Baixe Caderno sistematizado Direito Constitucional -2016 e outras Notas de estudo em PDF para Direito Constitucional, somente na Docsity! 1 DIREITO CONSTITUCIONAL I I. CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................................ 15 1. CONCEITO ..................................................................................................................................................... 15 2. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO ....................................................................................................... 16 2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO .......................................................................................................... 16 2.1.1. Estado Hebreu .............................................................................................................................. 16 2.1.2. Grécia ............................................................................................................................................ 16 2.1.3. Roma ............................................................................................................................................. 16 2.1.4. Inglaterra ...................................................................................................................................... 16 2.2. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL) ........................................................................................ 17 2.2.1. Contexto e características ............................................................................................................ 17 2.2.2. Marcos Históricos (experiências do constitucionalismo clássico) ................................................ 17 2.3. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO ........................................................................................ 21 2.3.1. Contexto ....................................................................................................................................... 21 2.3.2. Nova corrente filosófica surge: pós-positivismo. ......................................................................... 21 2.3.3. Direitos de terceira dimensão: (fraternidade) .............................................................................. 22 2.3.4. Direitos de quarta dimensão (pluralidade)................................................................................... 22 2.3.5. Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional Democrático) ......................................... 23 2.4. NEOCONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................. 24 2.4.1. Conceito ........................................................................................................................................ 24 2.4.2. Características ............................................................................................................................... 24 2.4.3. Marcos (Características por Barroso) ........................................................................................... 27 2.4.4. Neoconstitucionalismo e Doutrina da Efetividade ....................................................................... 27 2.4.5. Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador ........................................... 28 2.5. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO .................................................................................................... 28 2.6. CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO OU GLOBAL ............................................................................ 29 2.7. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL ......................................................................................................... 29 II. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 .. 29 1. CONSTITUIÇÃO NACIONAL X CONSTITUIÇÃO FEDERAL ................................................................................ 29 2. CLASSIFICAÇÃO DA CF/88 ............................................................................................................................. 30 2.1. ESCRITA (FORMA), INSTRUMENTAL. .................................................................................................... 30 2.2. CODIFICADA (SISTEMÁTICA, REDUZIDA) .............................................................................................. 30 2.3. DEMOCRÁTICA (ORIGEM) ..................................................................................................................... 30 2.4. DOGMÁTICA (MODO DE ELABORAÇÃO) .............................................................................................. 31 2 2.5. RÍGIDA (ESTABILIDADE) ........................................................................................................................ 31 2.6. PROLIXA (EXTENSÃO) ............................................................................................................................ 31 2.7. FORMAL ................................................................................................................................................ 31 2.8. DIRIGENTE (FUNÇÃO) ........................................................................................................................... 31 2.9. ECLÉTICA (DOGMÁTICA) ....................................................................................................................... 32 2.10. COMPROMISSÓRIA ........................................................................................................................... 32 2.11. “PRETENDE SER” NORMATIVA.......................................................................................................... 32 2.12. EXPANSIVA – RAUL MACHADO HORTA. ........................................................................................... 32 3. PARA NÃO ESQUECER ................................................................................................................................... 32 III. PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS (Princípios instrumentais ou postulados normativos) ................................ 34 1. DISTINÇÃO (HUMBERTO ÁVILA) ................................................................................................................... 34 1.1. POSTULADOS NORMATIVOS INTERPRETATIVOS/PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS (NORMAS DE 2º GRAU) 34 1.2. ESPÉCIES DE NORMAS DE 1º GRAU ...................................................................................................... 34 1.2.1. Princípios Materiais (1º Grau) - Robert Alexy e Barroso .............................................................. 34 1.2.2. Regras (1º grau) ............................................................................................................................ 34 1.3. DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS POR ROBERT ALEXY .................................................................. 34 1.4. DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS POR RONALD DWORKIN ........................................................... 35 2. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO ................................................................... 36 2.1. PREMISSAS ............................................................................................................................................ 36 2.1.1. Princípio da Supremacia da Constituição ..................................................................................... 36 2.1.2. Princípio da Presunção de Constitucionalidade ........................................................................... 36 2.2. LIMITES AO PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME .................................................................... 37 2.3. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM/COM REDUÇÃO DE TEXTO X INTERPRETAÇÃO CONFORME (TEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE). .................................................................... 37 2.4. INTERPRETAÇÃO CONFORME # DECLARAÇÃO DE NULIDADE .............................................................. 38 3. PRINCÍPIO DA UNIDADE ................................................................................................................................ 39 4. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR ............................................................................................................. 39 5. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA (OU HARMONIZAÇÃO) ................................................................ 40 6. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS) ................................................ 40 7. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA .............................................................................................................. 40 7.1. CONCEITO ............................................................................................................................................. 40 7.2. REFLEXOS .............................................................................................................................................. 41 7.2.1. “Efeito transcendente” dos motivos determinantes (fundamentação) ....................................... 41 7.2.2. Objetivação do controle difuso (processo subjetivo) ................................................................... 41 7.2.3. Relativização da Coisa Julgada ...................................................................................................... 41 5 8.1. CONCEITO ............................................................................................................................................. 66 8.2. REQUISITOS PARA LIMITAÇÃO ............................................................................................................. 66 8.2.1. Limites Formais às Limitações ...................................................................................................... 66 8.2.2. Limites Materiais às Limitações .................................................................................................... 66 9. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................................................................................ 67 9.1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................ 67 9.2. STF E OS USOS HABITUAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ....................................................... 67 9.2.1. Fundamentação da criação jurisprudencial de novos direitos ..................................................... 67 9.2.2. Formatação da interpretação adequada das características de um determinado direito ........... 67 9.2.3. Criação de limites à ação do Estado ............................................................................................. 68 9.2.4. Fundamentar o juízo de ponderação ........................................................................................... 68 9.3. DPH X DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................................................................... 68 9.4. DHP X DIREITOS DE PERSONALIDADE ................................................................................................... 68 9.4.1. Introdução: a personalidade jurídica ............................................................................................ 68 9.4.2. Conceito de direitos de personalidade e a DPH ........................................................................... 69 9.4.3. Direitos de Personalidade x Liberdades Públicas ......................................................................... 69 9.5. DPH: POSTULADO, PRINCÍPIO OU REGRA? ........................................................................................... 70 9.5.1. DPH como Postulado .................................................................................................................... 70 9.5.2. DPH como Princípio ...................................................................................................................... 70 9.5.3. DPH como regra ............................................................................................................................ 71 10. DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL .................................................. 71 10.1. CONCEITO ......................................................................................................................................... 71 10.2. ORIGEM ............................................................................................................................................ 71 10.3. PRESSUPOSTOS ................................................................................................................................. 72 10.4. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................................................. 72 10.5. APLICAÇÃO ........................................................................................................................................ 72 10.5.1. ADPF e o sistema penitenciário brasileiro .................................................................................... 72 VI. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ................................................................................... 74 1. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT) ................................................................................................................. 74 1.1. CONCEITOS ........................................................................................................................................... 74 1.2. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ E O DIREITO À VIDA .................................................................................... 76 1.3. EUTANÁSIA E O DIREITO À VIDA ........................................................................................................... 76 1.4. ABORTO E O DIREITO À VIDA (DEBATE: LEGALIZAÇÃO DO ABORTO) ................................................... 76 1.4.1. Argumentos contrários a legalização ........................................................................................... 76 1.4.2. Argumentos favoráveis ................................................................................................................. 76 1.5. ABORTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS E O DIREITO A VIDA (ADPF 54) ................................................... 77 6 1.5.1. Conceito de aborto ....................................................................................................................... 77 1.5.2. O aborto no Brasil é crime? .......................................................................................................... 77 1.5.3. Feto anencéfalo, segundo Min. Marco Aurélio (Relator da ADPF)............................................... 78 1.5.4. Argumentos utilizados na ADPF a favor do aborto anencefálico ................................................. 78 1.5.5. Argumentos utilizados na ADPF contra o aborto anencefálico .................................................... 78 1.5.6. Decisão do STF .............................................................................................................................. 79 1.5.7. Conflito aparente entre direitos fundamentais ............................................................................ 79 2. DIREITO À PRIVACIDADE (ART. 5º, X)............................................................................................................ 79 2.1. CONCEITO E ESPÉCIES ........................................................................................................................... 79 2.2. TEORIA DAS ESFERAS (ALEMANHA)...................................................................................................... 80 2.3. PRIVACIDADE X LIBERDADE DE INFORMAÇÃO ..................................................................................... 80 2.3.1. Gravação clandestina (art. 5º X veda) .......................................................................................... 81 2.3.2. Quebra de sigilos de dados (art. 5º X veda – privacidade e XII para alguns) ............................... 81 2.3.3. Quebra de sigilo de comunicações (art. 5º XII) ............................................................................ 85 2.4. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (ART. 5º XI) ..................................................................................... 88 3. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE (art. 5º CAPUT) .......................................................................... 90 3.1. CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE .......................................................................................... 90 3.2. IGUALDADE MATERIAL X IGUALDADE FORMAL ................................................................................... 91 3.2.1. Distinções ...................................................................................................................................... 91 3.3. AÇÕES AFIRMATIVAS (DISCRIMINAÇÕES POSITIVAS) .......................................................................... 93 3.3.1. Conceito ........................................................................................................................................ 93 3.3.2. Sistemas de cotas ......................................................................................................................... 94 3.4. DESTINATÁRIOS DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ................................................................................... 95 3.5. IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES (ART. 5º, I) ........................................................................ 95 4. DIREITOS DE LIBERDADE ............................................................................................................................... 96 4.1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................ 96 4.2. DIREITO À LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO ............................................................ 96 4.2.1. Previsão ........................................................................................................................................ 96 4.2.2. Vedação do anonimato ................................................................................................................. 