Tópicos Especiais em Fundamentos Filosóficos e Teóricos de Direito-Unid I

Tópicos Especiais em Fundamentos Filosóficos e Teóricos de Direito-Unid I

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Tópicos Especiais em

Fundamentos Filosóficos e Teóricos de Direito

Revisão: Nome do r evisor - Diagr amação: Lucas Mansini - data 1

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Tópicos EspEciais Em FundamEnTos FilosóFicos E TEóricos dE dirEiTo

Unidade I

Tópicos Especiais em Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Direito.

Tópicos filosóficos:

1. Filosofia: o conhecimento do universal.

1.1. O conhecimento particular da ciência.

2. Filosofia do Direito: estudo dos fundamentos do discurso do Direito e do discurso jurídico.

3. Da Filosofia para a Filosofia do Direito: o tema justiça é o elo entre tais campos de estudos.

4. Justiça.

1. FilosoFia: conhecimento do universal diFerente do conhecimento particular da ciência.

A Filosofia tem por principais marcas de reflexão:

a) universalização; b) abstração; c) conceituação.

a) Universalização

A universalização como marca da reflexão filosófica pode ser entendida como a apreensão do conhecimento, no sentido das causas primeiras e causas últimas. Assim, a pretensão de tal reflexão é compreender o significado do que é o ser, isto é, do que efetivamente existe e consiste na sua forma mais abrangente possível, em outras palavras, do que há de mais universal. Desse modo é possível, então, dizer que as características particulares ou mesmo generalizadas do ser não pertencem aos estudos filosóficos.

Apesar dos exemplos constituírem em verdadeiro veneno para o pensamento filosófico, é possível para efeito didático‑pedagógico e, somente para esse efeito, dizer que diante de um objeto qualquer, como um relógio, por exemplo, a reflexão filosófica não busca apreender o relógio diante de cada um de nós; mais ainda, não fica na reflexão deste ou daquele relógio.

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Unidade I

O pensar filosófico busca fundamentalmente o relógio no sentido universal. Assim, o que efetivamente importa é no que existe e consiste este ser relógio.

Portanto, a universalização, no caso citado como exemplo, é a existência de todos os relógios: os que existiram, os que existem e aqueles que existirão. Acrescenta‑se, ainda, que assim como a existência de todos os relógios, a Filosofia pela universalização tem o objetivo de alcançar a consistência dessa existência universal.

O cuidado, aqui, refere‑se ao fato de que, por procurar o universal, não são os relógios que devem oferecer o conteúdo do pensamento filosófico, mas sim o relógio, mesmo porque os relógios, apesar de ofertarem o princípio do pensamento, não permitem a apreensão de todos os relógios. Em outras palavras, é fundamental o processar intelectual na esfera da abstração.

b) Abstração

A abstração é o ato de afastar‑se do objeto posto. Assim, é imperiosa a reflexão que abstraia o objeto diante de cada um de nós e, mais do que isso, é necessária a disciplina do pensamento, na perspectiva de não se afastar do objeto de tal modo que venha a perder o próprio ser relógio (conforme o caso citado como exemplo).

Portanto, a abstração é buscar o que há de mais universal no ser, e não o que há de particular na existência desse ser. Então, cabe a seguinte reflexão: a universalização está vinculada à abstração e, por consequência desse vínculo, ocorre de modo imperativo a conceituação.

c) Conceituação

O conceito é a expressão da abstração na esfera do universal. Desse modo, é possível dizer que o conceito é o instrumento da reflexão filosófica. Assim, o conceito expressa o que há de mais universal do ser. No caso exemplificado acima, trata‑se do significado do relógio, e não do significado dos relógios. Apesar de o tratamento linguístico estar no singular (relógio) o conceito apreende o plural (relógios), isto é, todos os relógios.

Com a apreensão do conceito é possível, então, a reflexão do ser relógio na maior amplitude possível; o relógio na perspectiva do conceito aborda todas as existências de relógio – os que existiram, os que existem e os que por ventura existirão.

1.1. o conhecimento particular da ciência a) Definição; b) Método científico.

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A) Definição

Diferente da Filosofia, o conhecimento científico tem como objetivo a definição, isto é, a apreensão e demonstração das características generalizadas e não universais dos objetos. Por generalização entendem‑se as marcas que identificam determinado objeto em uma classificação por suas particularidades específicas, isto é, pela natureza de sua constituição.

Desse modo, no caso citado na universalização do pensamento filosófico, o que efetivamente importa para a ciência é tudo aquilo que pertence a este ou aquele relógio.

Assim, a preocupação da investigação científica é a de verificar as causas e os efeitos das marcas que identificam somente o relógio pelas suas generalizações e, por consequência de tal preocupação, a ciência trabalha muito mais com definições do que de conceitos.

