BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro

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Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro entrega ao leitor as chaves necessárias para desarticular criticamente um direito penal com ênfase no enfoque lesa-majestade, fornecendo a possibilidade de reconstrução de um verdadeiro direito penal das garantias. Dos muitos méritos deste trabalho, elejo

"arbitrariamente" um. O enfoque de Nilo Batista permite superar o debate estéril entre uma visão pan-penalista da vida social e um abolicismo total e imediato do sistema penal.

O segredo da receita é simples: considerar seriamente os direitos e garantias, aprimorar as técnicas de defesa juridica da sociedade civil e decifrar os enigmas da dogmática juridica, para tomá-los acessíveis aos movimentos sacias.

Emilio Garcia Mendez o '"

Nilo Batista

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Nilo Batista \('OUcii/ Livre-docente (UERJ) e Mestre (UFRJ) em direito penal, professor da Faculdade de Direito Candido Mendes e da PUC-RJ.

-INTRODU9\O

CRiTICAAO

BRASII,EffiO

ER Editora Revan

Copyright © 1990 by Nilo Batista

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Capa Danila Basto Silva

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(Em papel Off-set 75 grs. ap6s paginar;iio elctronica, em Lipos Time New Roman, c, 11113) Divisao Gnifica da Editora Revno

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Batista, Nile

Introduc;ao critica ao dircito penal brasileiroINilo Batista. Rio de Janeiro: Revnn, 11il edic;ao, marc;o de 2007

136p.

ISBN 85-7106-023-1. 1. Direito penal-Filosofia. 2. Direito penal-Brasil. 1. Titulo.

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Esle Imbal"o foi escrito quondo Carlos Bruce, Maria Clara e Joiio

Paulo eslavalll aprendendo a ler. A eies, COlli 0 carin"o afelo de seu poi, e dedicado 0 Iivro.

Do autor:

Teoria dq /efpenal, S. Paulo, 1974, ed. RT (em colaborat;:8o com Anibal

Bruno) . . 0 eler;rento subjetivo do crime de denunciariio caluniosa. Rio, 1975, ed. Llber Jons .

. criminais comentadas, 1 edi!jao, Rio, 1976, ed. Liber Juris; 2= RIO, 1984, ed. Liber Juris.

Anibal Bruno, penalisla, Rio, 1978, ed. Liber Juris Advocacia criminal, Rio, 1978, ed. Liber Juris (em com

Joaa Mestieri). Concurso de agentes, Rio, 1979, ed. Liber Juris.

Casas de direito pe~al-parte especial. Rio, 1980, ed. Liber Juris (em colaborac;ao com Heitar Costa Jr.),

Temas de direito penal. Rio, 1984, d. Liber Juris. Punidos e mal pagos (vioiencia, jUSti!;8, seguranc;a publica e direitos humanos no Brasil de hoje).-Rio, 1990, ed. Revan.

Biblioteca Central Introduyiio crftica ao dire ito penal brasileiro.

Ac. 224621 -R. 688084 Ex. 2 Compra -Cia dos Livros

Nf.: 141985 R$ 14,75 -05110/2007

Direito (Diumo) -Reg. Sem. Ctba

Sumario

Nota Previa 9 1 CAPiTULO I

Direito penal e sociedade. Sistema penal. Criminologia. Polftica criminal.

§ 1 ? -Direito penal e sociedade 17 § 2? -Direito penal e sistema penal 24

§ 3? -Criminologia 27

§ 4? -Polftica criminal 34

CAPiTULO I

A "direito penal" e suas Princfpios blisicos do direito penal. Missiio do direito penal. A ciencia do direito penal.

