Turela Jurisdicial executiva - Cassio Scarpinella Bueno, Notas de estudo de Direito Civil

Baixe Turela Jurisdicial executiva - Cassio Scarpinella Bueno e outras Notas de estudo em PDF para Direito Civil, somente na Docsity! Cassio ScaRPINELLA BUENO Curso Sistematizado de DIREITO PROCESSUAL CIVIL Tutela jurisdicional ET LRC Revista e atualizada. E) á o CE) DADOS DE COPYRIGHT Sobre a obra: A presente obra é disponibilizada pela equipe Le Livros e seus diversos parceiros, com o objetivo de oferecer conteúdo para uso parcial em pesquisas e estudos acadêmicos, bem como o simples teste da qualidade da obra, com o fim exclusivo de compra futura. É expressamente proibida e totalmente repudiável a venda, aluguel, ou quaisquer uso comercial do presente conteúdo Sobre nós: O Le Livros e seus parceiros disponibilizam conteúdo de dominio publico e propriedade intelectual de forma totalmente gratuita, por acreditar que o conhecimento e a educação devem ser acessíveis e livres a toda e qualquer pessoa. Você pode encontrar mais obras em nosso site: LeLivros.link ou em qualquer um dos sites parceiros apresentados neste link. "Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento, e não mais lutando por dinheiro e poder, então nossa sociedade poderá enfim evoluir a um novo nível." ISBN 978-85-02-21817-8 Bueno, Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil : tutela jurisdicional executiva, vol. 3 / Cassio Scarpinella Bueno. – 7. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014. Bibliografia. 1. Direito processual civil - Brasil 2. Execução (Direito civil) - Brasil 3. Tutela jurisdicional executiva - jurisdicional executiva - Brasil I. Título. CDU- 347.922.33:347.952(81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Tutela jurisdicional executiva : Direito processual civil 347.922.33:347.952(81) Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues Assistente editorial Poliana Soares Albuquerque Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Maria de Lourdes Appas Projeto gráfico Lais Soriano Arte e diagramação Jessica Siqueira Revisão de provas Amélia Kassis Ward / Wilson Imoto / Adriana Barbieri de Oliveira Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto / Surane Vellenich Capa Muiraquitã Editoração Gráfica Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Ro Comunicação Data de fechamento da edição: 4-11-2013 Dúvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. A Ela, porque “realizar é preciso” (...) ABREVIATURAS AASP — Associação dos Advogados de São Paulo AC — Ação Cautelar ADC — Ação Declaratória de Constitucionalidade ADCT — Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADI — Ação Direta de Inconstitucionalidade AgREsp — Agravo Regimental no Recurso Especial AgRg na MC — Agravo Regimental na Medida Cautelar AgRg no Ag — Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AgRg no AgRg no Ag — Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AgRg no AREsp — Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial AgRg nos EAg — Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo AgRg nos EDcl no AREsp — Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial AgRg no REsp — Agravo Regimental no Recurso Especial AgRg nos EDcl no REsp — Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial AI — Agravo de Instrumento AI-AgR — Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AI-AgR-ED — Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AI-RG — Repercussão Geral em Agravo de Instrumento ANATEL — Agência Nacional de Telecomunicações ANEEL — Agência Nacional de Energia Elétrica ARE — Recurso Extraordinário com Agravo ARE-RG — Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo Art. — artigo CC — Conflito de Competência CE — Corte Especial coord. — coordenação CP — Código Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940) CPC — Código de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973) CPC/1939 — Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939) CPP — Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941) CTN — Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966) Des. — Desembargador(a) DJ — Diário da Justiça DJe — Diário da Justiça Eletrônico* DJE — Diário da Justiça Eletrônico* DJU — Diário da Justiça da União EAg — Embargos de Divergência em Agravo EC — Emenda Constitucional ECT — Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos EDcl no AgRg no Ag — Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento EDcl no AgRg no CC — Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Conflito de Competência EDcl no AgRg no REsp — Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial EDcl no REsp — Embargos de Declaração no Recurso Especial EInf nos EDcl na AR — Embargos Infringentes nos Embargos de Declaração na Ação Rescisória EREsp — Embargos de Divergência em Recurso Especial HC — Habeas Corpus IF — Intervenção federal INSS — Instituto Nacional do Seguro Social IntMun — Intervenção em Município j .m.v. — julgamento por maioria de votos j .un. — julgamento unânime MC — Medida Cautelar Min. — Ministro(a) MS-AgR — Agravo Regimental no Mandado de Segurança n. — número OAB — Ordem dos Advogados do Brasil 2.1. Quanto à origem do título executivo 2.1.1. As regras de reenvio dos arts. 475-R e 598 2.2. Quanto à estabilidade do título executivo 2.3. Quanto à modalidade da obrigação 2.3.1. Quanto à origem da dívida 2.3.2. Quanto à solvabilidade do devedor 2.4. Quanto aos efeitos 3. Princípios da tutela jurisdicional executiva 3.1. Do princípio da autonomia ao princípio do sincretismo 3.2. Princípio do título executivo 3.3. Princípio da patrimonialidade 3.4. Princípio da disponibilidade 3.5. Princípio da adequação 3.6. Princípio da tipicidade dos atos executivos 3.7. Princípios do resultado e da menor gravosidade ao executado: a execução equilibrada 3.8. Princípio da lealdade: os atos atentatórios à dignidade da justiça 3.8.1.A cobrança das multas ou indenizações pela litigância de má- fé 3.9. Princípio da responsabilidade Capítulo 2 — O chamado “processo de execução” 1. Considerações iniciais 2. Competência 2.1. Foros