96 4.2.3. Questionamentos ......................................................................................................................... 97 4.3. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (ART. 5º, XIV) ........................................................................................ 97 4.3.1. Conceitos ...................................................................................................................................... 97 4.3.2. Liberdade de informação jornalística ........................................................................................... 98 4.4. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA E CULTO (ART. 5º, VI) ............................................................. 98 4.4.1. Conceito ........................................................................................................................................ 98 4.4.2. Liberdade de crença ..................................................................................................................... 98 7 4.4.3. Escusa de consciência (art. 5º, VIII) .............................................................................................. 99 4.5. LIBERDADE DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO ............................................................................................ 100 4.5.1. Conceito ...................................................................................................................................... 100 4.5.2. Reunião X Associação (diferenças e semelhanças)..................................................................... 100 4.5.3. Reunião ....................................................................................................................................... 100 4.5.4. Associação .................................................................................................................................. 101 4.5.5. Sindicato ..................................................................................................................................... 102 5. DIREITO DE PROPRIEDADE .......................................................................................................................... 103 5.1. REGIME JURÍDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE .............................................................................. 103 5.2. FUNÇÃO SOCIAL (ART. 5º, XXII) .......................................................................................................... 103 5.3. LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE ....................................................................................... 104 5.3.1. Requisição ................................................................................................................................... 105 5.3.2. Desapropriação (art. 5º, XXIV) .................................................................................................... 105 5.3.3. Questionamentos pertinentes .................................................................................................... 106 5.3.4. Diferença desapropriação x requisição ...................................................................................... 107 5.3.5. Confisco (art. 243, “desapropriação confiscatória”) .................................................................. 107 5.3.6. Usucapião ................................................................................................................................... 107 VII. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................................................................... 108 1. EFICÁCIA ..................................................................................................................................................... 108 1.1. EFICÁCIA PLENA ....................................................................................................................................... 109 1.2. EFICÁCIA CONTIDA................................................................................................................................... 109 1.3. EFICÁCIA LIMITADA ................................................................................................................................. 110 2. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES ........................................................................................................................... 112 2.1. Normas de eficácia absoluta/ “supereficazes” (Maria Helena Diniz) ...................................................... 112 2.2. Normas de eficácia exaurida/esvaída (Carlos Ayres Britto): .............................................................. 112 VIII. DIREITOS SOCIAIS.................................................................................................................................... 112 1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................................................. 112 2. FINALIDADE (dar uma olhada em Constitucionalismo Moderno) .............................................................. 113 3. EFICÁCIA ..................................................................................................................................................... 113 4. INTERVENÇÃO JUDICIAL ............................................................................................................................. 114 4.1. PRIMEIRA FASE: AUSÊNCIA DE NORMATIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS CONSAGRADOS EM NORMAS PROGRAMÁTICAS. .......................................................................................................................... 114 4.2. SEGUNDA FASE: INTERVENÇÃO ATUANTE DO PODER JUDICIÁRIO, MAS SEM O ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIOS. ...................................................................................................................................................... 115 4.3. TERCEIRA FASE: CONSOLIDAÇÃO DE PARÂMETROS. ......................................................................... 115 4.4. ARGUMENTOS CONTRA INTERVENÇÃO JUDICIAL .............................................................................. 115 10 1.2. LEI COMPLEMENTAR X LEI ORDINÁRIA .............................................................................................. 150 1.2.1. Hierarquia entre normas ............................................................................................................ 150 1.2.2. Diferenças ................................................................................................................................... 151 1.2.3. Diferença do quórum de aprovação ........................................................................................... 151 1.2.4. Questionamentos pertinentes .................................................................................................... 152 1.2.5. ADI  Objeto deve estar ligado à Constituição ......................................................................... 152 1.3. LEI FEDERAL X LEI ESTADUAL X LEI MUNICIPAL .................................................................................. 152 1.3.1. Regra ........................................................................................................................................... 152 1.3.2. E no caso de conflito de lei federal x lei municipal? ................................................................... 153 1.3.3. Repartição Vertical: art. 24 ......................................................................................................... 153 1.4. PARÂMETRO PARA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (NORMA DE REFERÊNCIA) ................... 153 1.4.1. Conceito ...................................................................................................................................... 153 1.4.2. Espécies de norma de referência ............................................................................................... 153 1.4.3. Bloco de constitucionalidade ...................................................................................................... 155 2. FORMAS DE INSCONSTITUCIONALIDADE ................................................................................................... 155 2.1. QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER PÚBLICO ................................................ 155 2.1.1. Inconstitucionalidade por AÇÃO ................................................................................................. 155 2.1.2. Inconstitucionalidade por OMISSÃO: ......................................................................................... 156 2.2. QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA ............................................................................ 156 2.2.1. Inconstitucionalidade MATERIAL ou NOMOESTÁTICA ............................................................... 156 2.2.2. Inconstitucionalidade FORMAL ou NOMODINÂMICA ................................................................ 156 2.3. QUANTO À EXTENSÃO ........................................................................................................................ 158 2.3.1. Inconstitucionalidade TOTAL ...................................................................................................... 158 2.3.2. Inconstitucionalidade PARCIAL ................................................................................................... 158 2.4. QUANTO AO MOMENTO EM QUE OCORRE A INCONSTITUCIONALIDADE ........................................ 159 2.4.1. Inconstitucionalidade ORIGINÁRIA ............................................................................................. 159 2.4.2. Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE ...................................................................................... 159 2.5. QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO ................................................................................................. 161 2.5.1. Inconstitucionalidade DIRETA ou ANTECEDENTE ....................................................................... 161 2.5.2. Inconstitucionalidade INDIRETA ................................................................................................. 161 3. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................................................. 162 3.1. QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO..................................................................................................... 162 3.1.1. Controle jurisdicional .................................................................................................................. 162 3.1.2. Controle político ......................................................................................................................... 162 3.2. QUANTO AO MOMENTO .................................................................................................................... 163 3.2.1. Preventivo ................................................................................................................................... 163 11 3.2.2. Repressivo ................................................................................................................................... 164 3.3. QUANTO À COMPETÊNCIA JURISDICIONAL ........................................................................................ 165 3.3.1. Controle difuso ........................................................................................................................... 165 3.3.2. Controle concentrado ................................................................................................................. 166 3.4. QUANTO À FINALIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL .................................................................... 166 3.4.1. Controle concreto ....................................................................................................................... 166 3.4.2. Controle abstrato ........................................................................................................................ 166 XII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM ESPÉCIE ............................................................................. 167 1. CONTROLE DIFUSO CONCRETO .................................................................................................................. 167 1.1. CONCEITO ........................................................................................................................................... 167 1.2. AÇÕES COLETIVAS COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .................... 167 1.3. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 CF) “FULL BENCH” ................................................... 168 1.3.1. Regras ......................................................................................................................................... 168 1.3.2. Exceções...................................................................................................................................... 169 1.3.3. Procedimento da declaração de inconstitucionalidade incidental ............................................ 170 1.3.4. Dispensa da cláusula de reserva de plenário ou “full bench” .................................................... 171 1.4. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI PELO SENADO (ART. 52, X, CF). ................................................... 172 1.4.1. Inconstitucionalidade ≠ Não recepção: ...................................................................................... 172 1.4.2. CONTROVÉRSIA doutrinária........................................................................................................ 172 1.5. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO ........................................................................................ 173 1.5.1. Jurisprudência: ............................................................................................................................ 173 Explicação do Dizer o Direito! ........................................................................................................................ 173 1.5.2. Legislativo ................................................................................................................................... 177 1.5.3. Repercussão geral ....................................................................................................................... 177 Recurso Extraordinário com repercussão geral fica sem seu caráter subjetivo. Se a questão não interessar a todos, o Supremo não irá analisá-lo. Deverá haver o interesse da instituição (do Supremo) e de várias pessoas. ..................................................................................................................... 177 2. CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO ...................................................................................................... 177 2.1. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................... 177 2.2. COMPETÊNCIA (STF)/LEGITIMADOS ................................................................................................... 178 2.2.1. Legitimados Universais ............................................................................................................... 178 2.2.2. Legitimados Especiais ................................................................................................................. 178 2.2.3. Observações pertinentes ............................................................................................................ 179 2.3. OBJETO DA ADI E DA ADC ................................................................................................................... 179 2.3.1. Natureza ..................................................................................................................................... 180 2.3.2. Limite do objeto (com base na jurisprudência do STF) .............................................................. 181 12 2.3.3. Limite temporal .......................................................................................................................... 181 2.3.4. Limite espacial ............................................................................................................................ 182 2.4. LEGITIMIDADE .................................................................................................................................... 182 2.4.1. Procurador-Geral da República (art. 103 §1º CF) ....................................................................... 182 2.4.2. Advogado-Geral da União (art. 103 §3º) .................................................................................... 183 2.5. AMICUS CURIAE .................................................................................................................................. 184 2.5.1. Conceito ...................................................................................................................................... 184 2.5.2. Nomenclatura ............................................................................................................................. 184 2.5.3. Origem ........................................................................................................................................ 185 2.5.4. Natureza jurídica ......................................................................................................................... 185 2.5.5. Previsão legal .............................................................................................................................. 185 2.5.6. Recursos cabíveis sobre a participação ...................................................................................... 185 2.5.7. Formalização da participação ..................................................................................................... 186 2.5.8. Poderes do amicus curiae ........................................................................................................... 186 2.5.9. Jurisprudência ............................................................................................................................. 187 2.6. PECULIARIDADES DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) ............................... 187 2.6.1. Finalidade da ADC ....................................................................................................................... 