§ 5? -Direito penal ou direito criminal? 43 § 6? -As tres da expressiio "direito penal"

§ 7? -0 direito penal como direito publico 52

§ 8? -Princfpios basicos do direito penal 61

§ 9? -0 princlpio da legalidade 65 § 10 -0 princlpio da minima 84

§ 1 -0 princlpio da lesividade 91

§ 12 -0 princlpio da humanidade . 98

§ 13 -0 principio da culpabiJidade 102 § 14 -Urn direito penal subjetivo? 106

§ IS -A missao (fins) do direito penal 1

§ 16 -A ciencia do direito penal 117

Bibliografia 123

Nota Previa

Com inlimeros acrescimos e alguma bibliografica, e este 0 trabalho que, em 1988, apresentei ao concurso para a livre-docencia de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Sou muito grato aos profess ores Jair Leonardo Lopes, Joao Marcello Araujo

Jr., Luiz Luisi, Rene Ariel Dotti e Sergio do Rego Macedo pelas observa~6es entao formuladas.

Nossa literatura jurfdico-penal se ressente da inconstancia de propedeuticas, que permitam aos professores de direito pimal revisitar os fundamentos de seu magisterio e facilitem a dos estudantes. 0 reflexo dessa inconstancia esta no tratamento repetitivo e linear que os sedimentos biisicos do estudo do direito penal merecem da maior parte de nossos livros.

Este trabalho se destina a ser a primeira leitura do estu- dante de direito penal. Assumidamente simplificador, proeurOll naD s6 reorganizar a materia introdutoria, como questio- nar-lhe as respostas usuais. Urn saber critico e fundamental- mente urn esfon,o para "fazer aparecer 0 invisivel" (Miaille) ou as "fun,6es encobertas" (Warat) do visivel.

Nessa dire,ao, interessei-me particularmente em registrar condicionamentos hist6ricos e objetivos ocultos com os quais o sistema penal de uma sociedade dividida em classes nega cotidianamente os principios idealisticamente transcritos nos livros de direito penal. As perplexidades e contradi,6es permi- tern entender a teoria critica como poderoso instrumento metodol6gico para 0 conhecimento do direito penal e para a corre-

~ao de deforma,6es ideol6gicas que a reflexao juridico-penal comumente apresenta.

Nilo Batista

De como considerar seriamente os direitos e garantias do cidadao a direito penal, particularmente oa America Latina, nao constitui excec;:ao em relac;:ao aD dominio de uma hegemonia do pensamento conservador no campo do direito em geral. Hegemonia que pade ser entendida como a ausencia de tradw;iio dos conflitos do plano polftico para a area especffica do juridico. Em autras palavras, urn exemplo concreto desta hegemonia se manifesta oa cultura jurfdica progressista do jurista, que desaparece quando se trata das • "tecnicas da dogmatica"

Nilo Batista representa uma clara ruptura com essa tradic;:ao.

Poucos sao as trabalhos que, no contexto do direito penal latino-:americano, justificam seu caniter explicitamente crftico como 0 excelente trabalho que aqui se tern orgulho de apresentar.

Sempre achei que 0 direito penal tradicional tinha rnuito pouco de liberal na original do terma, islo e, vinculado a de garantias para a cidadao. Foi precisamente este direito penal liberal, em nossa recente hist6ria latino-americana, que "se adaptou as circunstancias" dos diversos autoritarismos, oferecendo legiti- midade ao justificar 0 caniter excepcional das ruoturas estruturais da ordern jurfdico-democriitica.

a enfoque "crflico" do direito penal nao constitui urn corpo homogeneo. Existe tambem, paradoxalrnente, urn enfoque

"crftico", que se movirnenta dentro dos pararnetros hegernonicos do pensamento conservador e que permite delinear 0 problema das garanlias, em termos de modelo normative nao realizado na pnitica.

Isto possibilitou aos juristas desenvolver urn direito das garantias que permanecia no plano do "espfrito da lei", sem se interessar pelas tecnicas garantidoras. a contrario teria exigido 0 questionamento da dogmatica penal.

as mecanismos que asseguram a efetivar;ao dos princfpios estabelecidos na instituir;30 do cheque como forma de pagamento nao encontram equivalente no campo das liberdades publicas ou individuais, para dar urn exemplo.