A definição por permitir a identificação dos mesmos objetos por sua natureza particular é a expressão de tudo aquilo que os objetos possuem em comum dentro de uma classificação, isto é, dentro de esferas que permitem determinar o significado do objeto por suas particularidades ou mesmo de suas singularidades.

Portanto, repetindo o exemplo, o relógio é identificado por ser de metal, de plástico, de cor azul, de cor preta, de pulso, de bolso, analógico, digital e tantas outras características que os relógios possam ter. Assim, a definição é resultado de um procedimento denominado método científico.

b) Método científico

Aqui também há uma diferença significativa entre Filosofia e Ciência. A reflexão filosófica segue outros parâmetros muito distintos daqueles utilizados pela investigação científica. Enquanto a Filosofia afirma por argumentos lógicos, a Ciência explica e demonstra por confirmação empírica, isto é, por experiências.

Para a realização das experiências é imperioso os seguintes procedimentos: elaboração da hipótese, verificação experiencial e, se por tal verificação a hipótese for confirmada, a hipótese passa para a descrição explicativa e demonstrativa do objeto colocado à prova. Assim, pode‑se dizer também que a hipótese, no momento em que é confirmada, deixa a condição de hipótese e passa à condição de tese.

Nessas condições, a hipótese é antes de tudo a resposta provisória sobre determinado problema que o pesquisador verifica em um objeto, problema esse determinado pela sua definição. Consequentemente, não é possível a investigação científica se não houver a definição inicialmente estabelecida. Eis aí a diferença fundamental entre Filosofia e Ciência: a Filosofia, por se sustentar em argumentos lógicos, e as hipóteses filosóficas só podem ser elaboradas se houver o conceito; e a Ciência, por ter como alicerce a experiência, as hipóteses só podem ser construídas se houver definição daquilo que será submetido à experiência.

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Em relação às ciências que interrogam a natureza, como a Biologia, a Física e tantas outras, a construção das hipóteses, assim como a comprovação por experiência, tudo fica muito claro. Porém, o mesmo não ocorre com as ciências sociais, como o Direito, a Sociologia, a Antropologia e inúmeras outras, em que tudo fica um pouco obscuro.

Obscuro porque as hipóteses são respostas sobre objetos que possuem uma dupla construção.

Nas ciências da natureza os objetos estão prontos e são apresentados pela própria natureza, enquanto nas ciências sociais os fenômenos não estão prontos e acabados, isto é, estão em constante transformação e, mais ainda, os fenômenos investigados por esse grupo de ciências são construídos pela sociedade.

Assim, tanto no Direito quanto na Sociologia, Antropologia ou Política, os fatos possuem como principal característica: são objetos que incorporam a história e a cultura. Como exemplo: na Biologia a fotossíntese é um acontecimento oferecido pela natureza; na Física a queda dos corpos é uma ocorrência natural; porém, uma norma social, moral ou jurídica é um evento construído e estabelecido pela sociedade. Assim, há uma dupla edificação dos fenômenos pesquisados pelas ciências sociais. Por tal edificação desencadeiam‑se uma série de obstáculos, particularmente para a realização das experiências.

Os obstáculos são superados por uma forma de elaboração de hipótese diferenciada e por consequência de uma realização também diferenciada das experiências.

As hipóteses como respostas factíveis nas ciências sociais incorporam muito mais os objetivos do pesquisador do que efetivamente a procura das causas, apesar de serem essas as intenções. Os fenômenos sociais são, antes de tudo, formados por inúmeras causas nem sempre aparentes. Portanto, mesmo a utilização de recursos técnicos de investigação não permite a apreensão de todo o conjunto causal.

Quanto às experiências, estas são entendidas nas esferas das ciências sociais de uma forma muito próxima, mas não são efetivamente experiências laboratoriais, isto é, não há um conjunto de procedimentos que possa qualificar a experiência tal qual como nas ciências da natureza.

A experiência no sentido lato é a repetição constante do fato nas mesmas condições e, por ser esse o sentido, a ciência trabalha com o padrão de efeitos propiciados pelas mesmas causas.

No Direito, na Sociologia, na Antropologia e na Política, como repetir os mesmos fenômenos de modo constante nas mesmas condições? Senão impossível, é quase isso. A saída dessas ciências foi modificar o significado do padrão das ciências naturais: passa a ser repetição constante o perdurar do mesmo fenômeno, isto é, no Direito o perdurar da norma jurídica, na Sociologia o perdurar da norma social, na Antropologia o perdurar dos manifestos culturais, enquanto na Política o perdurar do poder. Porém, tal perdurar em cada uma dessas esferas de conhecimento não apresenta sempre as mesmas condições. Descartam‑se, então, as mesmas condições, mas mantém‑se o constante da existência dos mesmos fenômenos ao longo da História.