187 2.6.2. Requisito de admissibilidade da ADC ......................................................................................... 187 2.6.3. ADC e ADI = caráter dúplice ou ambivalente.............................................................................. 188 2.7. MEDIDA CAUTELAR NA ADI e ADC (lei 9868) ..................................................................................... 189 2.7.1. Medida cautelar na ADI .............................................................................................................. 189 2.7.2. Medida cautelar na ADC ............................................................................................................. 190 2.7.3. Esquema da medida cautelar em ADC e ADI .............................................................................. 190 2.8. DECISÃO DE MÉRITO NA ADI e ADC ................................................................................................... 191 2.8.1. Técnicas de decisão .................................................................................................................... 191 2.9. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF (Lei 9.882/99) ................. 193 2.9.1. Características gerais .................................................................................................................. 193 2.9.2. Caráter Subsidiário (art. 4º, §1º da L. 9882/99). ........................................................................ 193 2.9.3. Objeto da ADPF ........................................................................................................................... 194 2.9.4. Hipóteses de cabimento ............................................................................................................. 195 2.9.5. ADPF autônoma # incidental ...................................................................................................... 195 2.9.6. Medida Cautelar na ADPF ........................................................................................................... 196 2.9.7. Pode haver conexão entre ADPF e ADI? ..................................................................................... 196 2.9.8. Diferenças: MC na ADI x MC na ADC x MC na ADPF (Art. 5º, §1º da Lei 9882/99) .................... 196 2.9.9. Decisão de mérito na ADPF ........................................................................................................ 197 2.10. AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO) x MANDADO DE INJUNÇÃO (MI) ...... 199 15 5.2. QUANTO À CONCENTRAÇÃO DO PODER ............................................................................................ 237 5.2.1. Federalismo centrípeto .............................................................................................................. 237 5.2.2. Federalismo centrífugo ............................................................................................................... 237 5.3. QUANTO À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ..................................................................................... 238 5.3.1. Federalismo dualista ou dual ...................................................................................................... 238 5.3.2. Federalismo por integração ........................................................................................................ 238 5.3.3. Federalismo cooperativo ............................................................................................................ 238 5.4. QUANTO ÀS CARACTERÍSTICAS DOMINANTES ................................................................................... 238 5.4.1. Federalismo simétrico ................................................................................................................ 238 5.4.2. Federalismo assimétrico ............................................................................................................. 238 5.5. QUANTO À SIMETRIA HORIZONTAL.................................................................................................... 239 I. CONSTITUCIONALISMO 1. CONCEITO Nada mais é do que uma história da evolução constitucional. O conceito de constitucionalismo está vinculado à noção e importância da Constituição, na medida em que é através desta que aquele movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana, com a criação de meios e instituições necessárias para limitar e controlar o poder político, opondo-se, desde sua origem, a governos arbitrários, independente de época e lugar. O constitucionalismo se despontou no mundo como um movimento político e filosófico inspirado por ideias libertárias que reivindicou, desde seus primeiros passos, um modelo de organização política lastreada no respeito dos direitos dos governados e na limitação do poder dos governantes (Dirley da Cunha Jr.) O termo é associado a três ideias básicas: 1) Garantia de direitos; 2) Separação de poderes; 3) Governo Limitado. Constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder absoluto. Pode-se dizer que o Constitucionalismo se contrapõe ao Absolutismo. Canotilho: “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Portanto, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. 16 2. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO 2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO 2.1.1. Estado Hebreu Estado teocrático. No estado hebreu os dogmas consagrados na bíblia eram vistos como limitações ao governo. Primeira experiência de constitucionalismo. 2.1.2. Grécia Democracia constitucional. Forma mais avançada de governo. 2.1.3. Roma Experiência constitucional associada à ideia de liberdade. Ihering diz em sua obra que nunca em outra experiência jurídica a ideia de liberdade foi concebida de forma tão digna, tão correta como no direito romano. 2.1.4. Inglaterra “Rule of Law”, esta expressão é traduzida para o português não de forma literal, a tradução é feita como “Governo das leis”, em substituição ao “Governo dos homens.” Ideias: 1) Limitação do poder arbitrário. 2) Igualdade (dos cidadãos ingleses perante a lei). A origem das Constituições teria fundamento na Carta Magna de 1215, a Carta de João Sem- Terra. Esse primeiro documento teve o seguinte conteúdo: era um pacto entre o soberano e seus súditos, em que o soberano abre mão de parcela do seu poder, que era absoluto (vinha de Deus) em detrimento de seus súditos (ele havia sido derrotado e falido, precisava de subsídio de seus barões e por isso esse acordo). Encontramos aqui súditos impondo ao seu soberano uma limitação de poder. De fato, não se pode considerar a Carta Magna de 1215 como uma Constituição concreta, de fato e de direito, isso porque, é claro, muita coisa ficou de fora para que pudesse ser considerada uma CT, mas certamente, já era alguma coisa. (Professora Vânia Hack – VERBO/MP). Assim na idade média, em especial com a Magna Carta inglesa de 1215, o constitucionalismo deslancha em direção à modernidade, ganhando novos contornos. Há uma imposição do parlamento inglês de forma a limitar, portanto, o poder do então soberano. A partir daí são elaborados importantes documentos constitucionais: “Petition of Rights” de 1628; “Habeas Corpus Act”, de 1679; “Bill of Rights”, de 1689, etc., todos com vistas a realizar o discurso do movimento constitucionalista da época. Obs.: Flávia Piovesan, examinadora da PGE/RS, não considerou essa fase. Cobrou a seguinte questão: o movimento do constitucionalismo surgiu no final do século XVIII, com a elaboração das 17 primeiras constituições escritas, com o objetivo de assegurar direitos e coibir o arbítrio, mediante a separação dos poderes. 2.2. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL) 2.2.1. Contexto e características Fim do século XVIII até a 1ª GM. Final do século XVIII ocorrem as revoluções francesa e norte- americana. Neste contexto, surge o constitucionalismo clássico. Surgiram noções de: 1) Constituição Escrita; 2) Constituição Formal; 3) Constituição Rígida; 4) Enfim, supremacia da Constituição. O principal valor pelo qual se lutava naquele período era a liberdade através de uma limitação do poder do estado. 2.2.2. Marcos Históricos (experiências do constitucionalismo clássico) 1º - Primeira constituição escrita que surgiu no mundo: EUA (1776), “Bill of rights”. “Declaração dos direitos do bom povo da Virgínia.” Em 1787, surge a Constituição dos EUA, como conhecemos e existe até hoje. Exemplo de constituição clássica. Aqui se fala em “ciclo constitucional norte-americano” ou “ciclo norte- americano”. Contribuição da Constituição dos EUA (ideias): 1.1) Supremacia Constitucional Porque a constituição está acima de tudo? A constituição é a norma suprema, porque estabelece o que eles (visão norte-americana) chamam de “REGRAS DO JOGO”. Ela quem estabelece as regras do jogo político a ser julgado pelo legislativo, executivo e judiciário, diz quem manda, como manda e até onde manda, respectivamente. Por uma questão lógica, a constituição tem que estar a cima dos que participam do “jogo”. Para que os poderes (PL, PE, PJ) respeitem a Constituição, ela deve estar acima deles. 1. Garantia Jurisdicional Judiciário defendendo a supremacia constitucional. O motivo pelo judiciário ter sido escolhido é porque é o poder mais neutro politicamente, por isso ele seria o mais indicado para defender a Supremacia da constituição (sendo o legislativo indicado, por exemplo, poderíamos ter a sobreposição da vontade das maiorias, causando desigualdade). 20 Igualdade ligada aos direitos sociais é formal ou material? Igualdade material. Exige do Estado não apenas uma abstenção, mas ações positivas. Surgem aqui os direitos fundamentais de segunda dimensão. Vejamos. 2.3.2. Direitos de segunda dimensão (igualdade) Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX). Não se trata de igualdade formal (tratamento igualitário da lei para com todos), que já havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente na época. O Estado liberal passa a ser social, dada a necessidade de intervenção nas relações particulares e sociais. Surge aqui o que veio a se chamar de direitos de segunda dimensão – direitos sociais, econômicos e culturais. Exigem uma ação do estado, uma prestação positiva. São direitos essencialmente coletivos. Em suma: - Direitos sociais, econômicos e culturais. - São direitos prestacionais (Direitos de Prestação – status positivus ou status civitatis), ou seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto prestações materiais. Caráter positivo. Exigem atuação estatal. - São essencialmente direitos coletivos. Também garantias institucionais. - Surgimento de Garantias institucionais: garantias dadas não aos indivíduos, mas às instituições. É elevada a importância de certas instituições. Exemplo: família, imprensa livre, funcionalismo público. Ex.: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer etc. Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente. Surge a nova dimensão (3ª: fraternidade, ver abaixo). 2.3.3. Estado Social de Direito (Estado do Bem estar social) Tem como documentos principais a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, vindo a influenciar a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito). Obs: Biscaretti di Ruffia – Obra sobre direito constitucional comparado. Dentro do constitucionalismo moderno ele aponta quatro ciclos constitucionais: 1º ciclo: constituições da democracia Marxista ou socialista, adotadas por países comunistas, da Europa e da América do sul também. 2º ciclo: constituições da democracia racionalizada. Iluminismo contribuiu para elaboração destas constituições, racionalidade se fez presente. Ex: Constituição Austríaca de 1920, feita por Hans Kelsen. O controle constitucional CONCENTRADO surge junto com esta constituição. 3º ciclo: constituições da democracia social. Espanha, Portugal, Alemanha, Itália... 21 4º ciclo: constituições de países subdesenvolvidos. Marcos do constitucionalismo moderno, social. Brasil. Características do Estado Social - Busca sanar o antagonismo: igualdade política x desigualdade social. - Intervenção nos domínios social, econômico e laboral. - Papel decisivo na produção e distribuição de bens. - Garantia de um mínimo de bem estar (“Estado do bem-estar social” – Welfare State). Obs.: essa garantia de mínimo bem-estar é efetivada pelo Salário Mínimo. Aqui no Brasil, mesmo que a pessoa não contribua, pela previdência, LOAS (lei orgânica de assistência social), é oferecido um salário social pelo governo, para pessoas extremamente carentes, sendo elas incapazes ou se tiverem mais de 65 anos. (Veja que no estado liberal não há essa preocupação). Ver STF notícia de 18 de abril de 2013, entendeu que é inconstitucional artigo da LOAS (em relação aos idosos), bem como entendeu que um parágrafo do estatuto do idoso é inconstitucional. Por limitar a renda. Em 2016, o STF decidiu que se houver decisões que contrariem esse entendimento (parte do art. 20, §3º, da LOAS é inconstitucional) caberá reclamação, mesmo que a decisão tenha sido proferida em RE, pois se trata de reinterpretação de decisão dada em ADI (já que, em 1998, tinha julgado constitucional). Obs’’: A CF/88 ordena e sistematiza a atuação estatal interventiva para conformar a ordem socioeconômica. É o arbítrio conformador a que se refere Ernest Forsthoff, pelo qual o Estado, dentro de certos limites estabelecidos pela ordem jurídica, exerce uma ação modificadora de direitos e relações jurídicas dirigidas à totalidade, ou a uma parte considerável da ordem social. 2.3. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO 2.3.1. Contexto 1945 Continuando a evolução, conforme visto acima, entra em pauta o tema “totalitarismo constitucional”, na medida em que os textos revelam um importante conteúdo social, fixando normas programáticas (medidas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e se destacando aquela ideia de constituição dirigente defendida por Canotilho. Obs.: há autores que tratam como sinônimos Neoconstitucionalismo e pós-positivismo. Aqui serão diferenciados. A constatação que o positivismo poderia justificar/legalizar o arbítrio, barbáries. Positivismo não se preocupa com o conteúdo do direito e sim com a norma. Ex: nazismo eles cumpriam as leis, mas leis bárbaras que estavam positivadas. 2.3.2. Nova corrente filosófica surge: pós-positivismo. 22 Esta corrente busca o equilíbrio: Positivismo x Jusnaturalismo. Não só se preocupa com o aspecto formal da ciência jurídica, mas também há uma preocupação com o aspecto material. Com o conteúdo do direito. Fórmula da Padbruch: “o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito.” Esse equilíbrio é feito da seguinte forma:  Reaproximação entre moral e direito (consagração de valores morais no texto constitucional).  Elevação dos princípios, não existe mais distinção entre norma e princípio. Dentro do gênero Norma, passo a ter duas espécies: princípios e regras. Lenza: É acentuada a ideia da proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade, que são conceituados pela doutrina como direitos de terceira dimensão ou geração, tendo destaque “os direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação.” Obs.: por ser recente, há divergências quanto à classificação dos direitos de 3ª dimensão. Aqui adotamos a do Paulo Bonavides. 2.3.3. Direitos de terceira dimensão: (fraternidade) Direitos da coletividade; direitos metaindividuais, de titularidade difusa ou coletiva. Tutelam-se aqui os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados. Surgem a partir do século XX. Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais direitos. Trata-se de direitos transindividuais (tanto individuais como coletivos) São os seguintes direitos:  Autodeterminação dos povos.  Progresso ou desenvolvimento.  Direito ao meio ambiente.  Direito de propriedade sobre o patrimônio comum.  Humanidade e direito de comunicação. OBS: Classificação nova do Prof. Paulo Bonavides, ele mudou o entendimento, no sentido de ser a paz um direito de 5ª dimensão e não de 3ª (como sustentava até então). 2.3.4. Direitos de quarta dimensão (pluralidade) “Pluralidade” (direito das minorias – Paulo Bonavides). Teríamos aqui:  Direito à democracia Mas os direitos políticos já não estariam elencados nos direitos políticos (1ª dimensão)? Hoje, a democracia é vista em sentido material/substancial: fruição de direitos fundamentais básicos 25 Neoconstitucionalistas: “mais ponderação do que subsunção”. ATENÇÃO! No entanto, é importante ressaltar que há vozes na doutrina que criticam a ênfase dada pelo neoconstitucionalismo à aplicação dos princípios constitucionais e à ponderação, em detrimento das regras e da subsunção. Segundo parte da doutrina, tal medida fomentaria uma anarquia metodológica, também conhecida como panprincipiologismo ou “carnavalização dos princípios”, que ocasionaria por conseguinte um alto grau de decisionismo judicial e de insegurança no ordenamento jurídico. O princípio é muito amplo, dá discricionariedade muito grande ao juiz, pode fundamentar um princípio da forma que ele quiser. Exemplo: aborto em caso de anencefalia, direito à dignidade da mãe x direito à dignidade do feto, qualquer decisão, tanto para um como outro, será legítima. Como se soluciona? Princípio da especialidade se tem uma regra específica tratando do caso e um princípio genérico, será utilizada a regra específica, a não ser que ela seja inconstitucional, caso em que pode ser afastada. Ou seja, sempre mais ponderação do que subsunção? NÃO, deve haver a análise, equilíbrio. *Ver livro do Humberto Ávila  Teoria dos Princípios. Reconstrói o significado de princípios e regras, partindo da premissa de serem espécies de normas e ainda define os postulados normativos interpretativos. 2ª Característica: Superioridade da Constituição. 3ª Característica: Centralidade da Constituição. A constituição está no centro do ordenamento, com normas de outros ramos do direito (prolixidade). 4ª Característica: Filtragem constitucional. Com a chegada do neoconstitucionalismo ao ordenamento jurídico brasileiro, os membros do Poder Judiciário passaram a realizar uma interpretação extensiva das normas constitucionais, inaugurando uma constitucionalização da ordem jurídica. Institutos e conceitos tradicionais do direito como família, função social, propriedade e tantos outros passaram a ser interpretados à luz da Constituição Federal de 1988, caracterizando uma filtragem constitucional. Se a CF serve de fundamento de validade para todos outros ramos do direito, quando eu vou interpretar uma lei, para esta interpretação ser adequada, devo interpretar a lei de acordo com seu fundamento de validade, interpretação conforme! Barroso: toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional. Se a lei for inconstitucional não há o que interpretar. No que tange a interpretação constitucional, temos hoje: a) Métodos de interpretação – Evolução da Hermenêutica Constitucional (métodos ultrapassados são deixados de lado). b) Postulados de interpretação Juiz pode fazer aplicação direta da constituição. 