concorrentes para a execução 3.Petição inicial 3.1. Cumulação de pedidos 3.2. Elementos da demanda 4. Certidão comprobatória do “ajuizamento da execução” 4.1. O “ajuizamento da execução” 4.2. Uma faculdade para o exequente 4.3. Elementos da certidão 4.4. Averbação e não registro 4.5. A comunicação da averbação 4.6. Cancelamento das averbações 4.7. Fraude à execução 4.8. Responsabilização do exequente 4.9. Regulação pelos Tribunais 5. Suspensão das atividades executivas 6. Decisões 7. Recursos 8. Procedimento Capítulo 3 — A chamada “ação de execução” 1. Considerações iniciais 2. Legitimidade das partes 2.1. Pluralidade de partes e intervenção de terceiros na execução 3. Interesse de agir 4. Possibilidade jurídica do pedido 5. O “mérito” e a possibilidade de seu julgamento Capítulo 4 — Título executivo 1. Considerações iniciais 2. Obrigação certa, exigível e líquida 3. O título executivo como prova de uma obrigação certa, exigível e líquida 3.1. Eficácia abstrata do título executivo 4. Títulos executivos judiciais 4.1. Sentença que reconhece a obrigação de fazer, não fazer, entregar ou pagar 4.1.1. Outras decisões que reconheçam a existência das obrigações 4.2. Sentença penal 4.3. Sentença homologatória de transação 4.4. Sentença arbitral 4.5. Acordos extrajudiciais homologados judicialmente 4.6. Sentença estrangeira 4.7. Formal e certidão de partilha 4.8. A citação para a execução 5. Títulos executivos extrajudiciais 5.1. Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque 5.2. Escritura pública ou documento público; documento particular e instrumento de transação 5.2.1. Escritura pública ou documento público assinado pelo devedor 5.2.2. Documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas 5.2.3. Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores 5.3. Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução. Contratos de seguro de vida 5.3.1. Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução 5.3.2. Contratos de seguro de vida 5.4. Crédito decorrente de foro e laudêmio 5.5. Aluguel e encargos condominiais 5.6. Créditos de serventuários da justiça 5.7. Certidão de dívida ativa 5.8. A norma de encerramento 5.9. Títulos executivos extrajudiciais estrangeiros Capítulo 5 — Liquidação 1. Considerações iniciais 1.1. Ainda a liquidação como fase do processo 1.2. A intimação para a liquidação 2. Finalidade 3. Liquidação “provisória” 4. Vedação da sentença ilíquida em procedimento sumário 5. Limites da liquidação 6. A decisão que encerra a liquidação 1. Considerações iniciais 2. Petição inicial 2.1. Fixação de honorários 3. Citação 3.1. O mandado de citação, penhora e avaliação 3.2. Arresto de bens 3.2.1. Fluência do prazo para pagamento 4. Pagamento 5. Penhora e avaliação de bens 5.1. Indicação de bens à penhora pelo exequente 5.2. Intimação do executado para indicação de bens à penhora 5.3. Intimação da penhora 5.3.1. Não localização do executado Capítulo 3 — Responsabilidade patrimonial 1. Considerações iniciais 2. Bens do sucessor a título singular 3. Os bens do sócio 4. Os bens do devedor em poder de terceiros 5. Os bens do cônjuge 6. Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução Capítulo 4 — Penhora 1. Considerações iniciais 2. Impenhorabilidade absoluta 2.1. Bens inalienáveis e não sujeitos à execução 2.2. Móveis 2.3. Vestuários e pertences de uso pessoal 2.4. Valores destinados à subsistência do executado 2.5. Bens para o exercício da profissão 2.6. Seguro de vida 2.7. Obras em andamento 2.8. Pequena propriedade rural 2.9. Recursos públicos 2.10. Depósitos em caderneta de poupança 2.11. Recursos públicos do fundo partidário 2.12. Crédito para aquisição do bem 3. Impenhorabilidade relativa 4. A ordem preferencial da penhora 4.1. Dinheiro 4.2. Veículos 4.3. Bens móveis 4.4. Bens imóveis 4.5. Navios e aeronaves 4.6. Ações e quotas sociais 4.7. Faturamento de empresa 4.7.1. Procedimento 4.7.2. Penhora de empresa e outros estabelecimentos 4.8. Pedras e metais preciosos 4.9. Títulos da dívida pública 4.10. Títulos e valores mobiliários 4.11. Outros direitos 4.11.1. Procedimento 4.12. Execução de crédito com garantia real 5. A realização da penhora 5.1. A penhora on line 5.1.1. A atuação oficiosa do magistrado 5.1.2. Os limites das informações e da indisponibilidade dos ativos 5.1.3. As hipóteses de impenhorabilidade 5.2. O local da penhora 5.3. Penhora de bens imóveis 5.4. Penhora e meios eletrônicos 6. Depósito dos bens penhorados 6.1. Depósito em mãos do executado 6.2. Depósito de joias, pedras e objetos preciosos 6.3. Prisão civil de depositário judicial infiel 7. A substituição dos bens penhorados 7.1. Não observância da ordem legal 7.2. Penhora sobre coisa certa 7.3. Penhora de bens no foro da execução 7.4. Penhora de bens já penhorados 7.5. Penhora de bens de baixa liquidez 7.6. Nova penhora pela frustração de anterior alienação judicial 7.7. Falta de cumprimento de deveres pelo executado 7.8. Fiança bancária ou seguro 7.9. Bem imóvel 8. Incidente para substituição do bem penhorado 9. Deveres do executado 10. Avaliação dos bens penhorados 10.1. Oitiva das partes sobre a avaliação do oficial de justiça 10.2. Incidente de avaliação 10.3. Avaliação e auto de penhora 10.4. Avaliação de bem imóvel suscetível de divisão 10.5. Nova avaliação 10.6. Dispensa de avaliação 11. Novas penhoras 12. Atos antecedentes à expropriação dos bens penhorados Capítulo 5 — Mecanismos expropriatórios 1. Considerações iniciais 2. Adjudicação 2.1. Adjudicação de bens imóveis e de móveis 2.2. Legitimidade para adjudicar 2.2.1. Legitimidade do cônjuge, descendentes ou ascendentes 2.2.2. Legitimidade dos sócios 2.3. Pressupostos 2.4. Adjudicação “por conta do crédito” e prosseguimento da execução 4.9.3. Imissão na posse dos bens arrematados 5. Usufruto de móvel ou imóvel 5.1. Natureza jurídica 5.2. Pressupostos para concessão 5.2.1. Instante procedimental para instituição 5.2.2. Necessidade de iniciativa do exequente 5.2.3. Procedimento 5.2.4. Nomeação do perito 5.2.5. Decisão 5.3. O administrador 5.4. Efeitos da instituição 5.4.1. Carta de usufruto 5.5. Alienação do bem 