social ocorre a exposição do valor que, de forma direta e indireta, colocase como referencial para conduzir a prática de tal controle, pois quanto maior o valor socialmente aceito, maior é a possibilidade de sucesso, tanto daquilo que é considerado legítimo quanto do que é considerado legal.

Valor

Os valores perpassam todos os tipos de conhecimentos: vulgar, crítico, filosófico, estético, teológico e científico. O significado do valor para a identificação do que é legítimo e legal: valorar é atribuir qualidades.

Atribuir qualidade implica estabelecer hierarquia de valores. Para tanto, é necessário localizar o lugar do valor no mundo das coisas.

Nada mais, nada menos, que diante das ideias ou dos eventos simplesmente qualifica-se, isto é, qualifica-se como belo ou não, justo ou injusto, correto ou incorreto etc.

4. Valor positiVo e Valor negatiVo

Julga-se o justo pelo valor negativo do injusto. Cabe então distinguir nos valores a polaridade: bom, mau, belo, feio etc. Não há o meio termo: é ou não é valor.

Para melhor apreensão do significado da categoria valor, pode-se recorrer a seguinte passagem:

“Os valores não possuem nenhuma estrutura coisificada. Portanto, não pertencem ao mundo dos objetos identificados materialmente. Não possuem também conteúdo de ideias. Portanto, não pertencem à esfera da existência idealizada. O valor estaria, assim, desprovido de certas marcas existenciais, mas elas existem. Elas existem porque simplesmente valem.

Valem pela qualidade atribuída na condição de que o mundo não é indiferente a cada um de nós. O que significa isso? Nada mais nada menos que diante das ideias ou dos eventos, simplesmente qualifica-se como belo ou não, justo ou injusto, correto ou incorreto. E assim por diante. Podese até lançar um desafio: se é possível uma pessoa viver sem qualificar? Evidentemente é preciso dizer que este desafio é lançado em situação de normalidade de apreensão da realidade.

Agora, como é que podemos qualificar coisas tão diversas, como por exemplo, fatos, objetos, pessoas e ideias? Haveria aqui, então, a necessidade de separar, ou melhor, distinguir valores para cada realidade ou para cada existência distinta.

2 Revisão: Nome do r evisor - Diagr amação: Lucas Mansini - data 3

Unidade I

Assim, pode-se dizer em valores econômicos, ou seja, atribuição de valor monetário; em valores lógicos, aqueles referentes às ciências em geral, particularmente, as ciências naturais, o que significa o mesmo que atribuir quantidades; em valores morais, aqueles referentes às condutas ou comportamentos individuais; em valores sociais, aqueles designados por uma determinada sociedade aos comportamentos coletivos; em valores religiosos, inseridos à determinada fé religiosa.

Os valores são transmitidos pelo processo de socialização. Portanto, as instituições sociais têm uma função explícita de propagar para as gerações os valores até então aceitos” (IAMUNDO, E. Sociologia e antropologia do direito. p. 94).

5. ordenamento

Ordenamento indica o sentido de unidade presente em um conjunto qualquer, o que implica considerar uma referência que estabeleça as ligações entre as partes que formam um conjunto. Os elementos que formam um determinado ordenamento são: ordem, organização e lógica.

O ordenamento mantém sua estrutura a partir de uma referência. De modo geral, a estrutura é estabelecida por um sistema.

O sistema mantém sua estrutura a partir daquilo que pode ser ordenado. Sistema implica entrada e saída de elementos que irão participar ou não do ordenamento.

Ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico refere-se ao conjunto de normas, leis, institutos e instituições jurídicas. Regras jurídicas, ligadas entre si e, ao mesmo tempo, dispostas de forma coerente, de tal modo que formam uma unidade sustentada por um ponto referencial. Desse modo, o ordenamento jurídico pode ser analisado nas seguintes perspectivas: como lógico-formal ou como fato, valor e norma.

Lógico-formal

A concepção lógico-formal do ordenamento jurídico é a posição de Hans Kelsen, que estabelece o referencial pela norma fundamental e a dinâmica das normas superior e inferior:

“O ordenamento jurídico segundo Kelsen sustenta-se nas relações lógicoformais entre as normas. O ordenamento circunscreve-se exclusivamente na lógica interna, portanto coerência e hierarquia entre as normas.

A norma e todas as instituições jurídicas, bem como todos os procedimentos jurídicos, são entendidos por Kelsen como objetos específicos de uma área

Tópicos EspEciais Em FundamEnTos FilosóFicos E TEóricos dE dirEiTo de conhecimento que não pode ser reduzida e muito menos ampliada para qualquer outra esfera que não o Direito.

Kelsen identifica a ordem jurídica como ordem coercitiva e o Direito como técnica específica. Portanto, diferencia a esfera jurídica de qualquer outra ordem e o Direito de qualquer outra ciência, particularmente da Sociologia. Tal concepção, evidentemente, tem como parâmetro o estabelecimento do Direito como ciência.

A preocupação kelseniana de situar o Direito como ciência exigiu a identificação de um objeto exclusivo para o Direito: a norma jurídica. Desse modo, a norma jurídica não pode ser reduzida a nenhum outro campo de conhecimento. Isto porque, se um objeto já é investigado ou estudado por outro campo científico, seria por demais redundante que outra ciência também tivesse esse mesmo objeto com a mesma metodologia. Seria criar uma ciência que já existe. (IAMUNDO, E. Sociologia e antropologia do direito. p. 140).

6. Fato, Valor e norma

A concepção que apreende e interpreta o Direito na perspectiva da integração entre fato, valor e norma tem por pressuposto o percurso histórico de uma sociedade. Assim, a História e, por consequência, os valores que são construídos e ou modificados pelas condições culturais de cada momento, são de significativa importância na criação da norma jurídica.

Desse modo, as atribuições de qualidade que são efetuadas aos acontecimentos apresentam-se como parâmetros para a formação do ordenamento jurídico. A teoria tridimensional do Direito, conforme elaborada por Miguel Reale é uma das mais completas das teorias que apreendem o Direito pelo tripé: fato, valor e norma:

“O ordenamento jurídico, segundo Miguel Reale, possui evidentemente o caráter normativo e, por consequência desse caráter, certa graduação, pois as normas são de naturezas diferentes, mas não se circunscreve exclusivamente ao lógico-formal, isto porque incorpora outros fatores, como o social e o histórico.

Por incluir fatores históricos, sociais e culturais, o ordenamento não é, assim, um conjunto linear e lógico, mesmo porque linearidade não é o traço característico do social e do histórico, pois os valores contidos nos eventos históricos são passíveis de mutações, modificam-se, transformam-se no decorrer de um período histórico” (IAMUNDO, E. Sociologia e antropologia do direito. p. 151).

24 Revisão: Nome do r evisor - Diagr amação: Lucas Mansini - data 3

Unidade I

Bibliografia

BITTAR, Eduardo C. B.; ASSIS DE ALMEIDA, Guilherme. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001.

IAMUNDO, Eduardo Iamundo. Sociologia e antropologia do direito. São Paulo: Saraiva, 2013. WORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Comentários