Manual de Direito Penal - Mirabete - Especial

Manual de Direito Penal - Mirabete - Especial

(Parte 1 de 6)

JULIO FABBRINI MIRABETE é ex-Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, consultor, professor de Direito Penal e membro da Academia Paulista de Direito e do Instituto Manoel Pedro Pimentel, do Departamento de Direito Penal da Universidade de São Paulo. MANUAL DE DIREITO PENAL EDITORA ATLAS S.A.Rua Conselheiro Nébias, 1384 (Campos Elísios)01203-904 São Paulo (SP)Tel.: (0_ _11) 221-9144 (PABX)w.atlasnet.com.br DIREITO PENAL Parte Geral Arts. 1° a 120 do CP Volume 1 170 Edição Revista e Atualizada até outubro de 2000 SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2001 © 1985 by EDITORA ATLAS S.A. ISBN 85-224-0582-4 (Obra completa)ISBN 85-224-2771-2 (vol. 1)Cromo de Capa: Agência KeystoneComposição: DIAGRAN - Assessoria Editorial e Produção Gráfica Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de direito penal / Julio Fabbrini Mirabete. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2001.

95-0872 CDD-343 Índice para catálogo sistemático:1. Direito penal 343

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução total ou parcial,de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (Lei n9 9.610/98)é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n° 1.825, de 20 de dezembro de 1907.Cód.: 0504 05 026Impresso no Brasil/Printed in Brazil ABREVIATURAS Revistas de Doutrina, jurisprudência e Pareceres AJURIS: Revista da Associação de Juízes do Rio Grande do Sul. DJU: Diário da Justiça. Imprensa Oficial da União. FRANCESCHINI: Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, J.L.V. de Azevedo Franceschini, Leud. FRANCESCHINI e MANOEL PEDRO: Jurisprudência Criminal do Tribunal de Alçada de São Paulo. José Luiz V. de Azevedo e Manoel Pedro Pimentel, Lex. JSTJ: Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, Lex. JSTF: Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Lex. JTJ: Jurisprudência do Tribunal de Justiça (antiga Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo) J. Cat: Jurisprudência Catarinense. JUS: Revista do Ministério Público de Minas Gerais. JUSTITIA: Revista do Ministério Público de São Paulo e da Associação Paulista do Ministério Público. JTACrSP: Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Lex. JTAERGS: Julgados do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul. JURISPENAL: Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. RDP: Revista de Direito Penal. Borsói. RJDTACRIM: Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. RJTJERGS: Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. RJTJESP: Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Lex. RF: Revista Forense, Forense. RSTJ: Revista do Superior Tribunal de Justiça. RT: Revista dos Tribunais, Editora Revista dos Tribunais. RTJ: Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. NOTAS EXPLICATIVAS

Destina-se o presente manual aos acadêmicos que pela primeira vez entram em contato com o Direito Penal e aos candidatos a concursos públicos em que essa matéria é obrigatória. Resultou ele da experiência de aulas e da solicitação de nosso alunos para a edição de um texto resumido do programa referente à Parte Geral do Código Penal que possibilitasse o posterior desenvolvimento do aprendizado em obras de maior fôlego. Diante da generosa acolhida ao volume relativo à Parte Geral, ampliamos este modesto trabalho, fazendo publicar dois volumes a respeito da Parte Especial. Em decorrência da reforma penal, reescrevemos totalmente o volume 1 para analisar a Lei n° 7.209, de 1-7-1984. Embora se tenha adotado na estrutura do crime a teoria finalista da ação, vencedora na doutrina e inspiradora das legislações modernas, segue a obra uma linha de exegese do direito positivo brasileiro. A citação dos artigos, quando desacompanhados de referência à lei, refere-se ao Código Penal, sendo os demais estatutos legais indicados pelas iniciais: C (Código Civil), CF (Constituição Federal), CPP (Código de Processo Penal) etc. Ao nos referirmos à lei nova, em vista a Parte Geral do CP com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 7.209, de 1-7-1984, e ao mencionarmos a lei antiga, ou a lei anterior, a citação corresponde ao Código Penal (Decreto-lei n4 2.848, de 7-12-1940), com as modificações introduzidas até a edição da referida lei. Pedem-se desde já desculpas pelas eventuais imperfeições do texto, aceitando-se com humildade as críticas que possam caber a este trabalho. O AUTOR 1 INTRODUÇÃO 1.1 CONCEITO DE DIREITO PENAL 1.1.1 Nota introdutória

A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem. O conjunto dessas regras, denominado direito positivo, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as conseqüências e sanções aos que violarem seus preceitos. À reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal. A expressão Direito Penal, porém, designa também o sistema de interpretação da legislação penal, ou seja, a Ciência do Direito Penal,' conjunto de conhecimentos e princípios ordenados metodicamente, de modo que torne possível a elucidação do conteúdo das normas e dos institutos em que eles se agrupam, com vistas em sua aplicação aos casos ocorrentes, segundo critérios rigorosos de justiça.2 1.1.2 Denominação