a enfoque hist6rico, ao qual Nilo Batista recorre freqiientemente, perroite colocar em julgamento as hip6teses do modelo·nao realizado. Em resumo, parece-me que a expressao direito penal "conser- vador-liberal" nao configura urn easo de previsto pela dogmatica. a direito penal iluminista, resultado das lutas da burguesia que culminaram oa Francesa, se legitima como instrumento de defesa da sociedade civil, frente a urn estado (absolutista) que atuava factual e norroativamente com total arbitrariedade e discrieionariedade. Em contrapartida, 0 direito penal deve constituir-se de urn sistema de tecnicas que assegure as liberdades individllais frente ao pader paUtica. Os c6digos penais modem"os deveriam, portanto, constituir a t"cnico-politica deste processo. Sem duvida urn elemento chama a dos c6digos penais do come~o do seculo XIX (caracteristica que, por outro lado, permanece inalterada ate hoje). a conjunto de garantias da soeiedade eivil frente ao estado nao est. registrado nos artigos dos c6digos. Pelo contnirio, as delitos contra 0 estado (lesa-majestade) constituem a prioridade politico-legislativa. Metaforicamente, se poderia afirmar que as delitos contra 0 estado ocupam, oa da norma penal, 0 Ingar dos mecanismos de origimma no processo de formas:ao do capital.

A questao nao e de pouca importiincia na futura da concreta que assume a garantia das liberdades publicas e de algumas liberdades individuais.

Concebido para ser usado como material didatico, a IntrodufGO crftica ao direito penal brasileiro entrega ao leitor as chaves neces- sari as para desarticular criticamente urn direito penal com primazia do enfoque "lesa-majestade", outorgando a possibilidade de reconstruir urn verdadeiro direito penal das garantias.

Dos muitos meritos deste trabalho, alguns ja postos em eVldencia, elejo "arbitrariamente" urn. 0 enfoque de Nilo Batista pennite superar 0 debate esteril entre uma pan-penalista da vida soeial e urn abolicionismo total e irnediato do sistema penal.

o segredo da receita e simples: considerar senamente os direitos e garantias, aprimorar as tecnicas de defesa jurfdica da sociedade civil e decifrar os enigmas da dogmiitica jurfdica. para torna-los acessfveis aos movimentos sociais.

Emilio Garcia Mendez o homem nao existe para a lei, mas sim a lei existe para 0 homem. Karl Marx j\

Capitulo I

SISTEMA PENAL. CRIMINOLOGIA. POLiTICA

§ Direito penal e sociedade

Os trabalhos brasileiros de ao direito penal costumam ser abertos com observa~6es sobre as entre sociedade e direito. Tais quase sempre, se limi- tam a assinalar que a vida em sociedade nao prescinde de normas·jurfdicas; assim, por exemplo, Mirabete', Damasio', Mayrink da Costa'.

Certamente nao ha em lembrar -valham-nos as palavras de Losano -que "das soeicdades pre-letradas ate as pos-industriais, os homens movem-se dentro de sistemas de regras"'. Convem, entretanto, questionar imediatamente as formas de historica do direito, para contornar riscos idealistas aos quais podem expor-se os iniciantes. 0 mais grave desses riscos e aquele que Miaille chama de "universa- lismo a-historico"'; na medida em que as id"ias constitufssem

Manual de direito penal, P.GS. Paulo, 1980; cd. Alias, p. 13: "u vida em

socicdade exige urn compJexo de nOfmas disciplinadoras que estabcic'Ja as regras indispensaveis aD convivio entre as individuos que a comp6cm".

2 Direito penal. P .G., I? v" S. Puuio, 1985, cd. Saraiva, p. 3:"'0 direito surge das necessidades fundamenlais das sociedadcs humanas·'.

3 Direilo penal, P .GRio. 1982, cd. Farense, p. 4: "n vida em sociedade implica

reilu;6es sociais e todo grupamcnlo humano abrc cspmjo para urn modus vivendi atraves de urn conjunlo de rcgras diretivas".

