introdução ao direito

introdução ao direito

(Parte 1 de 9)

Porto Alegre 2011

Monografia apresentada ao Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para conclusão do curso e obtenção do grau de bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais. Orientador: Prof. Dr. Alfredo de Jesus Dal Molin Flores.

Porto Alegre 2011

Monografia apresentada ao Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para conclusão do curso e obtenção do grau de bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais.

Aprovada em Porto Alegre, em _ de dezembro de 2011.

Professor ALFREDO DE JESUS DAL MOLIN FLORES Orientador – Presidente da Comissão Examinadora

_ Professor WLADIMIR BARRETO LISBOA Membro da Comissão Examinadora

_ Professor ELTON SOMENSI DE OLIVEIRA Membro da Comissão Examinadora

De acordo do Graduando: _.

O presente trabalho tem por objetivo apresentar e contextualizar a teoria da norma jurídica formulada por Tercio Sampaio Ferraz Junior. O autor propõe uma abordagem pragmática da norma jurídica, para determinação de um sistema explicativo do comportamento humano enquanto regulado por normas. As normas jurídicas são discursos ambíguos, constituídos por um momento monológico e outro dialógico, em que há um terceiro comunicador respaldado por terceiros (institucionalizado), que de antemão já prevê sua reação contra a eventual desconfirmação dos endereçados. A relação que se instala entre editor e endereçado é metacomplementar, ou seja, uma relação autoridade/sujeito. O discurso normativo é heterológico: visa à persuasão, e não à verdade (homologia), pois diz respeito a interesses conflitantes que pedem uma decisão. Normas são decisões. A decidibilidade de conflitos norteia todo o modelo jurídico proposto por Ferraz Jr. Nesse sentido, o sistema normativo admite não apenas uma relação entre normas válidas, mas também normas inválidas e efetivas, como uma resposta coerente do próprio sistema a uma situação. As regras de calibração, de fundo ideológico, proporcionam a mudança do padrão de funcionamento do sistema para que este não pare de funcionar (autopoiese), mantendo sua imperatividade. Por isso, o sistema admite não uma, mas várias normas-origem. Em última análise, o que confere imperatividade e legitimidade ao sistema é a ideologia, que fixa o sentido dos valores, retirando-lhes a reflexividade infinita. Diante da impossibilidade de não-comunicação, não há como se ter uma visão externa ao direito. Sua racionalidade está em assumir seu caráter aporético, sustentando-se em confronto com outras possibilidades. Esse é o momento dogmático do direito.

Palavras-chave: norma jurídica – discurso normativo – pragmática jurídica - tópica – teoria dos sistemas – sistema normativo – dogmática jurídica.

This paper aims to present and contextualize the theory of legal standard formulated by

Tercio Sampaio Ferraz Junior. The author proposes a pragmatic approach to the legal standard for determining an explanatory system of human behavior as governed by rules. The legal standards are ambiguous discourses, consisting of a monologic character, dialogic other, where there is a third communicator supported by others (institutionalized), which beforehand already provides its reaction against any of disconfirmation addressed. The relationship that develops between the editor and addressed is metacomplementar, ie, a authority/subject relationship. The normative discourse is heterological: aims at persuasion, not the truth (homology) as it relates to competing interests that require a decision. Standards are decisions. The decidability of conflicts guides the legal model proposed by Ferraz Jr. In this sense, the normative system allows not only a relationship between valid standards, but also invalid and effective rules, as a coherent response of the system itself to a situation. The rules for the calibration of ideological background give the shifting pattern of the system so that it does not stop working (autopoiesis), maintaining its imperativeness. Therefore, the system admits not one but several original standards. Ultimately, the imperative need that gives legitimacy to the system and ideology, establishing a sense of values, removing them infinite reflexivity. Faced with the impossibility of non-communication, there is no way to have an external view of law. Its rationality is to assume its aporetic character, supporting himself in confrontation with other possibilities. This is the moment of dogmatic law.