5.6. Recebimento de aluguéis 5.7. Locação do bem 5.8. Encerramento 6. Remição da execução Capítulo 6 — Pagamento do exequente 1. Considerações iniciais 2. A entrega de dinheiro 2.1. Credor singular 2.2. Concurso de credores 2.3. Quitação do valor levantado 2.4. Execução provisória 3. Suficiência do pagamento ao exequente 3.1. Insuficiência do pagamento 4. Concurso singular de credores 4.1. Legitimados a participar 4.2. Ordem de preferência 4.3. Preferência entre credores quirografários 4.4. Procedimento 4.5. Prazo 4.6. Encerramento 4.6.1. Princípio da fungibilidade 4.7. Credores não satisfeitos 5. Extinção da execução Capítulo 7 — Execução de alimentos 1. Considerações iniciais 2. Classificação dos alimentos 3. Mecanismos executivos 3.1. Desconto em folha 3.2. Cobrança de aluguéis e outros rendimentos 3.3. Execução por quantia certa 3.3.1. Prisão civil 4. Os alimentos indenizativos 4.1. Constituição de capital 4.2. Formas de constituição de capital 4.3. Substituição da constituição de capital 4.4. Alteração da garantia prestada 4.5. Salário mínimo como “indexador” do valor da prestação 4.6. Liberação das garantias 4.7. Outros mecanismos executivos e alimentos indenizativos 5. Defesas do executado Capítulo 8 — Execução contra a Fazenda Pública 1. Considerações iniciais 1.1. A Lei n. 11.232/2005 e a Fazenda Pública 2. A “Fazenda Pública” para os fins do art. 730 3. Obrigações de natureza alimentar 4. Execução por título judicial ou extrajudicia 5. Reexame necessário 6. Trânsito em julgado 7. Requisição de pagamento 8. Precatório complementar 8.1. A vedação do precatório complementar 9. Obrigações de pequeno valor 10. Preterição na ordem de pagamento 11. Não pagamento ou falta de inclusão no orçamento 11-A. Outras inovações da EC n. 62/2009 12. Os arts. 78, 86 e 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias PARTE III — EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER Capítulo 1 — Execução com base em título judicial 1. Considerações iniciais 2. Obrigações de fazer e não fazer no plano material 3. O art. 461 como forma de obtenção de título executivo judicial 4. Mecanismos de efetivação da tutela específica ou da obtenção do resultado prático equivalente (“medidas de apoio”) 4.1. Multa 4.2. Prisão 5. Intimação para cumprimento 6. Perdas e danos 7. Antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional 7.1. O cumprimento da tutela jurisdicional antecipada 8. O art. 461 e o “direito processual público” 9. A defesa do executado e o art. 461 Capítulo 2 — Execução com base em título extrajudicial 1. Considerações iniciais 2. Execução de fazer 2.1. Petição inicial e citação do executado 2.2. Comportamentos do executado 2.3. Cumprimento por terceiro 2.4. Perdas e danos 2.5. Defesa do executado 3.2. Legitimidade 3.3. Prazo 3.3.1. Litisconsórcio passivo na execução 3.3.2. Execução por carta precatória 3.3.3. Pluralidade de advogados 4. Rejeição liminar 4.1. Embargos intempestivos 4.2. Petição inicial inepta 4.3. Embargos manifestamente protelatórios 4.4. Outros casos 4.5. Decisão 5. Efeito suspensivo 5.1. Atribuição 5.2. Prévia oitiva do exequente 5.3. Efeito suspensivo parcial 5.4. Revisão da decisão concessiva 5.5. Efeito suspensivo e pluralidade de embargos 5.6. Penhora e avaliação de bens 6. Fundamentos 6.1. Nulidade da execução 6.2. Penhora incorreta ou avaliação errônea 6.3. Excesso de execução ou cumulação indevida de execuções 6.4. Embargos por retenção de benfeitorias 6.5. Outros fundamentos 6.5.1. Embargos à execução e reconvenção 6.6. Incompetência relativa, suspeição e impedimento 7. Procedimento 8. Julgamento 8.1. Embargos protelatórios 9. Recurso 10. Coisa julgada Capítulo 3 — Moratória 1. Considerações iniciais 2. Consolidação da dívida e depósito inicial 3. Deferimento 4. Descumprimento 5. Moratória e embargos parciais 6. Aplicação à execução de título judicial Capítulo 4 — Embargos de segunda fase 1. Considerações iniciais 2. Procedimento 3. Desistência da aquisição 4. Embargos protelatórios Capítulo 5 — Embargos à execução contra a Fazenda Pública 1. Considerações iniciais 2. Natureza jurídica 3. Fundamentos 4. Procedimento 5. A defesa da Fazenda nas execuções de obrigação de fazer, não fazer e dar coisa Capítulo 6 — Outros mecanismos de defesa do executado 1. Considerações iniciais 2. Exceção e objeção de pré-executividade 2.1. Procedimento 3. Outras medidas Apêndice 1 — Pequeno glossário de direito processual civil Apêndice 2 — Uma breve incursão no “novo Código de Processo Civil” Bibliografia consultada Sites consultados NOTA À 7ª EDIÇÃO É extremamente recompensador redigir a nota, ainda que breve, que abre a 7ª edição do volume 3 do meu Curso sistematizado de direito processual civil. De pronto, agradeço – e muito – os comentários com relação ao trabalho que têm chegado a mim por variadas formas; seja em uma conversa depois de alguma palestra ou aula em algum lugar do Brasil, um e-mail ou um bate-papo na sala de professores na minha querida PUCSP com meus caríssimos colegas de magistério. Agradeço não só os elogios, mas também as críticas que, sobretudo quando negativas, fazem-me pensá-lo e repensá-lo, aperfeiçoando-o, esclarecendo-o e complementando-o. Transformando-o, por isso mesmo, em um livro vivo que, felizmente, vem ganhando a cada ano uma nova edição sempre com algo mais a ser dito, debatido ou analisado. Incentivos como estes seriam o bastante para justificar uma nova edição. É desejável, contudo, ir além. Também a justifica a necessidade de inserir novas e interessantes decisões dos nossos Tribunais que querem, sempre, ilustrar a matéria exposta ao longo do volume. Com relação aos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, quis deixar mais claros os casos que foram julgados (ou estão prontos para o serem) como “Recursos Especiais Repetitivos”, já que, para eles, em rigor, deve ser aplicada a disciplina constante do art. 543-C do Código de Processo Civil, exposta pelo n. 4.4 do Capítulo 11 da Parte I do volume 5 deste Curso. Não obstante as observações críticas lá tecidas – mormente quanto à duvidosa possibilidade de lei delegar