Baixe Poder - constituinte e outras Notas de estudo em PDF para Cultura, somente na Docsity! ASSUNTOS: (Texto 4) Poder Constituinte; Mutação Constitucional; e Nova Constituição e Ordem Jurídica Anterior. OBJETIVOS: Conceituar Poder Constituinte; Identificar e Caracterizar o Poder Constituinte Originário; Classificar e Caracterizar o Poder Constituinte Derivado; Conceituar Mutação Constitucional; e Apontar as principais conseqüências da Nova Constituição em relação à Ordem Jurídica Anterior. SUMÁRIO: I - INTRODUÇÃO II - DESENVOLVIMENTO 1. Poder Constituinte; 2. Poder Constituinte Originário; 3. Natureza; 4. Subdivisão do Poder Constituinte Originário; 5.Características; 6. Formas de Expressão do Poder Constituinte Originário; 7. Poder Constituinte Derivado; 8. Mutação Constitucional; e 9. Nova Constituição e Ordem Jurídica Anterior. III – CONCLUSÃO F0 D8 Questões Aplicadas no Exame de Ordem (OAB/RJ ) e outros Concursos; F 0 D 8 Referências Bibliográficas. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 2 I – Introdução A teoria do Poder Constituinte surge, em sua feição clássica, com o desenvolvimento da Revolução Francesa de 1789. Isto deveu-se principalmente às idéias desenvolvidas pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès que muito contribuiu para esse movimento revolucionário. O pensamento político-jurídico de Sieyès traz a primeira noção de Poder Constituinte (originário, supremo, fundacional, de primeiro grau, dentre outros) cuja divulgação de sua obra - Que é o terceiro estado? - concorreu para a ruptura do Antigo Regime. Assim, Sieyès separou o poder constituinte dos demais poderes, além de expressar as reivindicações da burguesia contra o privilégio (clero e nobreza) e o absolutismo. 1. Poder Constituinte É o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição, através da supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. Portanto, a titularidade do poder constituinte, conforme assinala a doutrina moderna, é o povo. Originário Poder Constituinte Reformador Derivado Decorrente Revisor Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 3 Positivo. Para os juspositivistas, o direito só existe, enquanto norma escrita. Por outro lado, uma segunda corrente, liderada por Sieyès, Manoel Gonçalves, Pinto Ferreira, defende Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 5 que esse poder originário é um Poder de Direito, porque está ancorado em normas de Direito Natural. Obs.: Positivismo: baseia-se nas normas positivadas; Naturalismo: baseia-se em princípios de direito; Pós-positivistas: acolhe as normas e os princípios. Assim, há normas-princípios. Normas são os gêneros; os princípios e as regras são as espécies. Portanto, existem normas-princípios e normas- regras (estas já foram positivadas). 4. Subdivisão do Poder Constituinte Originário Pode ser subdividido em histórico e revolucionário. Histórico (ou Material) – é o poder de auto-organização do Estado, seria o verdadeiro poder constituinte originário estruturando, pela primeira vez, o Estado. Portanto, ele antecede o poder constituinte originário formal. Revolucionário (ou Formal) – aquele que rompe por completo com a antiga ordem e instaura um novo Estado. Trata-se do órgão que elabora o novo texto constitucional. 5. Características Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 6 O poder constituinte originário caracteriza-se pelos seguintes atributos: inicial, autônomo, ilimitado, incondicionado e soberano na tomada de suas decisões. Inicial – antecede e instaura a nova ordem jurídica do Estado (originário); Qual o efeito do exercício do poder constituinte originário sobre a constituição e a legislação anteriores? No que tange à Constituição Federal antiga, a nova gerará ab-rogação total. A CF antiga estará inteiramente revogada. Ilimitado – não tem que respeitar os limites postos pelo direito anterior; As restrições não são jurídicas, mas poderão ser de ordem ética, moral, religiosa etc. Ex.: 1) Uma nova constituição pode instituir o nazismo. Juridicamente ela será válida por não haver restrições. Entretanto, não seria ética. Assim, pode-se dizer que há limitações extrajurídicas. Ex.: 2) - Em um determinado País se instaura uma Assembléia Nacional Constituinte, elabora-se um regimento interno