Keywords: rule of law – normative discourse – legal pragmatic – topics – theory of systems – normative system – legal dogmatics

1 INTRODUÇÃO6
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR1
2.1 A pragmática jurídica13
de estabilização de expectativas16
2.2.1 Atitudes cognitivas e atitudes normativas18
2.2.2 Institucionalização20
2.2.3 Generalização de conteúdos: núcleos significativos23
2.3 O pensamento tópico28
2.4 Horizontes da investigação jurídica: os enfoques “zetético” e “dogmático”34
3 A NORMA JURÍDICA38
3.1 Discurso normativo38
3.1.1 Conceito e elementos do discurso39
3.1.2 Tipos de discurso40
3.1.3 O discurso normativo41
3.1.4 Operadores pragmáticos e condições de aplicação da informação normativa46
3.1.5 Situações subjetivas jurídicas48
3.2 Conceito de norma jurídica50
3.3 Classificação das normas jurídicas51
3.3.1 Critério sintático de classificação das normas jurídicas51
3.3.2 Critério semântico de classificação das normas jurídicas52
3.3.3 Critério pragmático de classificação das normas jurídicas53
4 ORGANIZAÇÃO DA COMUNICAÇÃO NORMATIVA5
4.1 Validade da norma jurídica5
4.1.1 Validade das normas como relação de imunização5
4.1.2 Validade formal e validade material57
4.1.3 Validade, vigência e vigor58
4.2 Efetividade da norma jurídica59
4.3 Relação entre validade, vigência e efetividade60
4.4 O ordenamento jurídico61
4.4.1 Ordenamento enquanto sistema61
4.4.2 Relação de calibração e imperatividade da norma e do sistema65
4.4.3 O caráter ideológico dos sistemas normativos68
4.4.4 Legitimidade do sistema normativo71

2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DA EPISTEMOLOGIA JURÍDICA DE 2.2 O direito como generalização congruente de expectativas: interação humana e mecanismos 5 CONCLUSÃO ............................................................................................................................ 75

1 INTRODUÇÃO

Com a supremacia do Estado na produção do Direito, especialmente a partir do movimento de Codificação do século XIX, ante os valores liberais, passou-se também a compreender o Direito como um sistema – entendido este como uma complexa rede de normas com prevalência da lei. Segundo Barzotto, esse processo iniciou-se nos Estados Modernos centralizados, tendo em vista a necessidade de fornecer um padrão objetivo de resolução de conflitos (a lei), e, com isso, evitar a própria dissolução da sociedade pluralista, com visões de mundo distintas.1

Foi no Estado liberal que essa configuração atingiu sua maturidade, face à necessidade de limitação jurídica do próprio poder criador do direito, com vistas à proteção do indivíduo frente ao Estado. Daí a denominação “Estado de Direito”, em que se obedecem às normas jurídicas, e não à pessoa do governante. Não é à toa que se fala em “constitucionalização do poder”, que tem sua própria legitimação no Direito. Segundo o mesmo autor:

A criação do direito, porém, não fica ao arbítrio daqueles que exercem o poder soberano, mas deve ocorrer no modo previsto pelo próprio sistema. Evita-se, assim, que o direito fique à mercê do poder político, ao mesmo tempo em que se conserva a sua neutralidade axiológica já alcançada pelo Estado Absolutista, isto é, também no Estado Liberal o jurídico não precisa corresponder a nenhum ideal valorativo para ser considerado como tal. Com isso, mantém-se afastado o perigo das incertezas derivadas da pluralidade das concepções de justiça. Para verificar o direito, basta verificar a conformidade da sua produção com as regras que determinam a criação normativa no âmbito do sistema [...] 2