competência constitucionalmente fixada para julgamento do Recurso Especial –, o destaque é relevantíssimo justamente por causa do regime diferenciado de observância da decisão tomada pelo STJ quando adotada aquela técnica de julgamento pelos demais Tribunais. Com relação ao Projeto de Novo Código de Processo Civil, o Apêndice respectivo traz breves comentários comparativos aos Projetos aprovados no NOTA À 5ª EDIÇÃO A cada novo ano uma nova edição. É com esse pensamento que vem a público a 5ª edição do volume 3 deste Curso sistematizado de direito processual civil, dedicado ao exame da “tutela jurisdicional executiva”. Ainda é tempo de pensarmos, todos, no Código de Processo Civil reformado, no Código de Processo Civil vigente. O Projeto do novo Código de Processo Civil tramita na Câmara dos Deputados sob o número 8.046/2010 e ainda não vejo razão para tratar do direito projetado, sem o perigo de confundir o leitor, estudante ou estudioso do direito processual civil, sobre o que é de lege lata e o que é de lege ferenda. Até porque a função exercida pela Câmara dos Deputados para os fins do caput do art. 65 da Constituição Federal não parece querer ser meramente homologatória dos trabalhos desenvolvidos pela Comissão de Juristas que elaborou o Anteprojeto do novo Código de Processo Civil e do substitutivo que, em seu lugar, foi aprovado pelo Senado Federal (PLS n. 166/2010). As notícias a respeito da tramitação do Projeto, em especial aquelas disponibilizadas por aquela própria Casa Legislativa, dão conta de intenso debate entre os parlamentares responsáveis pela condução dos trabalhos, a Comissão de especialistas nomeada, a exemplo do que ocorreu no Senado Federal, para auxiliar nos trabalhos legislativos, e os mais diversos setores do Estado e da sociedade civil. E mais: modificado o Projeto no âmbito da Câmara dos Deputados, seu retorno para o Senado Federal é impositivo em função do parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal. Tudo para que o processo legislativo seja o devido, em consonância com o “modelo constitucional” respectivo. Por isso, temos, ainda aqui, de nos concentrar no direito vigente e na necessidade de sua sistematização. Evidentemente que esse comportamento não exclui a necessidade de efetiva participação no processo legislativo, iniciativa que, no exato limite das minhas possibilidades e capacidade, tenho tido a oportunidade e o privilégio de vir tomando. O que quero destacar, apenas e tão somente, é que não acho oportuno mesclar duas frentes de trabalho que se mostram bastante diferentes. Decididamente não é a proposta deste Curso. Suficiente, por isso, o Apêndice 2, que passou a incorporar o volume desde a 4ª edição, e que deve ser lido para matar a sede informativa; não, contudo, a formativa. Quererão saciar as edições futuras deste Curso, na exata medida em que o processo legislativo seja concluído e, evidentemente, em que o caríssimo leitor mostre interesse em saber o que este Curso terá a dizer a respeito da necessária – sempre necessária e indispensável – sistematização de um novo Código de Processo Civil. Essa nova edição vem enriquecida, em consonância com a pertinência dos temas aqui discutidos, com as Súmulas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e com recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Também a Lei n. 12.431/2011 ganhou o espaço devido no exame da execução contra a Fazenda Pública porque regulamenta a (discutível) compensação prevista nos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, após a redação que lhes deu a Emenda Constitucional n. 62/2009. Tudo para ilustrar mais adequadamente a exposição facilitando a sua compreensão. Cassio Scarpinella Bueno novembro de 2011 NOTA À 4ª EDIÇÃO O ano de 2010 viu a 3ª edição do vol. 3 deste Curso sistematizado de direito processual civil esgotar-se rápida e completamente. A Editora Saraiva solicitou- me, por isso, a preparação de uma nova edição, a 4ª, que agora vem a público. Ela traz novos julgados, novas Súmulas do Superior Tribunal de Justiça e as menções cabíveis à Lei n. 12.322/2010, buscando, com a iniciativa, atualizar e ilustrar a exposição feita, seguindo, no particular, o norte das edições anteriores. Nessa nova edição o que vem sendo chamado de “novo Código de Processo Civil” é trazido como um Apêndice. Entendo que é prematuro para um trabalho que quer, antes de tudo, lidar com o direito processual vigente, analisando-o e sistematizando-o a partir do “modelo constitucional do direito processual civil”, expor o que será, oportunamente, um novo Código de Processo Civil brasileiro. É o caso de esperarmos, todos, participando dele, evidentemente, a conclusão do “processo legislativo”. Até lá, não há outra postura, para trabalho com o propósito deste, que não a de (ainda) voltarmos a nossa atenção ao direito vigente, querendo tirar dele o seu melhor, realizando e concretizando o tão propalado “modelo constitucional”. Ir além parece querer especular com as propostas que estão sendo debatidas no foro adequado. Longe de orientar, desorientam; longe de informar, desinformam e, pior, não formam; traem, portanto, o objetivo de um Curso, qualquer que seja ele. Que a escolha retratada pelo parágrafo anterior não soe fora de seu contexto. Não se trata de criticar o Anteprojeto apresentado pela Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux e relatado pela Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, nem de querer ser indiferente a ele; também não se trata de deixar de levar em conta as discussões travadas a seu respeito no Senado Federal e as modificações lá introduzidas, que culminaram na aprovação do PLS 166/2010 por aquela Casa Legislativa em meados de dezembro de 2010 como NOTA À 3ª EDIÇÃO O desejo de incluir os mais recentes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, e suas mais recentes Súmulas sobre os diversos temas tratados ao longo desse volume, bem como o advento da Emenda Constitucional n. 62, de 9 de dezembro de 2009, que dá nova disciplina à execução contra a Fazenda Pública, e institui regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, e da Lei n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, foram suficientes para justificar a preparação de uma nova edição do presente volume. Que esta 3ª edição seja tão bem recebida quanto a anterior e como os demais volumes deste Curso sistematizado de direito processual civil. Cassio Scarpinella Bueno janeiro de 2010 NOTA À 2ª EDIÇÃO Considerando a boa acolhida da 1ª edição do vol. 3 deste Curso sistematizado de direito processual civil, entendi ser importante preparar uma nova edição não só para, revisando o texto, deixar algumas ideias, noções e conclusões mais claras, mas também – e principalmente – para desenvolver mais demoradamente alguns pontos, acrescentar outros e introduzir novos julgados, sobretudo do STF e do STJ, que, desde o fechamento editorial anterior, chegaram a meu conhecimento e que se mostraram importantes para ilustrar melhor a exposição dos temas tratados ao longo do volume e as conclusões nele alcançadas. A atualização do texto justificou-se, outrossim, em função do advento de alguns atos normativos, dentre eles a Lei n. 11.694, de 12 de junho de 2008, que trata da impenhorabilidade dos recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político (art. 649, XI, do CPC) e a Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que, ao modificar o Código de Processo Penal, traz importantes questões quanto à quantificação do dano derivado da condenação criminal (art. 475-N, II, do CPC). Também quis incorporar à nova edição a rica vivência – diária, confesso – dos resultados veiculados pela edição anterior na sua aplicação no exercício do magistério, a partir, sobretudo, das turmas de Graduação e de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da PUCSP, onde tenho tido o privilégio de colocar à prova a metodologia e as conclusões aqui expostas em um ambiente acadêmico que se mostrou e tem se mostrado extremamente recompensador. De outra parte, a intensa atividade acadêmica que tive a honra de desenvolver ao longo do ano de 2008 em outras instituições de ensino por todo o Brasil, em cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado viabilizou uma maior e melhor reflexão sobre muitos dos pontos de vista aqui expostos. A revisão do texto, espero, terá condições de espelhar este amadurecimento. Por ora, só me resta agradecer a todos aqueles que dedicaram alguma consideração ou alguma palavra ao trabalho. Todas elas foram recebidas como verdadeiro incentivo para aprimorar, sempre e cada vez mais, este Curso, que só quer tornar menos complicado e mais efetivo o exercício da função jurisdicional civil. Cassio Scarpinella Bueno janeiro de 2009 devedor/executado a satisfazer o direito tal qual reconhecido no título executivo com aquele cumprimento, espontâneo, que independe de qualquer atividade jurisdicional. Pode ocorrer que uma ordem judicial seja acatada e que a obrigação, suficientemente reconhecida no título executivo, seja adimplida, mesmo sem a participação direta e imediata do Estado-juiz. A hipótese é bem diversa da retratada pelo parágrafo anterior. Aqui, o acatamento de uma ordem judicial deve ser entendido como técnica executiva, assunto que diz respeito à atuação jurisdicional e, consequentemente, é assunto para o qual se volta o presente volume. É tanto mais importante fazer o destaque na medida em que muitas das mais profundas modificações trazidas pelas “Reformas do CPC” (v. n. 2. 7 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 1) valem-se de verdadeiras técnicas coercitivas para compelir o executado, por ato seu, não por ato jurisdicional substitutivo da sua vontade, sub-rogatório, a cumprir a obrigação. A hipótese é referida, ao longo deste Curso, como “cumprimento voluntário”, expressão que difere do “cumprimento espontâneo”, justamente em função deste elemento, de jurisdicionalização do cumprimento, de determinação judicial para que alguém pague o valor devido, que faça o que deve fazer, que não faça o que não deve fazer ou para que entregue a coisa devida. Tradicionalmente, toda a temática relativa à “execução” atrela-se única e exclusivamente a “sentenças” e “acórdãos” ou, quando menos, a determinados atos ou fatos a eles equiparados expressamente pelo legislador, os “títulos executivos extrajudiciais” do art. 585. Depois das profundas modificações pelas quais passou o Código de Processo Civil por força das “Reformas”, é fundamental entender a execução como fenômeno mais amplo, que diga respeito a qualquer decisão jurisdicional, mesmo que não seja “final”, isto é, que não seja “tutela jurisdicional ulterior” (v. n. 8.2 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1) ou “tutela jurisdicional definitiva” (v. n. 8.3 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1). A realização concreta de uma decisão interlocutória que defere pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional ou que defere uma providência cautelar (“dentro” ou “fora” do chamado “processo cautelar”), por exemplo, merece também ser tratada como um caso de execução, de prática de atos jurisdicionais para a concretização da tutela jurisdicional executiva. Nesse sentido, aliás, é expresso o art. 273, § 3º, quando disciplina a efetivação da tutela antecipada. E se lá se refere a “efetivação” e não a “execução”, a justificativa repousa na necessidade sentida pelo legislador de ampliar consciente e corretamente a realidade jurídica que o dispositivo de lei quer regular, de realizar concretamente um direito suficientemente reconhecido como tal. Ademais, a palavra “execução”, empregada no desenvolvimento deste volume, deve ser entendida de forma mais ampla do que lhe empresta comumente a doutrina tradicional. Não há por que, com os olhos voltados ao sistema processual civil hoje vigente, atrelar os efeitos executivos a uma determinada e específica classe de decisões jurisdicionais, as chamadas “condenatórias”, porque também uma decisão “mandamental” ou “executiva lato sensu” pode ser objeto de “execução”. Todas elas carecem de atividade jurisdicional que lhes complemente, mesmo que por técnicas diferenciadas. É esta a razão pela qual este Curso quer agrupá-las sob uma classe comum (v. n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1), estudando, neste volume, quais são as técnicas e os atos jurisdicionais que viabilizam a sua concretização. “Execução” significa, para o volume, produção de efeitos para fora do plano do processo; significa efetivação, concretização, realização; significa, em última análise, a necessidade da atuação jurisdicional para a satisfação de um direito já suficientemente reconhecido (tenha, ou não, origem judicial) e apto a produzir seus regulares efeitos: prática de “atividade jurisdicional (executiva)” com vistas à concretização da “tutela jurisdicional (executiva)”. 