4 Os grandes lfad. A.F. Bastos c L. Lciliio, Lisboa, 1979, cd. Presen9u, p. 17.

5 Uma imrodllriio crilica ao direilO, lead. A. PraIa, Braga. 1979, cd. Moraes, p. 48.

a matriz da realidade, a historia do direito seria autonoma e destacada com respeito aD contexto historico em que tal direito fora prolluzido, passando a compor urn conjunto de no~6es universalmente voilidas. Sem pretender resgatar a surrada imagem da "base e superestrutura", desacreditada pela voz autorizada de

Poulantzas', e decisivo advertir-se para a "essencia economica" que subjaz as defini,6es juridicas abstratas', coinpreendendo 0 verdadeiro processo social de do direito. Vma passagem de Tobias Barreto, escrita hoi mais de urn seculo, auxiliaroi nessa compreensao: "nao existe urn direito natural, mas hoi uma lei natural do direito"". Acrescentava Tobias Barreto que, da mesma forma, nao existem linguagem, industria ou arte naturais, embora exista aquilo que chama de lei natural da linguagem, da industria e da arte: 0 homem nao fala "lingua alguma, nao exerce industria nem cultiva arte de qualquer especie que a natureza Ihe houvesse ensinado; tudo e produto dele mesmo, do seu trabalho, da sua atividade"'. AD conceber 0 direito como algo nao reveiado ao homem (a exemplo de uma no~ao religiosa) nem descoberto por sua razao (a exemplo de uma regra de logic a formal), mas sim produzido pelo grupamento humane e pelas condi~6es concretas em que esse grupamento se estrutura e se reproduz; ao ridicularizar a concep~ao do direito como" uma lei suprema, preexistente a humanidade e ao planeta que ela habita", To-Poulantzas, Nicos0 estado, 0 podere a socialismo, trad. R. Lima. Rio, 1980, cd.

Granl, p. 19. 7 Losana, ap. cil., p. 17. As relmroes econfimicas, por seu tumo, nao sc constitucm estruturalmente upenas como relm;oes sociais, mas tambem como reluiioes marcu- damente politicas e juridicus: cf. Boaventura de Souza Santos, Para uma sociologin da estado/sociedade civil, in Desordem e processo, P. Alegre. 1986, p.73. 8 IntroduCjiio ao estudo do direito, in E:>llldos de direilo, Rio, 1892. cd. Laemmert.

p.36. 9 Ibidem.

bias Barreto se antecipava extraordinariamente as concep~6es juridicas correntes no Brasil de sua o direito penal vern ao mundo (ou seja, e legislado) para cumprir concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira.

o estudo aprofundado das que 0 direito cumpre dentro de uma sociedade pertence a socioiogiajur{dica, mas 0 jurista iniciante deve ser advertido da importiincia de tal es- tudo para a compreensao do proprio direito.

Quem quiser compreender, por exemplo, 0 direito assirio, o direito romano, ou 0 direito brasileiro do seculo XIX, pro- cure saber como assirios, romanos e brasileiros do seculo XIX viviam, como se dividiam e se organizavam para a e de bens e mercadorias; no marco da e da continuidade dessa engrenagem economica, dessa "Ordem Politica e Social" (nao por acaso, designa~ao dos departamentos de policia politic a entre nos -DOPS) estaroi a contribui-

~ao do respectivo direito. Mesmo os penalistas chamados de "classicos" , tao proximus de urn processo hist6rico no qual foi oportuno extrair da raziio conteudos juridicos "naturais" I, percebiam as vezes esse carater . 'pnitico". Carrara, desenvoIvendo os elementos de sua famosa de crime, ao deter-se no "dano politico", assinalava que 0 direito penal (em sentido subjetivo) e atribuido ao estado "como meio de mera defesa da ordem extema, nao para 0 fim de aperfei-

10 Op. cit., p. 39. Hermes Lima percebeu que a de Tobias Barreto "significava repelir a numa essencia ideal de que moveria as sistemasjuridicos, e substitui-Ia pela concep(jiio de·fatores sociais e cultumis que, na esfera da humans atividade, apareciam e se renovavam" (Obras comp/etas de Tobias Barreto, Geral, S. Paulo, 1963, ed. INL, v. I, p. 160),

I 0 jusnaturalismo foi a teoria juridics da burguesia revoluciomiria, que procurava destruir os privilegios e distin(joes do mundo (e, portanlo, do direito) medieval, bem como inserir a monares denlrD da esfern de novas juridicas, atraves des princfpios "oaturais" da igualdade fonnal e da universalidade do direito. Cf.

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