Nos dizeres de Ferraz Jr.,3 institucionaliza-se a mutabilidade do direito. Tudo é passível de ser normado, e o que hoje é permitido amanhã poderá ser proibido. O Direito passa a ter um caráter instrumental e tecnológico, na medida em que serve à consecução dos objetivos liberais, e evidencia-se a necessidade de pensar-se o direito enquanto sistema (“ordenamento jurídico”), ou seja, como um todo unitário e coerente. A ciência dogmática do direito, a partir daí, assume a postura de encarar o Direito como algo dado, a partir do qual se deve proceder à teorização

1 BARZOTTO, Luís Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: Uma Introdução a Kelsen, Ross e Hart.

2 BARZOTTO, Luís Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: Uma Introdução a Kelsen, Ross e Hart.

São Leopoldo: Unisinos, 1999. p 25. (grifos nossos)

3 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo:

acerca das regras e da natureza jurídica dos institutos, cabendo ao jurista a tarefa racional de sistematizá-los e procurar as condições de sua aplicação.4 Bobbio, ao estabelecer os critérios de diferenciação entre direito natural e direito positivo, salientou que os comportamentos regulados pelo direito natural são bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque e depois que foram disciplinados de um certo modo por esse direito positivo. Assim, o direito natural estabeleceria o que é bom, enquanto que o direito positivo estabeleceria o que é útil.5

No contexto do Estado liberal, então, emerge o chamado positivismo jurídico, uma irradiação do positivismo filosófico do século XIX, e que, no século X, culminou no positivismo normativista de Hans Kelsen, o qual levou às últimas conseqüências seu esforço de caracterizar o direito exclusivamente como um sistema de normas válidas em um dado ordenamento jurídico, e com as teorias positivistas de Alf Ross, Herbert Hart e Norberto Bobbio. Como destacou Barroso,

O positivismo tornou-se, nas primeiras décadas do século X, a filosofia dos juristas. A teoria jurídica empenhava-se no desenvolvimento de idéias e de conceitos dogmáticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduziase ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, não precisava de qualquer justificação além da própria existência.6

Para essa corrente filosófica, o direito resume-se à norma, um ato estatal dotado de império e coatividade. Somente o direito poderia dizer o que é direito: tendo numa norma suprema (“norma fundamental”) o seu fundamento jurídico último, no vértice do ordenamento, o direito isola-se em relação a fatos e valores.7 Por isso, uma de suas principais características foi o formalismo: a juridicidade de uma norma estaria no fato de ela ser válida em relação ao sistema normativo posto, ou seja, na conformidade do seu procedimento de criação segundo o estabelecido pelo próprio sistema jurídico, independentemente de seu conteúdo (bom ou mau direito, ambos são direito).

4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed. São Paulo:

5 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 23.

6 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In:

Direito e Democracia: Revista de Ciências Jurídicas - ULBRA. Canoas, v.3, nº. 2, p. 345-383, 2º sem. 2002. p.365. Disponível: em <http://w.ulbra.br/direito/files/direito-e-democracia-v3n2.pdf#page=107> Acesso em: 27

7 Cf. BARZOTTO, Luís Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart.

Algumas dessas bases do Positivismo Jurídico são questionadas após a Segunda Guerra

Mundial, quando o mundo assistiu aos horrores cometidos pelos regimes totalitários que se haviam instalado na Alemanha e na Itália. Os seus agentes, sob a lógica positivista então vigente, haviam “cumprido a lei”. A partir daí retomou-se na pauta filosófica e social o papel dos valores, dos direitos humanos e da democracia, renovando-se, também, os discursos aristotélicos sobre a justiça distributiva e o bem comum, por conta também das próprias transformações sociais que rapidamente ocorriam.