que regrará o funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte, e a partir dali começam a elaborar a Constituição para aquele país, num exercício do poder constituinte originário, juridicamente ilimitado. No transcorrer das votações, dos debates entre os constituintes, em determinada votação, certo constituinte julga que o regimento interno da assembléia nacional constituinte foi violado, foi descumprido o art. 15 do regimento interno, porque não havia o quorum para votar esse tipo de matéria, porque tal discussão não passou pela comissão “x” que seria de passagem obrigatória segundo o regimento interno. Então, eles discutem a própria validade da votação no seio da Assembléia Nacional Constituinte. Um constituinte inconformado por que a Mesa da Assembléia Constituinte mantém a mesma postura, ele recorre ao Poder Judiciário postulando a anulação daquela votação – Fundamento: Violação do regimento Interno da Assembléia Nacional Constituinte (È uma votação dentro da assembléia descumprindo suas próprias regras). Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 7 Pergunta-se: Será que o Poder Judiciário pode apreciar um pedido como esse? R: Não, porque para quem exerce o poder constituinte originário não existe Poder Judiciário ainda constituído, pois o Poder Judiciário existente é fundado na antiga Constituição que ainda está em vigor, mas não pode intervir em face do Poder Constituinte Originário ser ilimitado juridicamente e não encontrar nenhum Poder constituído diante de si (exemplo retirado de apontamentos do Prof. Berthier). Soberano – mais do que um poder autônomo, é auto- suficiente. Não tem como referencial atos normativos, estes lhe tomam de parâmetro para serem válidos com a nova Constituição. A soberania pode ser vista sob o ângulo interno (ápice da pirâmide do direito público interno) e externo (noção de direito internacional). Poder supremo (interno) e independente (externo). Incondicionado – não está sujeito a nenhuma condição ( norma), não encontra condicionamentos a sua existência, é juridicamente ilimitado e livre de 1986, de manhã eram legisladores, à tarde, Constituintes. 7. Poder Constituinte Derivado Reformador altera a C F. Poder Constituinte Derivado Decorrente cria e reformula as Constituições Estaduais. O Poder Constituinte Derivado é um poder de direito, sendo criado e instituído pelo poder constituinte originário. Inclusive, está respaldado em normas de direito, ou seja, na Carta Magna. O Poder Constituinte Derivado é também denominado de instituído, constituído, de segundo grau Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 10 ou secundário, inclusive tem natureza jurídica, enquanto o poder originário é um poder de fato, um poder político que possui uma força ou energia social. Observa-se que, enquanto o Poder Constituinte Originário é inicial, ilimitado e incondicionado, o Poder Constituinte Derivado é limitado, secundário e condicionado aos parâmetros impostos pelo seu criador. Impende assinalar que existem duas espécies de poder constituinte derivado: a primeira é o Poder Constituinte Derivado Reformador, destinado a rever a CF; a segunda é o Poder Constituinte Derivado Decorrente, cuja essência é estabelecer e modificar as constituições dos Estados-membros. A CRFB/88 disciplina em seu texto o regime jurídico do poder constituinte derivado, conforme a seguir: • Art.60 – disciplinou a emenda á Constituição; • Art. 3º do ADCT - previu a revisão constitucional, isto é, cinco anos após a promulgação do Texto Maior (1994), foram promulgadas seis Emendas Constitucionais de Revisão (ECR), dessa forma esgotou-se a eficácia desse artigo; • Art. 11 do ADCT – estabeleceu prazo de um ano para o poder constituinte derivado decorrente ser exercido. 