As denominações tradicionais para a matéria referente ao crime e às suas conseqüências são Direito Penal e Direito Criminal. A primeira delas é largamente utilizada, principalmente, nos países ocidentais, como Alemanha, França, Espanha, Itália etc., embora a segunda ainda seja usada com freqüência. Entre nós, a denominação passou a ser utilizada no Código Penal da República (1890), a que se sucederam a Consolidação das Leis Penais (1936) e o Código Penal vigente (de 1940), que a consagrou no direito pátrio. A nova Constituição Federal, mantendo a tradição, refere-se à competência da União para legislar sobre "direito penal" (art. 2, 1). 1. Cf. ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de derecho penal: parte general. Buenos Aires : Ediar, 1977. p. 21. 2. Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo : Saraiva, 1982. p. 1-2; GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 5. ed. São Paulo : Max Limonad, 1980. p. 9. 2 MANUAL DE DIREITO PENAL Embora Direito Criminal seja expressão mais abrangente, relacionada que está com o fato principal do fenômeno jurídico (crime), alongandose a seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena, será utilizada aqui a denominação já tradicional de Direito Penal, em consonância com a legislação pátria e o currículo oficial dos cursos de Direito. Subsistem, porém, resquícios da denominação antiga: usa-se nas leis de organização judiciária a denominação Varas Criminais; é conhecido como advogado criminalista aquele que se dedica ao Direito Penal etc. Durante a evolução moderna do Direito Penal, foram sugeridos outros nomes: Direito Repressivo, Princípios de Criminologia, Direito de Defesa Social, Direito Sancionador, Direito Restaurador, Direito Protetor dos Criminosos etc. Nenhum deles, todavia, obteve maior preferência por parte dos doutrinadores nem foi acatado pelas legislações contemporâneas.

1.1.3 Conceito de Direito Penal Como já se observou, das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade surge o Direito, que visa garantir as condições indispensáveis à coexistência dos elementos que compõem o grupo social. O fato que contraria a norma de Direito, ofendendo ou pondo em perigo um bem alheio ou a própria existência da sociedade, é um ilícito jurídico, que pode ter conseqüências meramente civis ou possibilitar a aplicação de sanções penais. No primeiro caso, tem-se somente um ilícito civil, que acarretará àquele que o praticou apenas uma reparação civil: aquele que, por culpa, causar dano a alguém será obrigado a indenizá-lo; o devedor que não efetua o pagamento tempestivamente sofrerá a execução com a penhora de bens e sua venda em hasta pública, arcando com o ônus decorrente do atraso (multa, correção monetária etc.); o cônjuge que abandona o lar estará sujeito à separação judicial ou ao divórcio etc. Muitas vezes, porém, essas sanções civis se mostram insuficientes para coibir a prática de ilícitos jurídicos graves, que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas à vida social. Arma-se o Estado, então, contra os respectivos autores desses fatos, cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas jurídicas que constituem o Direito Penal. Justificam-se as disposições penais quando meios menos incisivos, como os de Direito Civil ou Direito Público, não bastam ao interesse de eficiente proteção aos bens jurídicos.' Como o Estado não pode aplicar as sanções penais arbitrariamente, na legislação penal são definidos esses fatos graves, que passam a ser ilícitos penais (crimes e contravenções), estabelecendo-se as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores dessas normas. Assim, àquele que pratica um homicídio simples será aplicada a pena de seis a vinte anos de reclusão, o inimputável que comete um ilícito penal será submetido a uma medida de segurança, ao chamado semi-imputável poder-se-á aplicar uma pena ou submetê-lo a uma medida de segurança etc. 1. Cf. WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Porto Alegre : Sérgio Antonio Fabris, 1976. p. 4. INTRODUÇÃO 23

Segundo o pensamento de Binding e Jescheck, o Direito Penal tem, assim, um caráter fragmentário, pois não encerra um sistema exaustivo de proteção aos bens jurídicos, mas apenas elege, conforme o critério do "merecimento da pena", determinados pontos essenciais. Mas, enquanto o primeiro entendia ser esse o defeito do Direito Penal, Jescheck considera um mérito e uma característica essencial do Estado liberal do Direito que se reduza a criminalização àquelas ações que, por sua perigosidade e reprovabilidade, exigem e merecem no interesse da proteção social, inequivocamente, a sanção penal.'

Pode-se dizer, assim, que o fim do Direito Penal é a proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes, paz pública etc.). Deve-se observar, contudo, que alguns desses bens jurídicos não são tutelados penalmente quando, a critério do legislador, não é relevantemente anti-social a ação que o lesou, ou seja, não é acentuado o desvalor da conduta do autor da lesão. Por isso, não estão sujeitos às sanções penais, por exemplo, aquele que, culposamente, destrói coisa alheia, o que pratica um ato obsceno em lugar privado não aberto ou exposto ao público desde que não constitua um crime contra a honra etc.