26 Porém, para aplicar a lei pronta, tem de ser verificado se ela é compatível com a constituição, esta nada mais é do que uma aplicação indireta negativa. Pode ter-se também uma aplicação indireta finalística, é quando utilizamos o famoso princípio da interpretação conforme a constituição, quando se interpreta a lei de acordo com a constituição, e assim é aplicada. 5ª Característica: Rematerialização das Constituições Passaram a consagrar conteúdos que até então não consagravam, como, por exemplo, diretrizes políticas, opções políticas, houve uma extensão do rol dos direitos fundamentais (estes foram criados para defender a D.P.H.). Esta rematerialização fez que as constituições ficassem extremamente prolixas. Hoje, a maioria das constituições é prolixas, analíticas (ao contrário das clássicas, que eram sucintas). 6ª Característica: Maior abertura da interpretação e aplicação do Direito. O juiz possui maior amplitude para dizer o direito. Ponderação. 7ª Característica: Protagonismo judicial. Hoje o juiz é o principal protagonista, e NÃO MAIS o legislador. Por exemplo: se o legislador faz uma lei contrária à constituição, o judiciário irá afastar essa lei. Mas o ideal é que não existam protagonistas, deve existir o equilíbrio entre todos os poderes. Aqui se faz pertinente a análise de dois pontos: Primeiro ponto: Ativismo judicial. Quando o legislativo é fraco, o judicial acaba assumindo uma postura mais ativa, se fortalece, que é o que tem acontecido no Brasil atualmente. Obs.: Objeto de questionamento na segunda fase da DPE/RN (2016 – banca CESPE). PADRÃO DE RESPOSTA: O Poder Judiciário realiza a constitucionalização do direito, ao interpretar a norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais. Tal atuação pode ser identificada como decorrência do chamado ativismo judicial que consiste na escolha, pelo Poder Judiciário, de um modo específico e proativo de interpretar e aplicar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. A ideia de ativismo judicial está, assim, associada a uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na concretização dos valores e dos fins constitucionais, promovendo a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto, independentemente de manifestação do legislador ordinário. Segundo ponto: Judicialização das relações políticas e sociais. Está diretamente ligada ao ativismo. Temos temas, atualmente, que são tratados pelo Poder Judiciário que antes eram assuntos do Poder Legislativo, assuntos que são de cunho político, como por exemplo, a fidelidade dos partidos, verticalização, decisões sobre CPI. Falando de relações sociais: estas em outro tempo eram resolvidas em âmbito de direito individual, como união sobre pessoas do mesmo sexo, células tronco. *OBS: O judiciário tem competência para decidir sobre todos esses assuntos? Cuidado. Lembrar da EC/04 – Quanto a Tratados Internacionais de direitos humanos: 27 a) Que for aprovado com quórum para lei ordinária (NÃO foi aprovado por 3/5 e dois turnos). É supralegal, acima das leis, mas abaixo da constituição. Controle de supralegalidade. b) Já o aprovado por 3/5 e dois turnos, terá status constitucional, o controle será de constitucionalidade. c) O tratado Internacional comum (não de direitos humanos), tem controle de legalidade, como se fosse lei ordinária. *Resumo de características do Neoconstitucionalismo: 2.4.3. Marcos (Características por Barroso) 2.4.4. Neoconstitucionalismo e Doutrina da Efetividade (Fonte Curso CEI 2ªFase DPE/RN) É possível afirmar que há uma relação lógica entre a doutrina da efetividade e o movimento de invasão da constituição conhecido como neoconstitucionalismo. Capitaneada por Luis Roberto Constituição Centro do sistema Norma jurídica – imperatividade e superioridade Carga valorativa – axiológica – DPH e DF. Eficácia irradiante em relação aos poderes e mesmo particulares. Concretização dos valores constitucionalizados Garantia de condições dignas mínimas 30  Constituição Federal  União (art. 59 – refere-se ao ente federal) OBS: Nomenclatura abreviada CRFB (Constituição da República Federativa do Brasil) abrange os dois tipos, ou seja, mais correto do que CF. 2. CLASSIFICAÇÃO DA CF/88 2.1. ESCRITA (FORMA), INSTRUMENTAL. Ela é escrita, prolixa. Mas, também tem elementos costumeiros, como o “voto de liderança” no senado. 2.2. CODIFICADA (SISTEMÁTICA, REDUZIDA) Sistematicamente organizada, como se fosse um código. OBS: Tendo em vista a ideia de “bloco de constitucionalidade” (estudada adiante), parece que nos movimentamos (lentamente) para um critério que ficaria bem próximo de uma constituição esparsa, principalmente diante da regra contida no art. 5º, § 3º, admitindo a constitucionalização dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que forem incorporados com quórum e procedimento de emenda. Ainda assim, as provas têm cobrado a CF/88 como reduzida ou codificada. CF Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 2.3. DEMOCRÁTICA (ORIGEM) Popular, votada, promulgada... Alguns autores dizem que essa constituição não é democrática, por duas razões: 1ª Razão: Os constituintes eram os legisladores, senadores do congresso, ao tempo que legislavam, faziam a constituição. 2ª Razão: Para uma constituição ser considerada democrática, os constituintes devem ser eleitos para esse fim específico, e isso não ocorreu, foram eleitos para legislar e fizeram a constituição. Questão objetiva: Constituição DEMOCRÁTICA Questão discursiva/oral: Constituição DEMOCRÁTICA, porém explicar a argumentação contrária, acima. OBS: Constituição # Carta Constitucional 31 A constituição é o nomem juris que é atribuído à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular; tendo sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Carta é o nome dado para a constituição que é outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário, mediante ato arbitrário e ilegítimo. 2.4. DOGMÁTICA (MODO DE ELABORAÇÃO) Porque ela é fruto dos dogmas, dos princípios dominantes em determinado momento. Diferentemente da Constituição Histórica, aquela que é construída aos poucos, costumes, e etc., sendo anexados em tempos diferentes, exemplo: a Constituição Inglesa. 2.5. RÍGIDA (ESTABILIDADE) Uma constituição pode ter cláusulas pétreas e não ser rígida; pode não ter cláusulas pétreas e ser rígida. O que caracteriza a rigidez é o processo legislativo mais dificultoso, mais árduo. E.C.= 3/5 (dos parlamentares) e 2 turnos. L.C. + 50% dos parlamentares (maioria absoluta). L.O.= +50% dos parlamentares presentes (maioria simples) Alexandre de Moraes: se a constituição além de ser rígida, tem cláusulas pétreas, ela seria SUPER-RÍGIDA. Se vier em uma prova e tiver rígida e super-rígida, marcar super, visto que é mais completa. 2.6. PROLIXA (EXTENSÃO) Fala muito, trata de assuntos que não são de matérias constitucionais, trata de outros assuntos, de leis que regem leis. 2.7. FORMAL Caracteriza-se pela forma e não pelo conteúdo. 2.8. DIRIGENTE (FUNÇÃO) Aquela que dirige os rumos do estado. Uma constituição dirigente se caracteriza por ter normas programáticas? Sim, porque são essas normas que vão dirigir os rumos do estado, uma norma que estabelece um programa de ação. Constituição dirigente é aquela que atribui aos poderes públicos a função de dirigir os rumos do estado? A Constituição dirigente recebe esse nome, porque ela mesma dirige os rumos do estado, por isso se chama dirigente. 32 2.9. ECLÉTICA (DOGMÁTICA) Trata de diversos temas. 2.10. COMPROMISSÓRIA Originou-se de vários pequenos compromissos, pactos. 2.11. “PRETENDE SER” NORMATIVA (CLASSIFICAÇÃO QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE – CRITÉRIO ONTOLÓGICO, ESSÊNCIA – KARL LOEWENSTEIN) Constituições Normativas: limitação do poder é real, se implementa na prática. Constituições Nominalistas: busca a concretização das normativas, porém sem sucesso, a concretização constitucional é insuficiente. Constituições Semânticas: simples reflexo da realidade política. Servem para autenticar a dominação política, para conferir legitimidade. A CF de 1988 PRETENDE SER normativa. 2.12. EXPANSIVA – RAUL MACHADO HORTA. Novos temas e ampliação conferida a temas pertinentes. 3. PARA NÃO ESQUECER 35 o Possibilidade Jurídica Por isso, que princípio tem peso relativo, porque o peso dele depende das circunstâncias fáticas e das circunstâncias jurídicas, não tem peso absoluto. As regras geralmente são aplicadas através de um procedimento conhecido como subsunção (premissa maior + premissa menor = subsunção lógica). Para Alexy, apesar de ser importante a criação de exceções às regras, estas são normas cujas premissas são ou não diretamente preenchidas e que não podem nem devem ser ponderadas. As regras instituem obrigações definitivas, já que não superáveis por normas contrapostas, enquanto os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função de outros princípios colidentes. O princípio não se aplica através de subsunção, ele se aplica através de um procedimento chamado de ponderação. PONDERAÇÃO: Não tem como se dizer em abstrato qual o princípio mais apropriado, deve-se analisar o caso concreto. CRÍTICA À PONDERAÇÃO: pode levar à subjetividade, não encontra uma resposta única. De acordo com cada pessoa que interpreta, pode-se chegar a resultados diversos, exemplo votos de Min. Gilmar Mendes e outro ministro no caso do autor antissemita do RS. 1.4. DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS POR RONALD DWORKIN As regras obedecem à lógica do tudo ou nada (all or nothing). Assim, se uma regra é válida, tem que ser aplicada na hipótese prevista na regra, caso contrário não é válida, não há ponderação da regra no caso concreto. Aconteceu a hipótese prevista na regra, aplica-se automaticamente. Exemplo: aposentadoria compulsória. As regras devem ser aplicadas, na medida exata de suas prescrições. Elas impõem resultados, tem aplicação automática. Já os princípios não determinam absolutamente a decisão, mas somente contém fundamentos que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Estabelecidas as premissas introdutórias, vamos agora ao estudo dos postulados interpretativos/princípios instrumentais (normas de segundo grau). Estudaremos os seguintes: 1-Interpretação Conforme a Constituição; 2-Unidade; 3-Efeito Integrador; 4-Concordância Prática ou Harmonização; 5-Relatividade ou Convivência das Liberdades Públicas; 6-Conformidade Funcional ou Justeza; 7-Força Normativa; 8-Máxima Efetividade; 9-Proporcionalidade. Vejamos: 36 2. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 2.1. PREMISSAS  Princípio da Supremacia da Constituição  Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis 2.1.1. Princípio da Supremacia da Constituição - Forma - Conteúdo Poderes Públicos devem observar a forma e o conteúdo que a constituição estabelece para o ato. Se não for assim, ele será INVÁLIDO. Como decorrência da supremacia da CF, gera-se a presunção de constitucionalidade. 2.1.2. Princípio da Presunção de Constitucionalidade Se a CF é a norma suprema, significa que todos os poderes públicos retiram sua competência dela. Assim, PRESUME-SE que agiram de acordo com o disposto na CF. Esta presunção é RELATIVA, também conhecida como “iuris tantum” – admite prova em contrário, se ela fosse absoluta, não haveria controle de constitucionalidade. *Barroso: O princípio da presunção de constitucionalidade, portanto, funciona como fator de autolimitação da atuação judicial: um ato normativo somente deverá ser declarado inconstitucional quando a invalidade for patente e não for possível decidir a lide com base em outro fundamento. Essa presunção é reforçada em razão do controle preventivo de constitucionalidade, que ocorre previamente à promulgação, pelo: -Poder Legislativo (C.C.J da Câmara e do Senado) -Executivo (veto jurídico) OBS: o poder judiciário também pode controlar através do MS impetrado por parlamentar. Dúvida: havendo a presunção de constitucionalidade, na dúvida, a lei deve ser declarada constitucional. O princípio da interpretação conforme a constituição só é utilizado diante de normas polissêmicas ou plurissignificativas = normas que tem mais de um significado possível, podendo ser interpretada de uma maneira ‘A’, mas também de uma maneira ‘B’, ou talvez até de uma maneira ‘C’. Se a norma tiver apenas UM significado, não se aplica a interpretação conforme. Questão CESPE: A interpretação conforme a Constituição determina que, quando o aplicador de determinado texto legal se encontrar frente a normas de caráter polissêmico ou, até mesmo, 37 plurissignificativo, deve priorizar a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição. Por conseguinte, uma lei não pode ser declarada inconstitucional, quando puder ser interpretada em consonância com o texto constitucional. Então, se tivermos uma norma com vários significados, deve-se utilizar o significado que seja compatível com a constituição. *Barroso: Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que a compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Como técnica de controle de constitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição consiste na expressa exclusão de uma determinada interpretação da norma, uma ação “corretiva” que importa em declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Em qualquer de suas aplicações, o princípio tem por limite as possibilidades semânticas do texto, para que o intérprete não se converta indevidamente em um legislador positivo. OBS: STF equipara este princípio a técnica de declaração de nulidade sem redução de texto. Dirley da Cunha Jr diz que o STF começa a caminhar no sentido da diferenciação das duas técnicas. 2.2. LIMITES AO PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME Segundo a doutrina, encontram-se dois limites ao princípio da interpretação conforme:  Clareza do texto legal: se a norma é clara, significa que ela não é plurissignificativa, sendo clara ela é unívoca, não é polissêmica.  Vontade do legislador: o juiz não pode substituir a vontade do legislador por sua própria vontade a pretexto de conformar a norma à constituição, se a vontade do legislador é contraria a constituição ela deve ser declarada inconstitucional. Corrente subjetivista: buscar a vontade do legislador, “mens legislatoris”. Corrente objetivista: não deve buscar a vontade do legislador e sim a vontade da lei “mens legis”. Através desse princípio a doutrina costuma dizer que há uma “filtragem constitucional”*, interpreta-se a lei à luz da constituição, como se passasse a lei no “filtro” constitucional. * explicação detalhada na 1º característica do neoconstitucionalismo. 2.3. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM/COM REDUÇÃO DE TEXTO X INTERPRETAÇÃO CONFORME (TEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE). 1) Declaração de inconstitucionalidade/nulidade sem redução de texto: Texto da norma permanece íntegro, sem qualquer redução. Exemplo: Temos uma norma com mais de um significado (plurisignificativa ou plurissêmica). Então a norma em si não é inconstitucional, e sim uma das interpretações é inconstitucional. Aí o STF decide que a norma é inconstitucional se for interpretada da forma que ofende a CF. Ex: Lei federal criando novo imposto entra em vigor na data da publicação, não obstante a exigibilidade do tributo só ocorre no exercício seguinte. Se a Fazenda começa a cobrar logo na publicação, o STF diz que a norma é inconstitucional se a cobrança for efetuada no ano de publicação da lei. 40 Na solução de problemas jurídicos constitucionais, deve ser dada primazia às soluções que favoreçam a unidade política e social. Por ser a constituição o principal elemento integrador da sociedade. (Especificação do princípio da unidade) 5. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA (OU HARMONIZAÇÃO) Pode se confundir com o da unidade, mas há diferença. O princípio da unidade é utilizado quando há um conflito abstrato de normas. Para a utilização do princípio da concordância prática não há conflito abstrato, não há utilização abstrata, mas sim colisão no caso concreto. Exemplo: liberdade de informação versus direito à privacidade, abstratamente não há conflito, mas concretamente pode ter, como no caso dos paparazzo. Impõe ao intérprete o dever de coordenar e combinar bens jurídicos em colisão, realizando a redução proporcional de cada um deles. O intérprete deve fazer uma concordância prática de cada um deles reduzindo proporcionalmente o âmbito de atuação de cada um deles para que ambos sejam aplicados em conjunto. Exemplo: rede de TV mostrar pessoas usando drogas, mas dando flagrante em local de crianças, tapando o rosto delas. Deve haver ponderação de princípios, nem sempre o juiz vai poder ponderar, como por exemplo, no caso do Guilherme de Pádua (no Linha Direta Justiça). 6. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS) Parte da presunção que não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios também consagrados na constituição. Para que as liberdades possam conviver, elas não podem ser absolutas, devem encontrar óbices. Há quem defenda Princípio da Dignidade Humana como absoluto. Porém, na ADPF 54, (discussão quanto ao aborto de portadores de anencefalia), prevaleceu a possibilidade da expulsão do feto se constada a enfermidade (ver adiante). Argumentos: Não Crime (dignidade da pessoa humana da mãe) x Crime (dignidade da pessoa humana do feto). Para que os princípios possam CEDER em relação uns aos outros, para ter a CEDÊNCIA RECÍPROCA, os princípios devem ser relativos. Se forem absolutos, nenhum cederá então não haverá a harmonização, há princípios que são mais valorativos, que outros, mas não há princípio absoluto. Cuidado: ainda que a doutrina e jurisprudência digam hipóteses de princípios absolutos, na verdade são regras, que são aplicadas na medida exata do que prescrevem, o que dá a impressão que são absolutas. Exemplo: proibição de extradição de brasileiro nato, proibição da tortura, trabalho escravo. 7. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA 7.1. CONCEITO 41 Na interpretação da Constituição o intérprete deve dar preferência às soluções que, densificando as suas normas, tornem-nas mais eficazes e permanentes, proporcionando-lhes uma força otimizadora. Na solução dos conflitos deve-se conferir máxima concretização às normas constitucionais. 7.2. REFLEXOS 7.2.1. “Efeito transcendente” dos motivos determinantes (fundamentação) O argumento é a força normativa da constituição. 