7.1 Poder Constituinte Derivado Reformador O poder constituinte derivado reformador tem a capacidade de modificar a Carta Magna (arts. 59, I e 60 da CRFB/88), através de um procedimento específico, Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 11 estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (alteração localizada), e pelo poder de revisão (reforma de maior amplitude), embora no Brasil não há mais falar em ECR (eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada, conforme art. 3º do ADCT). Portanto, o poder constituinte originário permite a alteração do Texto Magno, mas terá que obedecer alguns limites: • proibição de alterar a Constituição na vigência de estado de defesa, de sítio, ou sob intervenção federal(art. 60, § 1º - limitação circunstancial); • quorum qualificado de três quintos (art. 60, § 2º - limitação procedimental ou formal); • existência de um núcleo (irreformável) de matérias intangíveis, isto é, não podem ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir as notáveis cláusulas pétreas (cláusulas de inamovibilidade) previstas no art. 60, § 4º, da CF/88 (limitação material explícita). Limitações existentes ao poder de reforma constitucional, conforme Nélson de Souza Sampaio: Temporal Limitações Circunstancial Explícita Material Implícita Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 12 1) Temporal Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 14 O poder constituinte derivado decorrente estabelece e reformula a constituição estadual, organizando o Estado-membro, conforme a CF. Esse poder secundário é também chamado de poder constituinte estadual, atua como poder institucionalizador, quando vai criar a constituição do estado (CE) e como poder de reforma estadual, quando Viabilizar as alterações nas cartas estaduais. Conforme Celso Bastos, o único ponto comum entre o Poder Constituinte Nacional e o chamado Poder Constituinte Estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. De outro ângulo, esse autor destaca que tudo o mais são diferenças, dentre elas cita: o poder constituinte originário é soberano e não está subordinado a nenhuma limitação jurídica, enquanto o poder constituinte estadual é autônomo e atua dentro de uma área de competência delimitada pela Constituição Federal. Essa competência o qual lhe confere autonomia é delegada pelo Poder Originário e decorre da capacidade de auto-organização (poder de elaborar suas normas, a começar pela própria Constituição do Estado-membro, art. 25 da CF/88), autogoverno (competência para estabelecer a estrutura dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, conforme arts. 27, 28 e 125 da CF), auto-administração e autolegislação (capacidade de estabelecer regras de competência legislativa e não legislativas, arts. 18 e 25-28 da CF). Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 15 De acordo com Uadi Lammêgo Bulos, tal poder decorrente se desenvolve norteado por limites, conforme se segue: princípios constitucionais sensíveis (ou enumerados) – art. 34, VII, a-e, da CF/88; princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) – são aqueles que vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do poder decorrente, dentre eles: • limites explícitos vedatórios – proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário (arts. 19, 35, 150, 152) • limites explícitos mandatórios – restrições à liberdade de organização (arts. 18, §4º, 29, 31,§ 1º, 37 a 42, 96, 98, 125, § 2º etc.). • limites inerentes – implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-membros (arts. 21e 22; 30; 34, VII, c; 25§ 3º; • limites decorrentes - decorrem de disposições expressas (necessidade de observância do princípio federativo, art. 1º, caput; art.1º, III, da dignidade da pessoa humana; art. 5º, caput, da igualdade; art. 37, da moralidade; art. 43, do combate às desigualdades regionais etc. Por fim, o Poder Constituinte Decorrente, segundo Ana Cândida da Cunha Ferraz, tem um caráter de complementaridade em relação à Constituição e destina-se a concluir a obra do poder originário nos Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 16 Estados Federais, para estabelecer a constituição dos seus Estados-membros. 8. Mutação Constitucional É o fenômeno pelo qual os textos constitucionais são alterados sem revisões ou emendas. É uma alteração de contexto sem modificar o texto. Trata-se de um processo informal de mudança das constituições que atribui novos sentidos as suas normas, isto é, recebem um sentido diferente do originário. O fenômeno das mutações constitucionais, conforme Uadi Bulos, é uma constante na vida dos Estados. As constituições, como organismos vivos que são, acompanham o evoluir das circunstâncias sociais, políticas, econômicas, pois, se não alteram o texto na Carl Schimitt. Ele parte de uma distinção de que a norma pode ser formal ou materialmente constitucional. As formalmente constitucionais são aquelas previstas no texto da constituição, mesmo que versem sobre matérias que não lhes são próprias. Ex.: art. 242, §1º CF/88. As materialmente constitucionais são aquelas que versem sobre matéria constitucional, mesmo não estando em seu texto, isto é, mesmo que não estejam na constituição. Exemplos: O CC menciona o direito ao nome, que é uma garantia/direito fundamental. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 19 O CPC refere-se à citação. A citação é um instrumento que perfaz o contraditório e permite o exercício da ampla defesa que são garantias constitucionais. O CP em seu art. 150, §5º conceitua domicílio, dizendo-o inviolável, o que é garantia constitucional. O CPP menciona as formalidades da prisão provisória. O CTN em seu art. 9º menciona e limita as ações do poder de tributar que são garantias constitucionais. As normas que estão na constituição e versem sobre questões constitucionais são material e formalmente constitucionais. A teoria da desconstitucionalização preceitua que surgida constituição nova, deve-se verificar na antiga quais são as normas formalmente constitucionais e quais são as formal e materialmente constitucionais. Estas normas formal e materialmente constitucionais, surgida nova constituição estarão revogadas automaticamente. As formalmente constitucionais da constituição antiga permanecem em vigor, mas como normas legais. Elas perdem seu caráter constitucional, de acordo com a Teoria da Desconstitucionalização. Repristinação - trata-se de um instituto que, em regra geral, também não é adotado no Brasil, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. Repristinação é um termo formado da partícula re (retomar, retornar) e pristimus (adjetivo latino: anterior, Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 20 precedente), para significar revigoração de normas legais em virtude de cessação da vigência de lei que as havia revogado. Pressupõe a existência de três normas: “Lei A” “Lei B” “Lei C” Revoga “A” Revoga “B” A lei “A” só repristinaria, isto é, voltaria a produzir efeitos, tão-somente se a nova ordem jurídica (“C”) expressamente declarar (art. 2º, § 3º da LICC). Efeito Repristinatório – pressupõe duas normas e uma revogação inválida. “Lei A” “Lei B” Revogação Inválida de “A” A norma “B” (posterior), embora tenha invalidamente revogado a norma “A” (anterior), foi declarada inconstitucional. Logo, o efeito repristinatório é a retomada de vigência de uma norma (“A”), supostamente revogada, declarada inconstitucional (art. 11, §2º da Lei 9868/99). Cabe assinalar que o efeito repristinatório decorre de um ato jurisdicional (declaração de inconstitucionalidade). Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 21 Inconstitucionalidade Superveniente – é um dos tipos de inconstitucionalidade em que o vício aparece depois (pode decorrer de uma mudança fática, ex., lei sobre meio ambiente que depois se torna inconstitucional). Inclusive, insta ressaltar que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato a. O Poder Constituinte originário exercitado, no Estado Federal brasileiro, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, na formulação das suas respectivas Constituições, é limitado e condicionado; b. A proposta de emenda à Constituição Federal será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros; c. O Poder Constituinte derivado decorrente utilizado, no Estado Federal brasileiro, pelos Estados Federados, na elaboração das suas respectivas Constituições, é ilimitado e incondicionado; d. A proposta de emenda à Constituição Federal, depois de aprovada pelas Casas do Congresso Nacional, será sancionada e promulgada pelo Presidente da República, com o respectivo número de ordem. 7) O poder constituinte derivado de reforma, com forra de emendar a Constituição da República Federativa é: a. Inicial, incondicionado e ilimitado; b. Soberano, permanente e incondicionado; c. Secundário, limitado e condicionado; d. Temporário, autônomo e ilimitado. 