Do exposto, derivam as definições de Direito Penal que passamos a reproduzir: "é o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança",2 é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os prática;"3 é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado";4 é "o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito do crime como pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma uma pena finalista ou uma medida de segurança".5

Não se pode deixar de reconhecer, entretanto, que, ao menos em caráter secundário, o Direito Penal tem uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados.6 Essa finalidade ética não é, todavia, um fim em si mesma, mas a razão da prevenção penal, da tutela da lei penal aos bens jurídicos preeminentes.? Assim, a tarefa imediata do Direito Penal é de natureza eminentemente jurídica e, como tal, primordialmente destinada à proteção dos bens jurídicos. 1. Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. 3. ed. Barcelona : Bosch, 1981. v. 1, p. 73. 2. GARCIA Basileu. Ob. cit. p. 8. 3. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 15. ed. São Paulo : Saraiva, 1978. v. 1, p. 12. 4. MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo : Saraiva, 1954. v. 1, p. 1. 5. ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de derecho penal. Buenos Aires : Losada, 1950. v. 1, p. 27. 6. ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Ob. cit. p. 31. 7. WELZEL considera que a missão mais relevante do Direito Penal é de natureza ético-social em caráter positivo, ao contrário do que ocorre com a finalidade de proteção dos bens jurídicos, predominantemente de caráter negativo. WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. 1. ed. Santiago : Editora Jurídica de Chile, 1970. p. 13. No mesmo sentido: BATTAGLINI, Giulio. Direito penal. São Paulo : Saraiva/Edusp, 1973. v. 1, p. 6-8. 24 MANUAL DE DIREITO PENAL 1.1.4 Caracteres do Direito Penal Diz-se que o Direito Penal é uma ciência cultural e normativa. É uma ciência cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que devem ser observadas por todos no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Diferencia-se, assim, das ciências naturais, em que o objeto de estudo é o ser, o objeto em si mesmo. É também uma ciência normativa, pois seu objeto é o estudo da lei, da norma, do direito positivo, como dado fundamental e indiscutível em sua observância obrigatória. Não se preocupa, portanto, com a verificação da gênese do crime, dos fatos que levam à criminalidade ou dos aspectos sociais que podem determinar a prática do ilícito, preocupações próprias das ciências causais explicativas, como a Criminologia, a Sociologia Criminal etc. O Direito Penal positivo é valorativo, finalista e sancionador.

A norma penal é valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade. Quanto mais grave o crime, o desvalor da ação, mais severa será a sanção aplicável a seu autor. Tem ainda a lei penal caráter finalista, porquanto visa à proteção de bens e interesses jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena. Essa prevenção é a maior finalidade da lei penal. Discute-se se o Direito Penal é constitutivo, primário e autônomo ou se tem caráter sancionador, secundário e acessório. Afirma-se que se trata de um direito constitutivo porque possui um ilícito próprio, oriundo da tipicidade, uma sanção peculiar (pena), e institutos exclusivos como o sursis, o livramento condicional, o indulto etc. Lembra Walter de Abreu Garcez que "as normas jurídicas não se recolhem a comportamentos estanques, mas sim atuam em harmonia no quadro de uma sistematização geral, sem que por tais correlações se possa falar em acessoriedade, secundariedade ou complementariedade de umas e outras".' Tal iteração não retiraria, portanto, o caráter constitutivo do Direito Penal. Em princípio, porém, não se pode falar de autonomia do ilícito penal e, portanto, do caráter constitutivo do Direito Penal. A contrariedade do fato ao direito não é meramente de ordem penal; sua antijuridicidade resulta de sua infração a todo o ordenamento jurídico. A lei penal, portanto, não cria a antijuridicidade, mas apenas se limita a cominar penas às condutas que já são antijurídicas em face de outros ramos do Direito (Civil, Comercial, Administrativo, Tributário, Processual etc.), e a descriminalização de um fato não lhe retirará a sua ilicitude. Revela-se, assim, que a norma penal é sancionadora, reforçando a tutela jurídica dos bens regidos pela legislação extrapenal. Protege penalmente o patrimônio no crime de furto, a instituição do casamento no delito de bigamia, a regularidade do comércio nos ilícitos falimentares, a Administração Pública no peculato, já disciplinados nas leis civis, comerciais, administrativas etc. Apesar disso, a tutela pe 1. GARCEZ, Walter de Abreu. Curso básico de direito penal: parte geral. São Paulo : José Bushatsky, 1972. p. 14-15.

(Parte 1 de 6)

Comentários