2. AS FASES IDEAIS DO PROCEDIMENTO A apresentação da matéria neste volume, diferentemente do que se deu no vol. 2, tomo I, não toma como base as diversas fases do “procedimento”. Para o melhor estudo das atividades jurisdicionais executivas voltadas à prestação da tutela jurisdicional executiva, pareceu mais adequado e mais didático descrever pormenorizadamente os próprios atos (a própria atividade) de cada um dos procedimentos que o Código de Processo Civil reconhece para a satisfação do direito reconhecido ao exequente, consoante as modalidades obrigacionais inadimplidas, independentemente da descrição, em cada um deles, de “fases ideais”, assim uma “fase de proposição”, uma “fase de instrução” e uma “fase de “entrega do produto”, para fazer referência à proposta de Enrico Tullio Liebman em seu clássico Processo de execução, esp. pp. 60-61 e 118, para as execuções por quantia certa contra devedor solvente. Convém enfatizar: não existe, em se tratando da “atividade jurisdicional executiva”, um “procedimento padrão” a ser observado em todo e em qualquer caso. O Código de Processo Civil disciplina diversos procedimentos voltados à prestação da “tutela jurisdicional executiva”, que variam consoante a modalidade de obrigação que impõe a atuação jurisdicional para a sua satisfação. A circunstância de um procedimento, consoante as vicissitudes ocorridas no plano material e no plano processual, converter-se em outro não abala esta constatação; pelo contrário, confirma-a. A ênfase do estudo, destarte, recai nos próprios procedimentos disciplinados pelo Código de Processo Civil para cada uma das “execuções” nele previstas e no exame das técnicas, isto é, nas medidas executivas que, com maior ou menor precisão, são nele reguladas com vistas à “satisfação” do exequente. É esta a razão pela qual as Partes II, III e IV voltam-se ao exame dos procedimentos executivos destinados à realização jurisdicional de obrigações de pagar, fazer e não fazer e entregar coisa, respectivamente. A Parte I, pretendendo fornecer o material que será desenvolvido e aplicado ao longo do volume, ocupa-se com as considerações gerais sobre a atividade e a tutela jurisdicional executiva, A Parte V, por fim, descreve os comportamentos defensivos que podem ser assumidos pelo executado e que podem (e devem) ser entendidos como fases de um mesmo processo, de uma mesma e contínua manifestação necessária da atuação do Estado-juiz. 3. O “PROCESSO DE EXECUÇÃO” E A “AÇÃO DE EXECUÇÃO” Cabe um necessário destaque acerca da última observação do número anterior. As “Reformas do CPC”, que alteraram intensamente o sistema processual civil desde 1994 – demonstração que, a partir da construção da “teoria geral do direito processual civil”, ocupa todo o vol. 1 –, mostram que muitas vezes é possível e desejável, à luz, inclusive, do “modelo constitucional do direito processual civil”, a atuação jurisdicional a partir de e sobre diversos “direitos” concomitantemente. É o que se dá, apenas para ilustrar a afirmação, com a “liquidação” dos arts. 475-A a 475-H; a “impugnação” do art. 475-L e com o seu efeito suspensivo regulado pelo art. 475-M, caput, e § 1º; a prestação de caução nos moldes do art. 475-O, III; a cobrança de multas e indenizações com base no art. 739-B; os “embargos à execução” nos termos do art. 736 e ss., inclusive no que diz respeito ao pedido de efeito suspensivo, tal qual disciplinado pelo art. 739-A, § 1º. Se, tradicionalmente, cada uma daquelas situações deveria ser tratada como sinônimo do exercício do direito de ação, a exigir, muitas vezes, processo próprio e procedimentos específicos – e isto é, sempre foi, e continua a ser muito mais do que qualquer determinação legal ou prática judiciária de “autuar” esta ou aquela manifestação “em apenso” ou “em apartado” –, hoje elas merecem tratamento como desdobramentos de um “só” direito de ação, originária e suficientemente exercido quando da provocação inicial do Estado-juiz, rompendo sua inércia com vistas à pacificação dos litigantes, e exercitável ao longo do (mesmo) processo. O volume busca insistentemente enfrentar o problema, em busca de um direito processual civil não só mais sistemático e funcional mas, também, menos complexo no sentido formal e, nem por isto, menos técnico e menos comprometido com o atingimento de suas finalidades impostas desde seu “modelo constitucional”. dos critérios classificatórios. Sobre isto, aliás, como sói ocorrer em se tratando de classificações, importa destacar qual é o critério empregado para a classificação sugerida e frisar que a sua única razão de ser é a de conhecer melhor o objeto em estudo, criando condições de, por intermédio de suas partes, viabilizar uma melhor compreensão do todo. 2.1. Quanto à origem do título executivo Quanto à origem do título executivo, as “execuções” podem ser classificadas em execuções que se baseiam em títulos judiciais e execuções que se baseiam em títulos extrajudiciais. O atual Código de Processo Civil recuperou gradativamente, desde o advento da Lei n. 8.952/1994, passando pelas Leis n. 10.444/2002 e n. 11.232/2005 e chegando à Lei n. 11.328/2005, dicotomia que existia de forma bastante acentuada no Código anterior, de 1939, e que ele, na sua forma original, havia superado em larga escala, residindo a distinção, entre um e outro caso, apenas na matéria a ser alegada pelo executado nos seus “embargos à execução”. A dicotomia hoje existente reside não só na resistência do executado à execução, formal e substancialmente considerada, mas também nos próprios atos executivos que serão praticados a partir dos títulos judiciais ou dos títulos extrajudiciais. No sistema atual do Código de Processo Civil faz diferença, desde a forma de provocação inicial da jurisdição, apresentar-se ao Estado-juiz munido de título executivo judicial, cuja referência é o art. 475-N, ou munido de título executivo extrajudicial, que encontra no art. 585 seu rol básico. Não se trata só de uma distinção entre quais são os títulos judiciais e extrajudiciais, de que se ocupa o Capítulo 4, mas dos próprios atos processuais que poderão ser praticados, em um e em outro caso, pelo exequente e pelo executado. A distinção aqui enunciada fundamenta, em cada instante do desenvolvimento deste volume, as soluções dadas para um e para outro caso pelo direito processual civil vigente. 2.1.1. As regras de reenvio dos arts. 475-R e 598 A dualidade a que faz referência o número anterior não quer significar que haja uma total distinção entre a disciplina das execuções fundadas em títulos judiciais e extrajudiciais. Há pontos de contato entre ambas, no que são expressos os arts. 475-R e 598. De acordo com aqueles dispositivos, a disciplina relativa aos chamados “processo de conhecimento” e “processo de execução”, Livros I e II do Código de Processo Civil, respectivamente, deve ser entendida conjuntamente naquilo que for necessário. É esta a melhor interpretação a ser dada aos arts. 475-R e 598, segundo os quais as regras do Livro I se aplicam ao Livro II e vice-versa. Embora muito da disciplina relativa às execuções dos títulos judiciais esteja no Livro I do Código de Processo Civil, ela não é completa. Ele não traz, com efeito, todas as regras procedimentais suficientes para que o credor satisfaça integralmente o direito reconhecido no título. A recíproca é verdadeira: o Livro II do Código de Processo Civil não é exaustivo a respeito da disciplina dos títulos executivos extrajudiciais. Assim, a aplicação subsidiária do Livro I (“do processo de conhecimento”) ao Livro II (“do processo de execução”), e vice-versa, é essencial para que o Código de Processo Civil possa ser adequada e suficientemente interpretado e aplicado. A comunicação e o inter-relacionamento destes dois “Livros” – de forma mais clara: destes dois grandes blocos de regras constantes do Código de Processo Civil que querem ser compostos por normas que se afinam mais a uma específica atividade judicial – é irrecusável, mesmo que não houvesse, como há, e como os dispositivos destacados deixam claro que há, regras de reenvio de um para o outro. É importante destacar, contudo, que, não obstante a posição ocupada, dentro do Código de Processo Civil, pelo art. 475-R, a aplicação subsidiária das regras do “processo de execução” deve verificar-se para o cumprimento de qualquer título judicial e não, apenas, para aquela que condena ao pagamento de determinada quantia em dinheiro, interpretação que poderia decorrer, equivocadamente, da leitura do caput do art. 475-I. Toda atividade executiva fundada em quaisquer títulos judiciais, mesmo que não se trate de obrigação de pagar quantia, deve ter como guia subsidiário, isto é, deve ser complementada pelo que dispõem as regras constantes do Livro II do Código de Processo Civil. A esta demonstração, tendo presentes as obrigações de fazer e não fazer e de entrega de coisa, voltam-se as Partes III e IV. 2.2. Quanto à estabilidade do título executivo Quanto à estabilidade do título executivo, a execução pode ser classificada em “definitiva” e em “provisória”. “Execução definitiva” é aquela que se fundamenta em título executivo que não aceita mais qualquer alteração, que pressupõe, destarte, a estabilidade do próprio título. Consequência de uma “execução definitiva” é que inexiste, na lei, qualquer restrição aos atos que serão praticados em prol da satisfação do exequente, isto é, a efetiva prestação da tutela jurisdicional executiva. Os atos executivos são praticados com vistas à prestação integral da tutela jurisdicional executiva e, consequentemente, à integral satisfação do exequente. A chamada “execução provisória”, diferentemente, é aquela que se baseia em título executivo em que, direta ou indiretamente, aceita ulterior alteração ou confirmação pelo Estado-juiz e que, consequentemente, impõe ao exequente, em regra, alguma limitação aos atos de satisfação de seu direito. A possibilidade de alteração do título pode-se dever pela existência de recurso interposto da decisão que autoriza a execução nos casos de títulos judiciais, isto é, da decisão que, em última análise, cria o título executivo (arts. 475-I, § 1º, e 521) ou, em se tratando de título executivo extrajudicial, da pendência de recurso interposto da improcedência dos “embargos à execução” que tenham sido recebidos com efeito suspensivo (art. 587). Mesmo que, nestes casos, o título executivo, em si mesmo considerado, não seja provisório, a pendência de recurso que, pelo menos em tese, tem o condão de afetar a produção de seus regulares efeitos ou dos atos executivos a serem praticados com base nele, levou o legislador a impor restrições aos atos tendentes à satisfação do exequente. O regime jurídico da “execução provisória” encontra-se fundamentalmente no art. 475-O, para o qual se volta o Capítulo 6. 