7.2.2. Objetivação do controle difuso (processo subjetivo) O STF é guardião da constituição, portanto, a última palavra no que tange à interpretação é dele. Interpretações divergentes enfraquecem a CF. 7.2.3. Relativização da Coisa Julgada Exemplo: (Decisão 2º Grau – interpretação A) VERSUS (STF – interpretação B) Divergência. Para manter a força normativa da Constituição, O STF vem permitido a relativização da coisa julgada. Para manter a segurança jurídica, Novelino entende que o prazo deveria ser o da ação rescisória (2 anos), há quem entenda que seria imprescritível. Algumas turmas recursais dos tribunais têm admitido a relativização da coisa julgada sem ação rescisória. “Não basta somente a vontade de poder, deve existir a vontade de constituição” – Hesse. Deve-se dar primazia as soluções hermenêuticas que possibilitam a atualização normativa, garantindo do mesmo pé, a sua eficácia e permanência. 8. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE (EFICIÊNCIA OU INTERPRETAÇÃO EFETIVA) 8.1. CONCEITO Conhecido também como princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, impõe que na interpretação das normas constitucionais se atribua o sentido que lhes empreste a maior efetividade possível, a qual significa a realização do direito “o desempenho concreto de sua FUNÇÃO SOCIAL”. Diferença para o princípio da força normativa: 42 Princípio da Efetividade seria utilizado apenas para interpretação dos DIREITOS FUNDAMENTAIS. (Art. 5º, § 1º da CF). Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 8.2. DIFERENÇA ENTRE AS CATEGORIAS DE NORMAS Importante no que diz respeito à eficácia Existência Existente é a norma produzida por uma autoridade aparentemente competente para tal. Se a lei foi feita pelo Congresso Nacional, ela existe, mesmo depois sendo declarada inconstitucional. É a existência da norma no mundo jurídico. A existência da norma ocorre quando da sua PROMULGAÇÃO. A promulgação é o atestado que a norma existe. 8.2.1. Validade Analisa-se se a norma foi produzida de acordo com seu fundamento, ou seja, de acordo com a norma superior a ela. Se assim o for, ela a princípio é VÁLIDA. Uma lei inconstitucional, por exemplo, é uma lei que não está de acordo com a constituição, ela circunda então o plano de validade, transitando para o da invalidade, é a relação norma superior x norma inferior (estar de acordo para ter validade). Essa existência no mundo jurídico chama-se vigência. Diz-se que a lei é vigente quando existe e pode produzir efeitos, por ser formalmente válida. Prima facie, toda norma é válida até que seja declarada sua inconstitucionalidade, por conta da presunção de constitucionalidade das leis. 8.2.2. Vigência Poder produzir efeitos. Ocorre quando da publicação da norma, observada a vacatio legis da lei de introdução (antiga LICC que agora se chama de lei de introdução às normas do direito brasileiro - LINDB). Esta vigência pode ocorrer com a publicação, ou ocorrer um período entre a publicação e vigência, é o “vacatio legis”. Quanto maior a complexidade da lei, maior é a vacatio legis. Depois da vigência vem a eficácia. 8.2.3. Eficácia (eficácia jurídica) 45 10.1. RAZOABILIDADE X PROPORCIONALIDADE A grande maioria da doutrina e a jurisprudência do STF trabalham esses dois princípios como se eles fossem idênticos *Humberto Ávila – profunda distinção. Entende que não se confundem. *Doutrina alemã: proporcionalidade, não se fala em razoabilidade. Gilmar Mendes. *Doutrina norte-americana: razoabilidade – utilizada no sistema da Common Law. 10.2. PROPORCIONALIDADE: PREVISÃO CONSTITUCIONAL E ORIGEM Consagração Implícita? A CF de 88 não consagrou de forma expressa. Terá de ser abstraído de outras normas constitucionais. De onde podemos extrair esse famigerado princípio? Três teorias: 1) Sistema de Direitos Fundamentais. Toda constituição que consagra um sistema de direitos fundamentais implicitamente está consagrando um sistema proporcional. Se os direitos fundamentais foram criados para evitar o arbítrio do estado, o princípio faz parte desta constituição, é dizer ao estado que não deve agir com desproporcionalidade. EUA. 2) Princípio do Estado de Direito (Rechtsstaat). Retirado da doutrina alemã, daria para usar no Brasil, pelo art. 1º da CF. Alemanha. 3) Entendimento do STF (mais cobrado em provas): aplica o entendimento da doutrina norte- americana. Para eles a proporcionalidade é abstraída da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. No devido processo legal, temos DUAS DIMENSÕES: 1ª Dimensão: formal ou processual ou procedimental: conjunto de garantias processuais mínimas que devem ser observadas (contraditório, juiz natural, proibição de prova ilícita, motivação das decisões, duração razoável). O direito a ser processado e a processar de acordo com normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produção deve respeitar o princípio em tela. Isto é um processo formalmente devido. 2ª Dimensão: substancial (substantiva): decisões devem ser substancialmente devidas, não apenas formalmente devidas, justas (decisões devem ser razoáveis, não pode haver absurdos). Quem fez esta divisão foram os americanos. Eles perceberam que não era possível, não era razoável permitir que o estado pudesse fazer aquilo que bem entendesse apenas se respeitasse as formalidades. Se o estado cumpre todas as formalidades, já é suficiente? Ele poderá dar a decisão que quiser? Percebeu-se ser necessário controlar as opções do Estado também, a decisão precisa ser justa, razoável, equilibrada. A jurisprudência do STF desenvolveu esta ideia de devido processo substancial, dando uma visão diferente daquele originalmente pensado pelos americanos. O STF passou a entender que o 46 devido processo legal é, em sua dimensão substancial, o fundamento da máxima da proporcionalidade e da razoabilidade. Ou seja, para o STF devido processo legal substancial, proporcionalidade e razoabilidade se confundem. - (vide RE n. 374.981 – Fredie Didier Vol. I Pág. 33). OBS: Trata-se de um entendimento brasileiro, é a construção de um pensamento jurídico brasileiro (doutrina e jurisprudência) que não corresponde ao sentido inicialmente pensado nos EUA. Isto não significa que o entendimento brasileiro ou americano é errado. Trata-se de uma construção brasileira bem fundamentada, disseminada e entendida. 10.3. DENSIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – MÁXIMAS PARCIAIS (SUBPRINCÍPIOS, doutrina alemã) Na doutrina alemã, também utilizada na doutrina portuguesa e brasileira, pode-se ainda desdobrar o princípio da proporcionalidade em três subprincípios: o princípio da conformidade ou ADEQUAÇÃO de meios (Geeignetheit), o princípio da exigibilidade ou da NECESSIDADE (Erforderlichkeit) e princípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO (Verhältnismässigkeit). *Barroso: Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). 10.3.1. Subprincípio da Adequação Para um ato ser considerado proporcional, deve ser um ato apropriado. É uma relação que deve existir entre MEIO – FIM. Para que um ato seja considerado adequado e, portanto, proporcional, o meio utilizado pelo poder público deve ser um meio apto para atingir o fim almejado. Se ele não é apto, ele não é adequado e se não é apto não é proporcional. Exige que as medidas adotadas pela Administração Pública devam ser apropriadas à realização do interesse público, sendo necessário controlar a adequação medida e fim, ou melhor, o fim das leis diante da liberdade de conformação do legislador, principalmente nos casos da atuação discricionária da Administração. Exemplo1 (Luiz Roberto Barroso): Prefeito de Salvador durante o carnaval proíbe a venda de bebidas alcoólicas com objetivo de evitar a contaminação do vírus HIV. É uma medida adequada essa restrição à liberdade individual? Não, seria uma restrição desnecessária, portanto desproporcional. Exemplo2: venda de bebidas alcoólicas em estádio de futebol. É um método apto para atingir o fim? Diminuir a violência? Neste caso, pode parecer. Em estádio: pessoas em grupos e bebendo (se sentem mais fortes), o que gera rivalidade e consequentemente brigas. 47 10.3.2. Subprincípio da Exigibilidade/necessidade/vedação do excesso/proibição da proteção deficiente Princípio da menor ingerência possível. Não basta apenas que um meio seja adequado para atingir um fim. Dentre os vários meios existentes, deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possível. O subprincípio da exigibilidade ou da necessidade expressa a ideia de que o cidadão tem de obter a menor desvantagem possível em qualquer atuação administrativa, ou melhor, que a Administração Pública deve adotar meios menos onerosos ao particular na obtenção do fim público. Limitando, portanto, o âmbito de intervenção do Estado, o tempo da medida coativa adotada e a qualidade ou quantidade de pessoas que devem ser sacrificadas em prol do bem coletivo. Exemplo1: Poder de polícia - só podemos permitir uma restrição à liberdade (direito que antecede os demais) quando for estritamente necessário. Exemplo2: “Não se deve abater pardais com canhões” Apesar de ser apto, não é necessário. (Jellinek). Exemplo3: ADI 4103 – Proposta pela ABRASEL. Questionava o limite alcoólico. Argumentos: princípio da igualdade, princípio da intervenção mínima, princípio da proporcionalidade. OBS1: Gustavo Binembojn – Princípio da proporcionalidade. Análise: A definição de políticas públicas cabe prioritariamente ao legislativo e ao executivo. Temos duas necessidades, duas demandas legítimas, eles que devem decidir, o judiciário não deve se imiscuir (construir escola ou hospital, por exemplo). Agora em casos que uma das demandas não for legítima o judiciário poderia intervir mesmo se tratando de mérito do ato legislativo ou executivo. O judiciário nestes casos irá sempre agir com parcimônia. Portugal: Princípio da Proibição de Excesso – ajuda a entender o outro lado do princípio da proporcionalidade. Se o poder público foi além do que deveria, se agiu de forma excessiva. OBS2 (“Proibição do excesso”): Consiste em um verdadeiro sistema de freios de Leviatã, ou seja, na proteção contra os abusos do Estado, resguardando os direitos fundamentais dos cidadãos. Por certo que os famigerados Atos Institucionais2, de triste recordação na história brasileira, afrontaram este princípio, absolutamente ignorado à época, em face da restrição excessiva de diversos direitos fundamentais. É um corolário do princípio da proporcionalidade. Alemanha: Princípio da Proibição de Insuficiência – Canotilho: Proibição por Defeito. OBS3 (“Proibição deficiente”): Contrário do anterior. É o aspecto oposto da proibição de excesso (poder público agiu além), nesta se analisa se a atuação do poder público ficou aquém do que deveria, se ele adotou uma medida que não foi suficiente. Definição: deve ser analisada a capacidade da medida adotada pelo poder público para proteger de forma adequada (suficiente), um direito constitucionalmente consagrado. Também denominado de princípio da insuficiência ou de proibição de omissão, o princípio da proibição de 2 Normas elaboradas no período de 1964 a 1969, durante o regime militar. Foram editadas pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica ou pelo Presidente da República, com o respaldo do Conselho de Segurança Nacional. Esses atos não estão mais em vigor. 50 passivamente, e também porque a pessoa em si tem problemas de saúde, então recorre ao sistema público de saúde e quem arca é a coletividade. Exemplo3: ADI – Paraná. Lei que queria obrigar todas as empresas de gás a ter uma balança de precisão, para medir o “resto de gás” para ser descontado no valor que o consumidor pagaria. Porém, o valor acabaria sendo repassado no valor do gás, ou seja, seria mais oneroso. STF alegou que não teria motivos para a criação da lei com base no Princípio da Proporcionalidade. IV. PRÊAMBULO DA CONSTITUIÇÃO 1. TESES 1.1. TESE DA EFICÁCIA IDÊNTICA AOS DEMAIS PRECEITOS O preâmbulo teria a mesma normatividade, o mesmo caráter vinculante que os demais dispositivos da CF. Não é a tese encampada pelo STF. 1.2. TESE DA RELEVÂNCIA JURÍDICA ESPECÍFICA OU INDIRETA O preâmbulo participa das características jurídicas da constituição, mas não se confunde com seu articulado. Também não é adotado pelo STF. 1.3. TESE DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA DO PREÂMBULO Segundo este posicionamento, o preâmbulo não pertence ao direito, pertence à história ou à política. STF adotou. Exemplo: Estado do Acre. Único estado que não coloca “promulgamos sobre a proteção de Deus” no preâmbulo de sua Constituição Estadual. Foi ajuizada uma ADI – dizendo que o preâmbulo da CF brasileira era de observação obrigatória e que a CE do Acre estaria violando esta norma, portanto inconstitucional. STF disse o seguinte: o preâmbulo não é norma de observação obrigatória, ele não tem caráter normativo, ele não é vinculante. OBS: Se ele não tem caráter normativo, ele pode servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade? NÃO. Ele não serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Importância do preâmbulo: DIRETRIZ HERMENÊUTICA, diretriz interpretativa. Quando a CF fala que são os valores supremos, é uma importante diretriz hermenêutica para interpretarmos a constituição, são os fins que a CF busca alcançar, devemos interpretar a CF de acordo com esses fins. Hermenêutica: Método científico-espiritual (valor) – buscar o espírito da lei. Para Novelino, portanto, não deveria ser considerado IRRELEVANTE o preâmbulo (eis que tem importância para interpretação). 51 V. TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMETAIS 1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1.1. Análise do art. 5º, § 3º, CF Art. 5º, § 3º, CF “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” Tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais estão ligados aos valores liberdade e igualdade e visam à proteção da dignidade da pessoa humana. A diferença é que os primeiros (direitos humanos) estão localizados no plano internacional, ao passo que os direitos fundamentais estão consagrados no plano interno, em geral, nas constituições. Os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados em dois turnos, por três quintos de votos, conforme art. 5º, § 3º, CF, à medida que passam a fazer parte do plano interno transformam-se em direitos fundamentais e não existe hierarquia. Caso o tratado trate de direitos humanos, mas não siga o rito do artigo, terá natureza supralegal. Tratados internacionais, que não são de direitos humanos, possuem natureza de lei ordinária. 1.2. Análise do art. 5º, § 2º, CF Art. 5º, § 2º, CF: “Os direitos e garantias expressos (direitos fundamentais) nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Refere-se a uma teoria material, eis que prevê outros direitos como fundamentais, a exemplo do regime, tratados internacionais, não são apenas os previstos no título II. Os direitos e garantias fundamentais não se restringem ao título II, encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. 1.3. Análise do art. 5º, § 1º, CF Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Refere-se à aplicabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais, ou seja, de acordo com este dispositivo a aplicabilidade dos direitos fundamentais deve ser imediata. Isso significa que eles não dependem de nenhuma condição para serem aplicados. Segundo alguns autores, a exemplo de Eros Grau, Dirley da Cunha Jr., sustentam que este dispositivo deve ser interpretado à maneira de uma regra, ou seja, o dispositivo diz que tem aplicação 52 imediata, então devem ser aplicados de imediato (“tudo ou nada”), aplica-se na medida exata de suas proporções. Outra parte da doutrina, baseando-se no art. 5º, LXXI, CF, refere-se ao mandado de injunção, sendo este destinado aos direitos fundamentais (segundo maioria). Segundo este entendimento, se a própria constituição reconhece um instrumento para suprir a omissão legislativa, não parece claro que todos os direitos fundamentais seriam aplicados imediatamente, a exemplo do salário mínimo. Surge a dúvida de como compatibilizar quais direitos teriam aplicação imediata e quais precisariam de uma norma regulamentadora. Ingo Sarlet defende que o § 1º, do art. 5º, da CF, deve ser interpretado como um princípio e não como uma regra, sendo um mandamento de otimização. A interpretação deste dispositivo ficaria da seguinte forma: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade possível para que cumpram a sua finalidade. (Entendimento adotado pelo CESPE). 2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Para a CF, no Título II, há o gênero dos direitos fundamentais, sendo que as espécies são: 2.1.1. Direitos individuais Previstos no art. 5º, CF. Ressalta-se que o art. 60, IV, CF, consagrou estes direitos como cláusulas pétreas. Segundo o STF, os direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados no art. 5º, não se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em várias partes do Texto Constitucional. O próprio art. 16, da CF, consagrado pelo STF como cláusula pétrea é uma garantia individual do cidadão; art. 150, III, b, CF, ocorre o mesmo (garantia individual – cláusula pétrea). Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 2.1.2. Direitos coletivos Apesar de a CF falar em direitos coletivos no art. 5º, são encontrados, de forma muito mais extensa, nos arts. 6º e seguintes, quando se refere aos direitos sociais. 55 Quando os direitos fundamentais surgiram, no sec. XVIII, seu objetivo era proteger o individuo em face do Estado. Assim, sua finalidade era defender o particular contra o poder absoluto do Estado, por isso, são relacionados ao valor LIBERDADE. Os direitos de 1ª Geração que entram nesta classificação são apenas os direitos civis ou individuais. Lembrando que estes direitos possuem um status negativo, exigem uma abstenção por parte do Estado. 2.2.2. Direito a prestações Exigem do Estado alguns tipos de prestações (positivas), estão ligados à IGUALDADE (material). É principalmente aos direitos sociais, a exemplo do direito à saúde (construir hospitais, contratar médicos, fornecer medicamentos). Da mesma forma, há direitos individuais, como AJG, que exigem uma prestação do Estado 2.2.3. Direitos de participação Não possuem caráter negativo e nem positivo. Estes aspectos acabam se confundindo, eis que possuem um equilíbrio destas dimensões. Obs.: todo direito terá tanto um caráter positivo quanto um negativo, não há exclusividade. Quando se fala que tal direito tem um caráter negativo ou positivo refere-se àquele que predomina. São direitos que permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado, são os chamados direitos políticos. Nota-se que os direitos políticos, apesar de serem de 1ª geração, são de participação, portanto, esta classificação não se confunde com a das dimensões. Os direitos políticos pressupõem os direitos de nacionalidades, assim, também, podem ser enquadrados como de participação, salvo os portugueses equiparados (podem ter direitos políticos) 2.3. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO JELLINEK (TEORIA DOS QUATRO STATUS) George Jellinek desenvolveu uma teoria que se denomina Teoria dos Quatro Status. Essa teoria levou os direitos fundamentais a cumprirem diferentes funções dentro do ordenamento jurídico. 2.3.1. Status passivo (“status subjectiones”) O status passivo é aquele em que o indivíduo encontra-se em posição de subordinação com relação aos poderes públicos. Dessa forma, o Estado tem competência para vincular o indivíduo, através de mandamentos e proibições. Em verdade, o indivíduo estaria subordinado aos poderes estatais, sujeito a um conjunto de deveres, e não de direitos. O estado, nessa relação, tem o poder de vincular juridicamente o indivíduo por meio de ordens e proibições. Ex.: alistamento eleitoral e voto (presentes no art. 14, §1º). Não exige nada do Estado, está em posição de subordinação perante Estado. 56 2.3.2. Status negativo (“status negativus” ou “status libertatis”) Direitos de defesa do indivíduo em face do Estado. São os direitos fundamentais clássicos de 1ª geração. São os direitos individuais ligados à liberdade. Ex.: não censurar; não interceptação de correspondências; impedir a liberdade de culto. Localizados, em maioria, no art. 5º da CF Esses direitos de defesa têm um caráter negativo, pois exigem uma ABSTENÇÃO do Estado; um “não fazer” estatal. *Gilmar Mendes: Analisando as posições jurídicas fundamentais que integram os direitos de defesa, importa consignar que estes não se limitam às LIBERDADES e IGUALDADES (direito geral de liberdade e igualdade, bem como suas concretizações), abrangendo, ainda, as mais diversas posições jurídicas que os direitos fundamentais intentam proteger contra ingerências dos poderes públicos e também contra abusos de entidades particulares (eficácia horizontal), de forma que se cuida de garantir a livre de manifestação da personalidade, assegurando uma esfera de autodeterminação do indivíduo. Gilmar Mendes diz que se o Estado viola esse princípio, dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir, fundamentalmente, em uma: (1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch); (2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch), ou, ainda, em uma (3) pretensão de anulação (Beseitigungsanspruch). Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam, ainda, duas outras pretensões adicionais: (4) pretensão de consideração (Berücksitigungsanspruch), que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e (5) pretensão de defesa ou de proteção (Schutzanspruch), que impõe ao Estado, nos casos extremos, o dever de agir contra terceiros. 2.3.3. Status positivo (“status positivus” ou “status civitatis”) O indivíduo tem o direito de exigir do Estado determinadas prestações materiais ou jurídicas. Para que os direitos sejam assegurados o Estado deve atuar positivamente. Ex.: direitos sociais. Os direitos com caráter positivo são apenas os direitos sociais? Não, por exemplo, a assistência judiciária gratuita - Estado deve estruturar as defensorias e isso não é direito social. Existe direito social de abstenção do Estado? Sim. Liberdade de associação sindical ou direito de greve. São direitos sociais com status negativo. Aqueles que não exigem do Estado uma simples abstenção, mas uma atuação positiva. Exigem prestações materiais ou jurídicas do Estado. Tem um caráter positivo, no sentido do Estado libertar os indivíduos das suas necessidades básicas. 57 As prestações jurídicas referem-se à edição de atos normativos que deem eficácia às normas constitucionais garantidoras de direitos. Já as prestações materiais referem-se à atuação do Estado no sentido de garantir os direitos sociais previsto na CF, como direito à saúde, educação, através de políticas públicas. O objeto da prestação material consiste numa utilidade concreta (bem ou serviço). Políticas públicas: Diretrizes e princípios que dirigem as ações públicas. *Gilmar Mendes: Os direitos fundamentais a prestações objetivam, em última análise, a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas também da liberdade por intermédio do Estado, partindo da premissa de que o indivíduo, no que concerne à conquista e manutenção de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos. Assim, enquanto direitos de defesa (“status libertatis” e “status negativus”) se dirigem, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públicos, os direitos a prestações, que, de modo geral, e ressalvados os avanços registrados ao longo do tempo, podem ser reconduzidos ao “status positivus” de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material. Essas prestações têm um problema quanto ao custo, e sua efetividade depende dos recursos estatais. Além disso, estão consagrados em normas de eficácia limitada, por isso diz-se que têm menos eficácia e menos efetividade que os direitos de defesa, em sua maioria consagrados em normas de eficácia plena ou contida. Basicamente, os direitos prestacionais são os Direitos Sociais (segunda dimensão). Os direitos de defesa possuem uma eficácia e uma efetividade maior que os direitos a prestações. Isto porque, geralmente, os direitos a prestações precisam sempre de uma intermediação (norma ou política pública regulando a norma constitucional, esta não é autoaplicável). 2.3.4. Status ativo (“status activus” ou “status de cidadania ativa”) São aqueles que vão permitir a participação do indivíduo na vida política do Estado. São os direitos ligados à cidadania. Esses direitos têm tanto um caráter positivo (realização de eleições periódicas do Estado) quanto negativo (se abster de impedir o exercício da cidadania). Seriam os direitos de nacionalidade e direitos políticos, sendo aqueles pressupostos destes. No Brasil, para que a pessoa possa exercer direitos políticos, ela deve ser brasileiro nato ou naturalizado (com a exceção dos portugueses prevista na CF). Por isso, direitos de nacionalidade também. São os direitos de primeira dimensão. 60 Alguns autores afirmam que a dignidade da pessoa humana é um VALOR absoluto, isto é, não existe diferença de gradação entre a dignidade das pessoas. Assim, não existem diferentes níveis de dignidade da pessoa humana, todos os seres humanos possuem. Sendo que NÃO é um PRINCÍPIO ABSOLUTO, em alguns casos terá que ser relativizado. Segundo sustenta Bobbio, em seu livro A era dos direitos, em regra, os direitos fundamentais não são absolutos, existindo dois valores absolutos (direito a não ser escravizado e direito a não ser torturado). Porém, no nosso ordenamento tais valores são regras, assim, não são princípios a serem ponderados. São resultados da ponderação do princípio da dignidade da pessoa humana. 4. AS DIMENSÕES/PERSPECTIVAS SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ATENÇÃO! Tema já cobrado no MP/RS e na segunda fase DPEES. Reconhecer uma dupla dimensão aos direitos fundamentais é considerar que eles se apresentam como direitos subjetivos individuais, essenciais à proteção da pessoa humana, bem como expressão de valores objetivos de atuação e compreensão do ordenamento jurídico. 4.1. PERSPECTIVA SUBJETIVA É a dimensão clássica, tendo seu correspondente filosófico-teórico na teoria liberal dos direitos fundamentais, a qual os vislumbra como forma de proteção do indivíduo contra a intervenção estatal em seus direitos e liberdades. Essa perspectiva tem foco principal no sujeito, no titular do direito. Desta forma, os direitos fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes exijam comportamentos, negativos ou positivos, dos destinatários. De acordo com a formulação de Vieira de Andrade, o reconhecimento de um direito subjetivo está ligado: “à proteção de uma determinada esfera de auto-regulamentação ou se um espaço de decisão individual: tal como é associado a certo poder de exigir ou pretender comportamentos ou de produzir autonomamente efeitos jurídicos”. Não obstante a perspectiva subjetiva ser a de maior realce dos direitos fundamentais, eles não devem ser apurados apenas sob a ótica dos direitos conferidos a seus titulares. Assim, ela convive com a dimensão objetiva, com a qual mantém uma relação de complementaridade recíproca. 4.2. PERSPECTIVA OBJETIVA Os direitos fundamentais estão ligados a interesses essenciais da sociedade, necessários a uma salutar convivência e para a proteção da dignidade da pessoa humana. As normas de direitos fundamentais funcionam como LIMITES ao poder estatal, bem como uma DIRETRIZ para a sua atuação. 61 Os direitos fundamentais, consagrados nas constituições democráticas, renderiam um esclarecimento, apontando quais são os bens jurídicos mais importantes para a sociedade. Assim, indicam os valores básicos em torno dos quais todo o sistema jurídico esta construído. A dimensão objetiva também dá ensejo a uma EFICÁCIA DIRIGENTE, criando para o Estado o dever de permanente concretizar e realizar o conteúdo dos direitos materiais. O Estado existe para realizar o bem comum. Se os bens mais importantes para a sociedade estão consagrados nos direitos fundamentais, então eles indicam os valores que o Estado deve atuar para sempre proteger e incrementar. A doutrina ainda aponta mais uma consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, gerar um DEVER DE PROTEÇÃO DO ESTADO, o qual deve atuar para defender os valores – mesmo que ainda não titularizados por um sujeito. Esta proteção se dará não só contra agressões estatais, mas também contra ataques de particulares. Paulo Bonavides enumera as principais inovações trazidas pela dimensão subjetiva, são elas: a) IRRADIAÇÃO e PROPAGAÇÃO dos direitos fundamentais a toda esfera de Direito Privado; b) Elevação de tais direitos à categoria de PRINCÍPIOS, de tal sorte que se convertem no mais importante polo de eficácia normativa da Constituição; c) EFICÁCIA VINCULANTE, cada vez mais enérgica e extensa, com respeito aos três Poderes, nomeadamente o Legislativo; d) APLICABILIDADE DIRETA e a EFICÁCIA IMEDIATA dos direitos fundamentais, com perda do caráter de normas programáticas; e) DIMENSÃO AXIOLÓGICA, mediante a qual os direitos fundamentais aparecem como POSTULADOS SOCIAIS que exprimem uma determinada ordem de valores, servindo de inspiração, impulso e diretriz para a legislação, a administração e a jurisdição; f) Aquisição de um “DUPLO CARÁTER” (Doppelcharakter; Doppelgestalt ou Doppelqualifizierung), ou seja, os direitos fundamentais conservam a dimensão subjetiva – qual nunca se podem apartar, pois, se o fizessem, perderiam parte de sua essencialidade – e recebem um aditivo, uma nova qualidade, um novo feitio, que é a dimensão objetiva, dotada de conteúdo valorativo decisório; 5. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Livro – Ingo Sarlet. 5.1. INTRODUÇÃO Antes existia apenas eficácia vertical: Estado  Indivíduo. Os direitos eram aplicados na relação de subordinação existente entre Estado e indivíduo, a fim de proteger este em face daquele. 62 Com o passar do tempo constatou-se que o ‘inimigo’ não era apenas o Estado, mas também outros indivíduos (relação indivíduo   indivíduo). Dessa forma, surgiu a eficácia horizontal dos direitos, ou seja, sua aplicação nas relações entre particulares. É chamada de horizontal, pois não existe subordinação, mas sim uma coordenação, uma igualdade entre as partes da relação. *Gilmar Mendes: É fácil ver que a ideia de um dever genérico de proteção, fundado nos direitos fundamentais, relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem Jurídica. Existem algumas teorias a respeito dessa eficácia: 5.2. TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 5.2.1. Teoria da ineficácia horizontal Segundo essa teoria, os direitos fundamentais não se aplicam nas relações entre particulares. Atualmente, é uma teoria sem prestígio, com exceção dos EUA. Isso ocorre, pois a Constituição deles, por ser antiga, só trata da eficácia vertical, só prevê direitos aplicáveis à relação com o Estado; quando trata de direitos civis e políticos, fala-se apenas em relação a direitos públicos, por interpretação, os DF iriam se aplicar somente perante os poderes públicos. A exceção seria a 13ª Emenda: aboliu a escravidão nos EUA. Mesmo assim, lá existe uma doutrina que questiona esse entendimento: *Doutrina da “State Action” Pressuposto: Direitos fundamentais só se aplicam às relações entre o particular e os poderes públicos. Não é o que a doutrina defende; é a ideia de onde a doutrina parte. É uma premissa. Finalidade: Tentar afastar a impossibilidade de aplicação entre particulares, definindo, ainda que de forma casuística e assistemática, nas situações em que esta aplicação poderia ocorrer. Artifício: Equiparação de determinados atos privados a atos estatais. Para contornar a proibição, eles usam esse artifício: No caso específico, o ato estatal se equipara ao ato privado. 5.2.2. Teoria da eficácia horizontal indireta (Günter Durig) É a teoria adotada majoritariamente pelos alemães (e por todos os países que estudam o tema de forma séria, segundo Virgílio). Expoente é Günter Durig. Alexy é dissidente. Argumento da teoria: A aplicação direta dos diretos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade e causaria uma desfiguração do direito privado. A relação entre particulares não é igual à relação com o Estado, por isso os direitos fundamentais podem ser aplicados, mas de uma forma relativizada. Os direitos fundamentais irradiam seus efeitos nas relações entre particulares por meio de mediação legislativa. É o chamado efeito irradiador dos direitos fundamentais no direito privado. Os direitos podem ser aplicados, mas mediante disposição de lei. 65 A definição do núcleo duro é feita através da interpretação abstrata, que identificará o núcleo duro e a parte que pode ser definida pelo legislador, sendo que esta definição é a priori. 6.3.2. Teoria relativa O conteúdo essencial de um direito fundamental irá variar de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes, uma vez que a definição será feita no caso concreto e não em abstrato, seu conteúdo é definido a posteriori. Aqui não existe um limite forte, um núcleo que não poderá ser restringido, mas sim um limite fraco, ou seja, o legislador pode restringir o direito fundamental, porém esta restrição só será legítima se passar pelo teste da proporcionalidade. Em outras palavras, para a teoria relativa não há como definir a priori os limites ao legislador, a análise será feita pelo caso concreto, ou seja, a adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito (critérios de proporcionalidade). 7. RESTRIÇÕES 7.1. TEORIA INTERNA Os limites de cada direito fundamental devem ser fixados por um processo interno ao próprio direito, sem a interferência de outras normas. Sustenta que a própria CF já estabelece os limites de cada direito fundamental, os quais seriam imanentes ao próprio direito. Quando o legislador regulamenta o direito fundamental na verdade está apenas estabelecendo os contornos desse direito, estabelecidos pela CF, assim revela esses. Quando se estabelece que o conteúdo de um direito fundamental seja definido em abstrato e a priori, tem-se que seu conteúdo será sempre uma estrutura de regra. Ou seja, se ocorrer à hipótese do núcleo duro este deverá ser aplicado, não existe ponderação de princípios, tal situação é defendida por Doworkin. A classificação de José Afonso da Silva só faz sentido se for utilizada a teoria absoluta em relação ao conteúdo essencial e a teoria interna em relação aos limites dos direitos fundamentais. 7.2. TEORIA EXTERNA Existem dois objetos diferentes: o direito e suas restrições que estão situadas fora dele. São os outros direitos constitucionais que irão estabelecer os limites daquele direito. Para esta não há diferença entre regulação e restrição, qualquer regulação será uma restrição. Obs.: apenas a teoria relativa e a teoria externa são compatíveis com a teoria dos princípios de Robert Alexy. O suporte fático de um direito, ou seja, aquilo que o direito fundamental protege será sempre definitivo. No caso desta teoria, nunca irá estabelecer um direito definitivo, mas sim um direito prima face. O direito definitivo só surge após a ponderação. 66 O direito de informação é um direito que tem seu conteúdo definido a priori, ou seja, já está definido, a exemplo de quando o STF define o que compreende a liberdade de informação (contornos). Ponderação de princípios – para que a prima face todos os direitos de informação são válidos. As ponderações devem ser justificadas. 8. LIMITES DOS LIMITES 8.1. CONCEITO *Ligados aos “Limites Imanentes dos DF”. O termo foi, pela primeira vez, utilizado por Betterman. Direitos fundamentais são limites à atuação dos poderes públicos. No entanto, alguns Direitos Fundamentais podem ser limitados (normas de eficácia contida) pelos próprios poderes públicos. Surge então a questão: Quais os limites impostos às leis restritivas; ou seja, quais os limites das limitações aos direitos fundamentais? A CF não fala expressamente sobre o tema, podemos abstrair esses limites dos seguintes princípios: 1) Princípio do Estado de Direito (art. 1º da CF); 2) Princípio da legalidade (art. 5º, II); 3) Princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput; XXXVI); 4) Princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIX: devido processo legal substantivo - STF). 8.2. REQUISITOS PARA LIMITAÇÃO Requisitos formais e materiais que e lei restritiva deve obedecer para que a limitação seja legítima: 8.2.1. Limites Formais às Limitações 1) Princípio da reserva legal, ou seja, somente lei pode restringir direitos. Que leis seriam essas? Lei ordinária, lei complementar, MP (direitos sociais ou individuais pode/nacionalidade e políticos não, vide CF), Lei delegada (somente direitos sociais). 2) Princípio da irretroatividade (art. 5º, XXXVI): Qualquer restrição a direito fundamental só pode ser estabelecida para o futuro. Ex nunc. 8.2.2. Limites Materiais às Limitações 1) Princípio da proporcionalidade: A restrição deve ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito (máximas da proporcionalidade). 67 2) Generalidade e abstração: Não pode ser restrição imposta à determinada pessoa ou caso concreto. Esse requisito é extraído do Princípio da Igualdade. 3) Princípio da salvaguarda do núcleo essencial: A restrição ao direito não pode violar seu núcleo essencial, não pode inviabilizar o seu exercício. Exemplo: Exigir que além do Exame de Ordem fosse exigido doutorado para exercício da advocacia. Iria inviabilizar o exercício do direito à profissão. O problema é saber até onde vai o núcleo do direito. “Zona cinzenta”. Deve-se aplicar ponderação! 9. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 9.1. INTRODUÇÃO Livro – Ingo Sarlet É tida como fundamento da República (art. 1º). Não se trata de um direito, pois não é conferida pelo ordenamento. A dignidade é um ATRIBUTO do ser humano, independente de condição específica, requisito ou norma jurídica. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; A DPH é considerada como valor constitucional supremo. É o valor que vai informar toda a interpretação constitucional (princípio da unidade constitucional). A DPH começou a ser consagrada nas Constituições depois da 2ª Guerra (está diretamente ligada ao neoconstitucionalismo). O ser humano não existe para o estado, o estado que existe para o ser humano. 9.2. STF E OS USOS HABITUAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Tema abordado na segunda fase da DPE/PR. É possível identificar quatro usos habituais da dignidade humana. 9.2.1. Fundamentação da criação jurisprudencial de novos direitos Também denominado de eficácia positiva do princípio da dignidade humana. Por exemplo, o STF reconheceu o ‘direito à busca da felicidade’, sustentando que este resulta da dignidade humana: ‘O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia- força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana’ (RE 477.554...). Gilmar Mendes defende que, para se reconhecer um novo direito fundamental, deve ser provado um vínculo com a dignidade humana (a chamada derivação direta) ou pelo menos ser o novo direito vinculado a direito por sua vez decorrente da dignidade humana (derivação indireta). 9.2.2. Formatação da interpretação adequada das características de um determinado direito 70 Essa distinção é fundamental, visto que os DP são vistos por um enfoque privado, são relacionados à proteção essencial das relações existenciais da pessoa e não decorrem de positivação, porquanto são inatos ao titular. Já as liberdades públicas, direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado, só existem mediante positivação e refere-se eminentemente ao Direito Público (relação Estado X indivíduo). Exemplo: liberdade de expressão. DP domiciliados no campo privado e as LP situadas no direito público. *Derivações de 1º grau da DPH: Liberdade e igualdade. Os outros direitos, geralmente são concretizações, desdobramentos desses dois direitos (tanto que se confundem violações à DPH e liberdade/igualdade). 9.5. DPH: POSTULADO, PRINCÍPIO OU REGRA? Ao ver de Novelino, pode ser visto como postulado, princípio ou regra. 9.5.1. DPH como Postulado Pode-se dizer que atua como postulado, pois auxilia a interpretação e aplicação de outras normas, mormente os direitos fundamentais (a interpretação destes, deve ser filtrada pelo DPH!) Exemplo: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Numa análise literal, somente os estrangeiros residentes poderiam invocar os direitos do art. 5º (como pensa José Afonso da Silva). No entanto, o STF e a maioria da doutrina faze uma interpretação extensiva, autorizados pelo postulado normativo da DPH. Ora, se a DPH é atributo de qualquer pessoa, qualquer estrangeiro também possui os direitos garantidos no art. 5º. OBS: Princípio é o início, valor é o fim. 9.5.2. DPH como Princípio É norma que aponta fins a serem alcançados. “É a norma que busca um estado ideal das coisas” (Humberto Ávila). Enquanto princípio, a DPH aponta que o Estado tem o dever de promover os meios necessários para uma vida humana digna. Nesse sentido, a ideia do “mínimo existencial”, que consiste no conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. Esse grupo deve ser implementado, obrigatoriamente, pelo Estado, não podendo alegar sequer a reserva do possível. 71 Ana Paula de Barcellos: Dentro do mínimo existencial estaria à educação fundamental (é regra), saúde (é princípio), assistência social (exemplo: LOAS), acesso ao judiciário (para o indivíduo ter a quem recorrer no caso de o Estado não prestar o mínimo existencial). 9.5.3. DPH como regra “Fórmula do objeto” (Kant). O que diferencia o homem da coisa é a dignidade. A dignidade é violada quando o ser humano é tratado não como um fim em si mesmo, mas como um meio para se atingir determinados fins. Ou seja, basta a pessoa ser tratada como um objeto que estaria o ato afrontando a regra da dignidade da pessoa humana. Tribunal Alemão: Não basta a pessoa ser tratada como objeto, o tratamento deve ser fruto da “expressão do desprezo pelo ser humano”. Exemplo do arremesso de anões na França. Surgiu o questionamento: Até que ponto o poder público pode dizer quando a dignidade está sendo violada se a própria pessoa não entende assim. 10. DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL *Dizer o Direito 10.1. CONCEITO O Estado de Coisas Inconstitucionais ocorre quando verifica-se a existência de um quadro de violação GENERALIZADA e SISTÊMICA de direitos fundamentais, causado pela inercia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a situação inconstitucional. Obs.: conceito baseado nas lições de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos- campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural), artigo cuja leitura se recomenda. Exemplo: no sistema prisional brasileiro existe um verdadeiro "Estado de Coisas Inconstitucional". 10.2. ORIGEM A ideia de que pode existir um Estado de Coisas Inconstitucional e que a Suprema Corte do país pode atuar para corrigir essa situação surgiu na Corte Constitucional da Colômbia, em 1997, com a chamada "Sentencia de Unificación (SU)". Foi aí que primeiro se utilizou essa expressão. Depois disso, a técnica já teria sido empregada em mais nove oportunidades naquela Corte. Existe também notícia de utilização da expressão pela Corte Constitucional do Peru. 72 10.3. PRESSUPOSTOS Segundo aponta Carlos Alexandre de Azevedo Campos, citado na petição da ADPF 347, para reconhecer o estado de coisas inconstitucional, exige-se que estejam presentes as seguintes condições: a) Vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas; b) Prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos; c) A superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de recursos públicos, correção das políticas públicas existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas; e d) Potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário 10.4. CONSEQUÊNCIAS O que a Corte Constitucional do país faz após constatar a existência de um ECI? O ECI gera um “litígio estrutural”, ou seja, existe um número amplo de pessoas que são atingidas pelas violações de direitos. Diante disso, para enfrentar litígio dessa espécie, a Corte terá que fixar “remédios estruturais” voltados à formulação e execução de políticas públicas, o que não seria possível por meio de decisões mais tradicionais. A Corte adota, portanto, uma postura de ativismo judicial estrutural diante da omissão dos Poderes Executivo e Legislativo, que não tomam medidas concretas para resolver o problema, normalmente por falta de vontade política. 10.5. APLICAÇÃO É medida excepcional. O reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional é uma técnica que não está expressamente prevista na Constituição ou em qualquer outro instrumento normativo e, considerando que "confere ao Tribunal uma ampla latitude de poderes, tem-se entendido que a técnica só deve ser manejada em hipóteses excepcionais, em que, além da séria e generalizada afronta aos direitos humanos, haja também a constatação de que a intervenção da Corte é essencial para a solução do gravíssimo quadro enfrentado. São casos em que se identifica um “bloqueio institucional” para a garantia dos direitos, o que leva a Corte a assumir um papel atípico, sob a perspectiva do princípio da separação de poderes, que envolve uma intervenção mais ampla sobre o campo das políticas públicas." (Trecho da petição inicial da ADPF 347). 10.5.1. ADPF e o sistema penitenciário brasileiro Em maio de 2015, o Partido Socialista e Liberdade (PSOL) ajuizou ADPF pedindo que o STF declare que a situação atual do sistema penitenciário brasileiro viola preceitos fundamentais da Constituição Federal e, em especial, direitos fundamentais dos presos. Em razão disso, requer que a 75 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: O direito à vida é, além de inviolável, irrenunciável. Inviolabilidade: Proteção contra violação por parte de TERCEIROS. Irrenunciabilidade: Protege a vida contra o PRÓPRIO TITULAR. A doutrina costuma dizer que todos direitos fundamentais são irrenunciáveis. Isso quer dizer que não se pode abrir mão de forma definitiva do direito; pode ocorrer apenas o seu não exercício temporário. Quando a constituição diz que o direito à vida é inviolável, não significa que ele seja absoluto. Direito à vida de uma pessoa X Direito à vida de outra: um dos dois terá que ceder, como ocorre no estado de necessidade, na legítima defesa, no caso de a vida da gestante estar em risco em razão da gravidez, em que o Código Penal permite o aborto (ABORTO TERAPÊUTICO). CP Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Direito à vida de uma pessoa X Outros direitos assegurados pela Constituição: uma prova de que o direito à vida não é absoluto está no próprio texto constitucional, quando é consagrada a pena de morte, no artigo 5º, XLVII. CF Art. 5º XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; Exemplo feito pelo legislador é o do art. 128, II, CP, caso em que o legislador penal permite o aborto em caso de ESTUPRO. CP Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Há alguns autores, no entanto, que sustentam que o direito à vida é inviolável e a dignidade é um direito absoluto, portanto o art. 128, II não teria sido recepcionado pela Constituição Federal. Crítica: só pensa na dignidade do feto, não na da mãe. 76 Feita esta análise, pode-se perceber que o direito à vida não é absoluto. Vejamos as polêmicas: 1.2. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ E O DIREITO À VIDA Não admitem transfusão de sangue. Vida X DPH (Liberdade religiosa). Segundo o STJ, o direito à vida sempre deve permanecer, uma vez que é um direito antecedente, por isso, sempre prevalece no caso do direito à liberdade de religião. 1.3. EUTANÁSIA E O DIREITO À VIDA Vida X DPH. Vida não é só permanecer vivo, é viver com dignidade. 1.4. ABORTO E O DIREITO À VIDA (DEBATE: LEGALIZAÇÃO DO ABORTO) 1.4.1. Argumentos contrários a legalização - Vida humana começa com a concepção/nidação (7 a 10 dias após a concepção), quando a gravidez se torna vida viável/Sistema nervoso central (+ ou - 14 dias). - Proibição de insuficiência: Qualquer medida que não fosse a criminalização seria insuficiente para proteger a inviolabilidade do direito à vida. Violaria o princípio da proporcionalidade – “proibição por defeito”. 1.4.2. Argumentos favoráveis - Direitos fundamentais da gestante: liberdade e direito ao próprio corpo (Canadá, EUA). Não pode limitar a liberdade da gestante obrigando-a a dar vida ao feto. Comparação com uma pessoa não ser obrigada a ficar ligada à outra por um tubo a fim de garantir-lhe o direito de permanecer viva. - Saúde Pública (argumento francês): A criminalização gera desigualdade. Quem tem dinheiro vai a uma clínica. Quem não tem usa de métodos perigosos, o que vai de encontro à proteção à vida. Os gastos do SUS com complicações de abortos clandestinos são muito maiores que os gastos que ocorreriam para a realização de abortos legalizados. -ADI 3510: STF discutiu a lei de biossegurança: 6 x 5 a favor da lei. Os cinco consideraram constitucional, mas estabeleceram uma série de restrições. O Min. Relator Carlos Ayres Brito argumentou: “A inviolabilidade do direito à vida ocorre após o nascimento quando o indivíduo passa a ser dotado de personalidade” (posicionamento dele, e não do STF). – Teoria Natalista (da obtenção da personalidade – Venosa etc.). BOM LIVRO: Virgílio Afonso da Silva: Constitucionalização do direito. 77 1.5. ABORTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS E O DIREITO A VIDA (ADPF 54) Atenção! Com o grande número de microcefalia, causados pela epidemia de ZIKA, é provável que o assunto (em relação a fetos com microcefalia) novamente, chegue ao STF. A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde do Brasil ingressou com uma ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental no Supremo Tribunal Federal (ADPF n.º 54) pedindo que a Corte Constitucional conferisse ao Código Penal uma interpretação conforme a Constituição e declarasse que a interrupção da gravidez de fetos anencefálicos não seria crime 1.5.1. Conceito de aborto Aborto é a interrupção da vida intrauterina, com a destruição do produto da concepção (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 24ª ed., 2006, p. 62). 1.5.2. O aborto no Brasil é crime? SIM. O aborto no Brasil é crime, tipificado nos arts. 124, 125 e 126 do Código Penal. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência O Código Penal, em seu art. 128, traz duas hipóteses em que o aborto é permitido: Inciso I: se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto “necessário” ou “terapêutico”). Inciso II: no caso de gravidez resultante de estupro (aborto “humanitário”, “sentimental”, “ético” ou “piedoso”). Segundo o texto expresso do CP, essas são as duas únicas hipóteses em que o aborto é permitido no Brasil. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 80 CF Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; O direito à privacidade (gênero) engloba quatro espécies fundamentais de direitos: direito à intimidade, direito à vida privada, direito à imagem e direito à honra, sendo assegurada a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X). 2.2. TEORIA DAS ESFERAS (ALEMANHA) Quanto mais próxima do indivíduo estiver a esfera, maior a proteção a ser dada. Nesse sentido, a esfera mais próxima seria a da intimidade, que são os segredos, confidências etc. Exemplo: Diário. A esfera seguinte seria a da vida privada, compreendendo os dados relativos a situações de maior proximidade emocional (contextos relacionais específicos), como por exemplo, as opções pessoais ou a orientação sexual do indivíduo. Logo, a esfera pessoal, que diz respeito às relações com o meio social. Como por exemplo, uma festa na casa de amigos, a ida a um clube, ambiente de trabalho, sigilo bancário etc. A outra esfera seria a da publicidade. Esta já não estaria protegida pela Constituição. Exemplo: Artista em show está abrindo mão do direito à privacidade. Outro exemplo: Informações em processo judicial que não tramita em segredo de justiça, informações que caíram em domínio público etc. Nada disso está protegido, pois tudo está na esfera da publicidade e não da privacidade. Restrições legítimas ao direito à imagem: Câmeras de segurança, radares eletrônicos, acontecimentos de interesse público (passeata). Deve-se sempre analisar se há justa causa ou não para a exibição da imagem (proporcionalidade). Se há justa causa (interesse público, por exemplo), a restrição é legítima, não havendo, assim, violação ao direito à imagem. OBS: as pessoas públicas, por se submeterem voluntariamente à exposição pública (artistas, esportistas e políticos), abrem mão de uma parcela de sua privacidade, sendo menor a intensidade de proteção (esfera privada e íntima). Entretanto, ainda podem se opor à propagação da imagem ou divulgação de uma informação sem o consentimento quando envolverem questões domésticas, familiares ou íntimas, hipóteses nas quais, geralmente, a divulgação é abusiva. A proteção à privacidade de agentes políticos eleitos pelo voto popular deve ocorrer apenas na esfera íntima, em razão de um interesse geral na obtenção de certas informações de caráter pessoal. A divulgação de uma informação invasiva da privacidade deve ser admitida quando concorrerem os seguintes fatores: -Licitude da informação -Forma adequada de transmissão -Contribuição para o debate de interesse geral ou relevância para formação da opinião pública, eixo em torno do qual gira o direito à informação. 2.3. PRIVACIDADE X LIBERDADE DE INFORMAÇÃO 81 São restrições legítimas à privacidade: -Atividades criminosas (“prevenção geral”). -Fatos noticiáveis (enchentes, terremotos, catástrofes...). -Gravação clandestina, quebra de sigilos de comunicações e dados. 2.3.1. Gravação clandestina (art. 5º X veda) Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; O direito à privacidade (art. 5º X) impede a utilização de gravações feitas sem o conhecimento dos interlocutores ou sua divulgação sem o consentimento dos participantes. Pode ser uma gravação ambiental (câmera escondida), pessoal (gravador de bolso) ou telefônica, feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Nem sempre a gravação é ilícita, podendo ser utilizada como prova se houver uma justa causa para tal. A definição de justa causa depende de uma ponderação. Mas que fique claro: qualquer limitação de direito fundamental só é justificada quando para salvaguardar outro direito constitucional, que no caso concreto mereça ser sobreposto em relação aquele. Exemplo: as gravações realizadas clandestinamente não são admitidas como prova no processo (ilícitas) – art. 5º LVI -, salvo quando justificáveis com base em outros princípios constitucionalmente consagrados, como no caso de uma gravação clandestina utilizada pelo réu, no processo penal, para provar sua inocência (direito de liberdade e garantia de ampla defesa). Vejamos alguns casos que o STF entendeu haver “justa causa”: 1- Gravação feita pelo réu no processo penal para sua defesa: Prevalece o direito à liberdade e ampla defesa do réu sobre o direito à privacidade. 2- Gravação feita em legítima defesa: Gravação feita contra sequestrador, chantagista, estelionatário etc. 3- Gravação feita contra agente público: Fundamento nos princípios da Administração (publicidade e moralidade). Novelino: Na realidade o ato do agente não estaria protegido pela privacidade, pois estaria na esfera da publicidade. 4- Gravação feita para documentar conversas e serem utilizadas futuramente como prova (direito de defesa): Para impedir de o sujeito negar o que tinha afirmado. A gravação clandestina sem justa causa é vedada pelo art. 5º, X (privacidade). 2.3.2. Quebra de sigilos de dados (art. 5º X veda – privacidade e XII para alguns) 82 Consiste no acesso ao registro de determinadas informações, tais como: extratos bancários, declarações de imposto de renda, registro de ligações telefônicas e dados constantes de arquivos de computador. Pode ocorrer a quebra de sigilo:  Bancário:  Fiscal: acesso as informações declaradas ao fisco;  Telefônico: acesso ao registro das ligações telefônicas, não há acesso às conversas da pessoa. Apenas se sabe os números, o tempo de ligação. O conteúdo das conversas não fica gravado.  Informático: acesso a dados de computador, pendrive. Existe uma divergência sobre o enquadramento destes direitos. Para alguns, estariam protegidos pelo direito à privacidade (art. 5º, X). No entanto, há quem entenda, inclusive dentro do STF, que estariam protegidos pelo art. 5º, XII. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Prima facie estes sigilos não podem ser quebrados, salvo se houver justificação para isso. 1) Legitimados para pedir quebra de sigilo bancário a) Poder Judiciário e CPI Sigilo bancário poderia ser quebrado tanto pelo Poder Judiciário quanto por CPI federal (um dos poderes próprios seria o da quebra de sigilo bancário) ou estadual (ACO 730/RJ). O STF entendeu, na ACO 730/RJ, por 6 votos a 5, que a CPI estadual poderia quebrar o sigilo bancário (não estendida aos municípios). b) MP O MP não tem legitimidade para requisitar diretamente a quebra de sigilo, deve fazer através do Poder Judiciário. Porém, houve uma exceção quando se tratou de dinheiro público. Desta forma, entende o STF, que, em regra, o MP não pode solicitar diretamente a quebra de sigilo bancário, salvo quando houver verba pública envolvida. c) TCU O TCU, órgão auxiliar do Poder Legislativo na fiscalização do Poder Executivo, não pode quebrar sigilo bancário. d) Autoridade administrativa (Dizer o Direito) 85 2.3.3. Quebra de sigilo de comunicações (art. 5º XII) Estudaremos aqui: a) Quebra do sigilo de correspondência (comunicações epistolares) b) Quebra do sigilo de dados c) Interceptação de comunicações telefônicas Art. 5, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; O direito ao sigilo das comunicações é previsto no art. 5º, XII da CF/88, e abrange o sigilo das comunicações telefônicas, telegráficas, dados e correspondências. Apesar de o dispositivo proteger o direito de comunicação, também é corolário do direito à privacidade. Entretanto, nem sempre uma violação a esse dispositivo (direito de comunicação) obrigatoriamente traduzirá uma violação à privacidade do indivíduo. Ex: Violação de correspondência que contém apenas uma nota de 10 reais e nada mais. OBS: O STF entende que a proteção se relaciona apenas à liberdade de comunicação, não falando da privacidade. a) Sigilo de correspondência (comunicações epistolares) Art. 5, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Apesar de o sigilo ser um direito, sabemos que nenhum direito é absoluto, podendo, no caso concreto ser limitado. Ou seja, se no caso concreto, em um juízo de ponderação e proporcionalidade, for verificada a necessidade de mitigar o direito à privacidade ou sigilo de correspondência em benefício de outro direito, nada impede que assim o seja feito. É o caso onde o STF admitiu que, excepcionalmente, poderia a direção de presídio violar a correspondência de preso, tendo em vista o uso da correspondência para práticas ilícitas. O preso tem direito à inviolabilidade de correspondência, todavia, no caso de suspeita deve ser violada. ‘Topos’ do STF: Direitos fundamentais não podem ser usados como escudos para práticas ilícitas. Correios: Se houver suspeita de pratica de crime ou perigo, também pode violar. 86 Vale lembrar que a CF prevê, expressamente, a possibilidade de violação de correspondências quando da ocorrência de Estado de Defesa ou Estado de Sítio. Art. 136, §1º, I, b – estados de legalidade extraordinária. CF, Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar ESTADO DE DEFESA para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: b) sigilo de correspondência; b) Sigilo de Dados Art. 5º X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Manuel Gonçalves Ferreira Filho entendem que esses dados seriam apenas informáticos. Para o STF, a proteção dada pelo o art. 5º, XII refere-se apenas à comunicação dos dados, e não aos dados em si. O que não muda muito, pois os dados em si ficariam protegidos pelo direito à inviolabilidade da vida privada e intimidade (inc. X). A inviolabilidade dos dados constantes de arquivos pessoais ou privados (“não transmitidos” ao contrário dos “transmitidos” – constantes no art. 5º XII), deverá ser assegurada apenas quando estiver em jogo uma invasão indevida na privacidade - art. 5º X. Consequência: dados que estão em um computador de uma empresa, por exemplo, estão sujeitos a serem ‘violados’, isto porque não há direito à privacidade, não há intimidade aqui a ser protegida. c) Interceptação de comunicações telefônicas Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Também é passível de violação em estados de exceção, assim como correspondência e comunicação telegráfica. 87 É o único que recebeu tratamento especial da CF no art. 5º, o qual estabeleceu três requisitos para ser violada em estados de normalidade: 1-Ordem judicial 2-Na forma da lei (Lei 9.296/96)* 3-Fim de investigação criminal ou instrução processual penal. *Obs.: antes da lei, não poderia haver interceptação telefônica. Interceptação telefônica consiste na interrupção ou intromissão em uma conversa telefônica por parte de um terceiro, com ou sem consentimento de um dos interlocutores. STF: Interceptação é uma matéria que obedece à chamada cláusula de reserva de jurisdição. Ou seja, cabe somente ao poder judiciário determinar a interceptação. Assim, é defeso ao MP e às CPI’s determinarem a interceptação em conversa telefônica. Reserva de jurisdição: Cabe ao judiciário dar, não apenas a última (como ocorre normalmente), mas também a primeira palavra sobre a questão. A cláusula de reserva de jurisdição, segundo o STF, comporta as matérias de:  Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI) a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;  Interceptação das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) - XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  Prisão (art. 5º, LXI) - LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;  Sigilo legalmente imposto a processo judicial – a CPI não pode pedir para ter acesso às informações quando o juiz determina que o processo esteja em sigilo;  Sigilo bancário – poderá ser alterada, não é um entendimento definitivo. PARA LEMBRAR: Matérias que se submetem à reserva de jurisdição -Inviolabilidade das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) - interceptação; -Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI); -Prisão (art. 5º, LXI), salvo flagrante. -Quebra de sigilo imposto a processo judicial (CPI não pode requisitar dados de processo judicial que tramita em segredo de justiça). “TEdoPRIpro”  reserva de jurisdição!! OBS: Tem regulamento da CPI que diz ser permitida a prisão, daí o motivo dos HCs preventivos na época do mensalão. Não obstante isso, o STF já se posicionou no sentido de o referido regulamento não ter sido recepcionado pela CF. 90 Se o fiscal assim o fizer, a prova obtida será tida como ilícita. Escritório vazio e busca e apreensão realizada à noite por ordem judicial No Inquérito 2.424/RJ, o STF considerou válida a instalação de escuta ambiental por policiais, no escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A colocação das escutas ocorreu no período da noite por determinação judicial. O STF afirmou que a CF/88, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (art. 150, § 4º, III, do CP). No entanto, apesar disso, entendeu-se que tal inviolabilidade pode ser afastada quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Neste caso, os interesses e valores jurídicos, inviolabilidade do domicílio, que não tem caráter absoluto, deve ser ponderada e conciliada com o direito de puir, à luz da proporcionalidade. Assim, apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial, no período da noite, principalmente porque durante esse período o escritório fica vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação neste caso a domicílio, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. Em suma, o STF decidiu que essa prova foi válida. STF. Plenário. Inq 2424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 26/11/2008. Veículo é considerado casa? Em regra não. Assim, o veículo, em regra, pode ser examinado mesmo sem mandado judicial. Exceção: quando o veículo é utilizado para a habitação do indivíduo, como ocorre com trailers, cabines de caminhão, barcos etc. 3. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE (art. 5º CAPUT) 3.1. CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, À IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Prevê o art. 5º, caput que todos são iguais perante a lei, não se admitindo distinções de qualquer natureza. A essência do princípio da isonomia preconiza que todos devem ser iguais em questão de dignidade humana. Com base nisso, não se quer dizer que não possam haver diferenciações, mas devem ser feitas com justificativa razoável, sempre na busca de um bem maior. Como por exemplo, uma discriminação constitucional podemos citar a inscrição a concurso público limitada a mulheres, para o cargo de agente de penitenciária feminina. 91 Existem dois critérios básicos como meio de averiguar a constitucionalidade de determinada discriminação (ou distinção): 1º Critério: Identifica-se o elemento de distinção; no exemplo seria a limitação da inscrição às mulheres. 2º Critério: Verificar se o elemento de distinção é OBJETIVO, RAZOÁVEL e PROPORCIONAL ao fim buscado pelo ato discriminatório (no caso o edital). Aqui, examinando o exemplo, tem-se que o objetivo do edital é o provimento de agente de penitenciária feminina, logo não há nada mais razoável e proporcional que a limitação de inscrições a mulheres. Vale dizer, ainda, que a limitação foi objetiva, ou seja, a todas as mulheres, sem qualquer distinção de caráter subjetivo. Nesses casos específicos de provimento de cargos públicos, o STF adota o entendimento segundo o qual a distinção (ou discriminação) deve ser proporcional e razoável à natureza das atribuições do cargo, além de estar prevista em lei. (Vide Princípio da Igualdade em Administrativo). Nesse sentido a Súmula 683 do STF: STF SÚMULA 683 - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, x, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; Poderia haver distinção de cor? CABM (Celso Antônio Bandeira de Mello) diz que sim. Exemplo: de pesquisas com determinada raça. 3.2. IGUALDADE MATERIAL X IGUALDADE FORMAL 3.2.1. Distinções 1) Igualdade formal (civil, jurídica ou igualdade perante a lei) Previsão na lei da carreira Critério objetivo Proporcional Razoável Atribuições do cargo 92 Exigência de tratamento isonômico a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Exige que todas aquelas pessoas que se encontrem em uma mesma situação devem receber o mesmo tipo de tratamento. Não exige, porém, que todas as pessoas recebam o mesmo tratamento. É um princípio jurídico, por isso impõe um dever prima facie, ou seja, em princípio todas as pessoas devem ser tratadas de uma mesma forma. Entretanto, pode em determinadas situações um tratamento diferenciado (desigual), desde que essa desigualdade seja justificada por outro princípio constitucional. Assim, para proteger outro valor constitucional (princípio), em determinadas situações, haverá tratamento diferenciado entre as pessoas. Aristóteles: Justiça é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na proporção de sua desigualdade. Este critério, para alguns, relaciona-se à igualdade formal (José Afonso da Silva), uma vez que este tratamento desigual era a justificava para as desigualdades entre senhores e escravos. Por outro lado, há os que defendem tratar-se de uma igualdade material e um terceiro grupo de doutrinadores que afirmam tratar-se de uma igualdade formal-material. Para Dworkin, a isonomia exige um tratamento de todos com igual respeito e consideração, é um reconhecimento das diferenças. Isto é, para se tratar todos com igual respeito e consideração é preciso reconhecer que as pessoas são diferentes. Para Boaventura de Souza Santos, temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. O postulado de Aristóteles está ligado à igualdade formal, e não material (CESPE). 2) Igualdade material (real, fática ou igualdade perante os bens da vida) Impõe ao Estado uma atuação positiva visando a igualização dos desiguais, por meio da concessão de direitos sociais substanciais (Direitos fundamentais de 2ª Geração, direitos de prestacionais, status positivus ou civitatis, conforme Jellinek). O objetivo é reduzir a desigualdade fática existente. A igualdade material é consagrada no art. 5º, caput c/c art. 3º, IV e Direitos Sociais. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, À IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A igualdade formal (tratamento isonômico) e a igualdade material (tratamento diferenciado para reduzir as desigualdades) entram em conflitos, esta colisão exige que qualquer medida que vise reduzir igualdades seja constitucionalmente justificada (é uma exigência da igualdade formal). Dentro da igualdade material, surge um dos temas mais polêmicos atualmente: as ações afirmativas. 95 O Relator afirmou que a Lei Maria da Penha promove a igualdade em seu sentido material, sem restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao gênero masculino. O legislador utilizou meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. 3.4. DESTINATÁRIOS DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE Pessoas de quem pode ser cobrado o dever de promover a igualdade. Distinção: 1) Igualdade PERANTE a lei: É dirigida não ao legislador, mas aos intérpretes e aplicadores da lei (executivo e judiciário), vedando que esses apliquem os enunciados jurídicos de forma a tratar desigualmente quem a lei tratou como iguais. 2) Igualdade NA lei: É destinado precipuamente ao legislador, a quem seria vedado usar- se da lei para realizar tratamentos discriminatórios entre pessoas que mereçam o mesmo tratamento. A igualdade, aqui, deve ser aplicada no momento de elaboração da lei. No Brasil, essa distinção não tem muita utilidade, pois apesar de a CF falar em “perante a lei”, todo o poder legislativo é vinculado aos preceitos constitucionais. Assim, todos os poderes públicos são destinatários do princípio da igualdade (eficácia vertical), e além deles os particulares também são destinatários do princípio da igualdade (eficácia horizontal). OBS: ADI 3324  lei 9.536/97, art. 1º. Admitia a transferência ex officio (sem processo seletivo), no caso de transferência/remoção de servidor público federal, entre as universidades. STF decidiu, mediante interpretação conforme a Constituição, que essa transferência só poderá se dar entre instituições congêneres (pública  pública, particular  particular), salvo impossibilidade, ou seja, se o local para onde foi transferido não possui universidade particular. 3.5. IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES (ART. 5º, I) A lei pode estabelecer distinções entre homens e mulheres? A própria CF estabelece, basta ver a licença gestante, aposentadoria etc. Mas e a lei poderia? Sim, a lei também pode estabelecer distinções, DESDE QUE seja para atenuar desníveis existentes. Ex: Lei Maria da Penha. Muitos a consideram inconstitucional. Teve tanta ação questionando que foi proposta uma ADC (19), sendo foi julgada procedente pelo STF em 2012. A Convenção que protege os direitos da mulher (sistema universal ou global) e a Convenção de Belém do Pará (sistema regional interamericano) consagram a discriminação positiva, através de ações afirmativas. Já vimos vida e igualdade. Agora veremos direitos ligados à liberdade. 96 4. DIREITOS DE LIBERDADE 4.1. INTRODUÇÃO Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Liberdade não é sinônimo de arbitrariedade. Liberdade pressupõe responsabilidade. As liberdades não são absolutas, porém para que o poder público possa restringi-las, alguns limites devem ser observados (limites dos limites, ver acima). Não pode haver restrição que viole núcleo essencial do direito, que não obedeça à reserva legal etc. Se isso não for observado, não há legitimidade da restrição. 4.2. DIREITO À LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO 4.2.1. Previsão Previsão no art. 5º, IV da CF. Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; A CF não protege o pensamento em si (e nem precisa, pois qualquer um pode pensar o que bem entender sem necessidade de qualquer previsão), mas sim a liberdade de manifestar ou expressar o pensamento. Esta liberdade é limitada por outros direitos fundamentais, não há absolutismos, a exemplo do discurso do ódio que não está protegido por ela (teoria absoluta). Em relação a teoria relativa, em princípio qualquer manifestação é permitida, inclusive o discurso do ódio, porém, é apenas prima facie. Para saber se há a proteção definitiva é preciso analisar os outros direitos consagrados no texto constitucional 4.2.2. Vedação do anonimato A principal finalidade é permitir a responsabilização no caso de manifestações abusivas ou que violem direitos de terceiros. Sepúlveda Pertence: a manifestação do pensamento é um direito que se exaure no momento em que se realiza. Ou seja, não pode ser proibida a manifestação de expressão (não pode haver censura), mas isso não significa que a pessoa não possa ser, posteriormente, responsabilizada. Nesse sentido, o inciso V do art. 5º: Art. 5º, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 97 Marcha da legalização da maconha: Não é apologia ao crime. Não há ninguém induzindo ao crime. Há simplesmente uma defesa da descriminalização no campo das ideias. Nesse sentido, foi julgada pelo STF. 4.2.3. Questionamentos 1) Disque denúncia (denúncia anônima) serve como prova processual, uma vez que a CR veda o anonimato? Não se admite a denúncia anônima, pura e simples, como prova processual. O disque denúncia serve apenas para que a autoridade investigue e colha as provas válidas para a instauração do processo. As provas colhidas a partir da denúncia anônima não seriam ilícitas por derivação? Segundo o STF, a investigação é autônoma em relação à denúncia, ou seja, a autoridade policial não fica impedida de realizar a investigação porque foi feita uma denúncia anônima, porque o policial tendo conhecimento do fato iria investigar e acusaria conforme as provas da investigação. 2. Bilhetes ou cartas apócrifos (sem assinatura) servem como prova? Em regra não. Exceções: O STF admite quando o bilhete constitui o próprio corpo de delito do crime (ex: carta injuriosa é o corpo de delito do crime contra a honra, logo é válida). Outra hipótese que o STF admite, dá-se quando o bilhete sem assinatura é produzido pelo próprio acusado (ex: bilhete que o sequestrador pede o resgate). Claro que a utilização do elemento como prova dependerá de perícia etc. 4.3. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (ART. 5º, XIV) *Dirley da Cunha Jr. 4.3.1. Conceitos Art. 5º, XIV - é assegurado a todos o acesso à INFORMAÇÃO e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. Temos aqui três aspectos: direito de informar, direito de se informar e direito de ser informado. O direito de informar consiste em transmitir informações pelos meios de comunicação. A CF reconhece esse direito no art. 220, caput, quando estatui que a informação sob forma alguma, processo ou veículo não sofrerá qualquer restrição. Ou seja, caráter negativo, o estado se compromete a não intervir, mas também não dá os meios para que a informação seja transmitida. Excepcionalmente, neste inc. V do art. 5º, podemos enxergar o caráter positivo deste direito, pois