Assim, o pensamento jurídico renovou-se, surgindo naturalmente diversas tendências doutrinárias. Destas, têm se destacado nas últimas décadas as relacionadas às teorias da interpretação, argumentação e retórica, que têm como principais expoentes Theodor Viehweg, Robert Alexy e Chaim Perelmann; às teorias lógicas, analíticas e sistêmicas, que têm como expoentes, entre outros, Niklas Luhmann e Georg Henrik von Wright; às teorias dos valores e princípios gerais, representadas principalmente por Ronald Dworkin; ao culturalismo idealista, representado, entre outros, por Miguel Reale e Luís Recaséns Siches, e à jusfilosofia crítica, esta representada principalmente por Julios-Campuzano, Fariñas Dulce, Sanchez Rúbio, Herrera Flores e Juan-Ramon Capella.8

O direito não é mais visto como um simples conjunto de normas. O fenômeno jurídico é pluridimensional, abarcando também os fatos a ele subjacentes e os valores e ideologias que o condicionam. Diante de tais circunstâncias, não basta identificar a norma como sendo jurídica por sua pertinência a um ordenamento jurídico. Questiona-se o próprio fundamento do direito, ou seja, sua legitimidade. A segurança jurídica, tão relevada pelo positivismo, é confrontada com o ideal de justiça, diante de uma sociedade cada vez mais plural. O jurista, nesse aspecto, tem diante de si uma multiplicidade de opções, muitas vezes antagônicas entre si, em que não apenas as regras se confrontam, mas há regras que colidem com princípios, e princípios e valores que se chocam entre si. Ainda, surgem a cada dia novas situações para as quais o direito não tem uma solução pronta e acabada, mesmo com um sistema que, por esse fato mesmo, tem a pretensão de unidade e coerência. Conflitos pedem decisões, para as quais o direito deve estar apto, e o dilema que vem desde Karl Marx sempre se renova: o direito seria um fator de conformação da ordem social ou de transformação dessa mesma ordem?

8 Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma história das idéias jurídicas: da antigüidade clássica à modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. p. 2.

É nesse contexto que emerge a obra de Tercio Sampaio Ferraz Junior (1941). Ao longo de quatro décadas, o renomado jusfilósofo paulista e professor da Universidade de São Paulo (USP) tem se dedicado ao estudo do direito a partir de diversas referências com que tomou contato ainda no meio acadêmico, entre os quais se destacam Miguel Reale, que foi seu orientador de doutorado na USP, Niklas Luhmann e Theodor Viehweg, estes dois últimos quando de sua passagem pela Alemanha. Influenciado, sobretudo, pelo pensamento de Luhmann e de Viehweg, Ferraz Jr. construiu um modelo teórico do direito temperado pela moderna teoria da linguagem, com ênfase na pragmática lingüística. Seu foco está justamente na proposição de um modelo jurídico capaz de proporcionar as condições de “decidibilidade” de conflitos, a partir da norma jurídica e do sistema normativo como um todo, que devem nortear as investigações empreendidas pela dogmática jurídica.

Nesses termos, a análise da norma jurídica configura-se, para ele, o elemento central da investigação jurídica, tanto para o reconhecimento do direito, quanto para a sua interpretação e aplicação. Essa investigação, contudo, é realizada de modo bastante peculiar, pois se, por um lado, aparenta ter nuances de positivismo (como alguns autores apontam), seu modelo se orienta por um pensamento problemático, crítico, não-dogmático, reconhecendo o papel dos valores e da ideologia no direito. Por isso é citado como sendo, no Brasil, um dos precursores, embora de forma ponderada, da teoria crítica do direito, iniciada a partir da década de 1970.

Diante da relevância que a teoria da norma jurídica tem para a própria epistemologia jurídica de Ferraz Jr., sua complexidade, originalidade, atualidade e repercussão no meio jurídico e acadêmico, o trabalho que ora empreendemos justifica-se plenamente. Não pretendemos aqui, nem isso seria possível neste momento, esgotar o assunto, que, como já dito, é complexo. Nossa intenção é apresentar os principais traços da teoria da norma jurídica de Tercio Sampaio Ferraz Junior, a partir das principais obras escritas ao longo de sua trajetória intelectual, bem como contextualizá-la no modelo jurídico por ele proposto.

(Parte 1 de 9)

Comentários