8) Assinale a opção correta: a. O poder constituinte originário é autônomo, ilimitado e condicionado, apenas, às cláusulas pétreas; b. A Constituição Federal não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio; c. Constitui limitação circunstancial a proibição de deliberação acerca de proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de Poderes e os direitos e garantias individuais; d. A proposta de emenda aprovada pelas Casas do Congresso Nacional será submetida ao Presidente da República que, aquiescendo, a sancionará. 9) Assegura-se, em tema de Poder Constituinte e de alteração de texto constitucional, que é procedente a assertiva: a. O Poder Constituinte originário, responsável, nos Estados Federais, pela organização dos Estado Federados, é inicial e limitado, apenas, às cláusulas pétreas; b. É de ordem circunstancial a limitação que proíbe emenda à Constituição na vigência de intervenção federal, de estado de defesa e de estado de sítio; c. A proposta de emenda à Constituição, aprovada pelas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos, em ambos, dos votos dos respectivos membros, será encaminhada ao Presidente da República que, aquiescendo, a sancionará; d. O Poder Constituinte derivado é exercido pelo Municípios para a promulgação das leis orgânicas, com a contribuição dos Prefeitos Municipais. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 24 10) Identifique, dentre as hipóteses abaixo, a alternativa verdadeira: a. O Poder Constituinte originário deferido aos Estados Federados, de sorte a que se auto- organizem, é inicial, permanente, ilimitado e incondicionado; b. A rigidez constitucional, identificada nas Constituições escritas, está apoiada na idéia da imutabibilidade do Texto Fundamental por processo ordinário de elaboração legislativa; c. A recepção, como fenômeno da norma legal no tempo, corresponde à restauração de vigência de lei revogada, pela perda de vigência da lei revogadora; d. A norma contida no art. 5°, inciso XIII, da Constituição da República Federativa do Brasil em vigor, enunciando que "livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer", constitui exemplo, segundo a classificação de José Afonso da Silva, de norma constitucional de eficácia limitada. 11) Assinale, dentre as alternativas abaixo, a afirmação verdadeira: a. O Poder Constituinte derivado decorrente institucionalizador é exercitado pelo Congresso Nacional, de forma ilimitada e incondicionada, para prover a reforma da Constituição Federal; b. A proposta de emenda à Constituição aprovada pelas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de discussão e votação, será encaminhada ao Presidente da República que, aquiescendo, a sancionará; c. As cláusulas pétreas, hospedadas no art. 60 § 4º, da Constituição Federal, revelam hipótese de limitação material explícita ao poder de reforma constitucional; d. As Constituições do tipo rígido somente poderão ser alteradas por atividade de Assembléia Constituinte, convocada, especialmente, para tal fim. Respostas Corretas: 1-c; 2- d; 3- a; 4-d; 5-c; 6-b; 7-a; 8-b; 9-b; 10-b; 11-c. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 25 Referências Bibliográficas BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Saraiva 2000. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva 2007. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. FERREIRA SOBRINHO, Audálio. A Reserva Particular do Patrimônio Natural como instrumento de efetivação ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 202 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2006. Disponível em: http://prof-audalio.com/ ou http://prof-audalio.com/artigos/dissertacao-de-mestrado.pdf LEAL, Mônia Clarissa Hennig; GORCZEVSKI, C.; JÚNIOR E. B. S. Introdução ao estudo da ciência política, teoria do estado e da Constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2008. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. SILVA, José Afonso da. Curso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Obs.: Na elaboração deste Plano de Aula, fiz uso de todas as Referências Bibliográficas acima descritas, principalmente os livros dos Professores Pedro Lenza e Uadi Lammêgo Bullos. Vale destacar que também utilizei de minhas anotações realizadas em salas de aula durante Cursos ministrados pelos eminentes Professores: Cláudio Brandão, Daniel Sarmento, Guilherme Peña de Moraes, Humberto Peña de Moraes e Rogério Gesta Leal.