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Acrescenta‑se, ainda, que o conjunto dos conhecimentos apreendidos, explicados ou demonstrados pelas ciências são incorporados pelo termo ciência, isto é, cada um dos campos científicos investiga os seus objetos definidos. Porém, o que todas elas já conseguiram explicar ou mesmo demonstrar é entendido como ciência. De outro modo: no singular (ciência) expressa o todo, enquanto no plural (ciências) expressa as partes daquele todo.

Quadro síntese:

Filosofia Ciência universalização abstraçãoconceituação definição método científico

2. FilosoFia do direito: estudo dos Fundamentos do discurso do direito e do discurso jurídico.

O Direito é tão antigo quanto a História e, por tal antiguidade, o Direito apresenta as universalizações da Filosofia e as particularidades da Ciência. Eis o primeiro entrave: Direito é ciência? De tal entrave segue o segundo obstáculo: Direito é Justiça? Ou ainda: Direito e judiciário podem ser entendidos dentro da mesma esfera de conhecimento e atuação?

Primeiro a discussão da afirmação da concomitância Direito e História. O significado que habita a palavra Direito pode ser interpretado de duas formas.

Primeira forma: Direito com grafia maiúscula é um conjunto de conhecimentos acumulados ao longo da História e tem como principal preocupação dirimir conflitos entre pessoas e instituições, no sentido de controle social na esfera da convivência social. No entanto, para esta forma de entendimento do Direito, é imperiosa a presença de alguém ou de algo que defina os parâmetros da prática desse Direito. As sociedades tradicionais faziam uso das tradições para o estabelecimento desses padrões. Nas sociedades complexas, tais presenças de aplicação do Direito são o Estado e as instituições jurídicas.

Segunda forma: direito grafado em minúsculo possui vários significados. Porém, para os objetivos da disciplina Tópicos filosóficos e teóricos do Direito, vale o significado daquilo que é determinado legitimamente, isto é, aquilo que é entendido como de direito de cada um, na perspectiva de que somos portadores de direito, como o direito à liberdade, o direito à vida; em outras palavras, um direito natural.

Assim, pode‑se sustentar a afirmação da concomitância: onde há sociedade há regras e, por consequência, onde há sociedade há o Direito (sociedades complexas) ou a presença do sentimento de direito (sociedades tradicionais).

A primeira interrogação – “Direito é ciência?” – oportuniza a seguinte reflexão: se a resposta for positiva, cabe a seguinte inferência – qual o padrão para a identificação/definição do seu objeto? De um modo geral a definição do objeto de investigação do Direito como ciência é a norma jurídica que, por suas características, apresenta a generalização daquilo que é normatizado como dever‑ser, isto é, como deve ser o comportamento das pessoas e das instituições.

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Assim, aparentemente o Direito pode ser apreendido como uma ciência que incorpora valor. Porém, as ciências não valoram. Para o químico, pouco ou nenhum valor tem o ouro como elemento da natureza, e o mesmo ocorre com o físico, pois que valor possui a queda dos corpos, ou ainda, que valor para o botânico tem a fotossíntese?

O Direito, para ser categorizado como ciência, deve apresentar outra característica que afirma e reafirma o padrão valor. Tal característica pode ser assim inferida: há uma constância, um permanente em todas as sociedades que é o valor expresso nas regras de conduta. Não se deve, evidentemente, afirmar que é o padrão seguido pelas pessoas.

O padrão que rege o comportamento das pessoas está na esfera de apreensão do mundo conforme sua construção psíquica. Então, o padrão determinado pelas regras estabelecidas pelo Direito é o padrão valorado, no sentido de que deve ser assim e não de outro modo, mas isto não significa que todos obedeçam às regras, caso contrário não seria necessário nenhuma regra. Por que não seria necessária a construção de regras? Simples: só há elaboração de regras porque elas serão desobedecidas, em outras palavras, não há proibição de fumar em uma sociedade em que as pessoas não conheçam o cigarro!

Desse modo, é possível dizer que o Direito é uma ciência que possui a singularidade de incorporar o valor. Assim, o Direito é uma ciência valorativa, isto é, qualifica as ações das pessoas e das instituições.

Cabe agora a discussão no caso oposto: afirmar que o Direito não é uma ciência. Apesar de estabelecer o padrão pela norma jurídica, na perspectiva da valoração dos comportamentos na esfera de como deve‑ser este ou aquele comportamento, é possível afirmar que, de um modo geral, a valoração é um critério que vez ou outra é extremamente subjetivo. Por tal subjetividade o valor não pertence a todos, mas tão somente para aqueles que afirmam tal valor. E, mais ainda, que por apreender o valor não há como realizar a experiência, isso porque o valor é uma atribuição que não se submete aos procedimentos exigidos pela experiência.

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