2.3. Quanto à modalidade da obrigação O critério de classificação aqui estudado leva em consideração o plano do direito material, em pertinente aplicação de uma das premissas fundantes deste Curso, da qual trata o n. 2.1 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 1. Consoante seja a modalidade da obrigação retratada no título executivo, há, de acordo com a lei processual civil, regras apropriadas para a realização concreta do direito nele retratado, isto é, variam as atividades jurisdicionais que serão praticadas para a realização da tutela jurisdicional. Assim, em se tratando de obrigações de fazer e não fazer, a sua execução dar-se-á de acordo com os arts. 461 e 632 a 645, consoante sejam elas retratadas por títulos executivos judiciais ou extrajudiciais, respectivamente. Seu exame é feito pela Parte III. Em se tratando de obrigações de dar coisa que não seja dinheiro, a sua execução dar-se-á de acordo com os arts. 461-A e 621 a 631, consoante elas sejam retratadas por títulos executivos judiciais ou extrajudiciais, respectivamente. É a Parte IV que se volta à sua análise. Por fim, sendo obrigações de dar dinheiro – obrigações de pagar –, a sua execução dar-se-á de acordo com os arts. 475-J e 646 a 724, consoante elas sejam retratadas por títulos executivos judiciais ou extrajudiciais, respectivamente. São os casos geralmente nominados de “execução por quantia certa contra devedor solvente”, objeto de estudo pela Parte II. O art. 475-I é, no particular, bastante claro quanto à distinção indicada nos parágrafos anteriores, tendo presente os títulos executivos judiciais. Um mero exame no Livro II do Código de Processo Civil, por sua vez, revela a mesma distinção, fundada nos mesmos motivos de direito material, para os casos de títulos executivos extrajudiciais. 2.3.1. Quanto à origem da dívida A execução das “obrigações de pagar” comporta duas subclassificações. A primeira delas, a que interessa para o número presente, leva em consideração a origem da dívida. Em ambos os casos, o Código de Processo Civil cria regras diferenciadas, verdadeiros “procedimentos especiais” para a prática dos atos executivos. Se a dívida que se pretende executar tem origem alimentar, há normas reconhecer o direito aplicável e de aplicá-lo concretamente, que não poderiam realizar-se concomitantemente e, nem mesmo, em um mesmo “processo” (v. n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1). No sistema processual civil vigente, importa mais, de acordo com as premissas adotadas por este Curso, verificar em que condições os modelos executivos desenhados abstratamente pelo legislador podem (ou devem) ser modificados pelo magistrado à luz das necessidades de cada caso concreto. De que maneira a tipicidade dos atos executivos pode, legitimamente, sempre em conformidade com o “modelo constitucional do processo civil”, dar lugar à prática de atos atípicos para a prestação efetiva da tutela jurisdicional. É deste prisma de análise que as diversas técnicas que podem e que não podem ser empregadas pelo Estado-juiz devem ser analisadas. Os nomes a serem dados a estas técnicas – se é que há necessidade de dá-los – são consequência e não causa do estudo. Até porque, como se dá com qualquer nome, eles são diferentes porque pretendem descrever objetos suficientemente distintos entre si. Se os “objetos” alteram-se e têm-se alterado substancialmente com as “Reformas do CPC”, seria, quando menos de discutível acerto, insistir em adotar acriticamente os mesmos nomes e os mesmos critérios classificatórios usados (e, mesmo assim, sem consenso, vale a ênfase) para descrever realidades substancialmente diversas. 3. PRINCÍPIOS DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA Como nos demais temas do direito processual civil, também no que diz respeito à tutela jurisdicional executiva, há princípios específicos que devem ser levados em conta sem prejuízo dos princípios genéricos de todo o direito processual civil, sejam os decorrentes do “modelo constitucional do processo civil” ou do “modelo infraconstitucional”. Os números seguintes voltam-se à exposição dos princípios infraconstitucionais da tutela jurisdicional executiva, dando destaque especial àqueles que são geralmente aceitos pela doutrina, recuperando, desenvolvendo e ampliando a exposição feita pelo n. 7 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1. Na apresentação e análise dos diversos temas que ocupam este volume, eles serão sempre lembrados e utilizados para auxiliar a uma melhor e mais coesa interpretação com vistas à criação de um verdadeiro sistema processual civil. Tanto mais importante a enunciação e a aplicação dos princípios relativos à tutela jurisdicional executiva por força das tão profundas quanto numerosas reformas que o Código de Processo Civil recebeu, nos últimos anos, na sua disciplina relativa à execução. Cumprem, os princípios, assim, a sua função primordial, colocada em relevo desde o n. 2 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1 deste Curso. O que chama bastante a atenção na exposição dos diversos princípios é que, em boa parte deles, a sua formulação tradicional tende a ceder espaço a outra, muitas vezes em sentido diametralmente oposto, fruto da evolução e da transformação do direito positivo brasileiro e da nova conformidade do sistema processual civil. A exposição seguinte pretende capturar, destacando, este fenômeno, indicando, como não pode deixar de ser, que a compreensão dos princípios jurídicos, quaisquer que sejam eles, tende a modificar-se consoante se altere (e possa alterar-se) o direito positivo vigente. 3.1. Do princípio da autonomia ao princípio do sincretismo Tradicionalmente a doutrina refere-se ao princípio da autonomia da tutela jurisdicional executiva no sentido de que a atividade jurisdicional desenvolvida para realizá-la exige um “processo” próprio, chamado de “processo de execução”, que não se confunde nem pode ser confundido com outras modalidades de “processo”, em especial com o chamado “processo de conhecimento”. O princípio da autonomia, assim compreendido, desempenhou papel importante até o advento das mais recentes “Reformas do CPC”. Trata-se de princípio de forte justificação doutrinária e teórica que busca distinguir, com nitidez, as atividades jurisdicionais voltadas ao reconhecimento do direito e as atividades jurisdicionais voltadas à realização daquele mesmo direito. No Código de Processo Civil atual, não há mais espaço para entender a aplicação rígida daquele princípio. Pelo contrário, importa colocar em relevo ser cada vez mais frequente que as atividades jurisdicionais voltadas ao reconhecimento do direito desenvolvam-se sucessivamente e, muitas vezes, concomitantemente, às atividades direcionadas à realização do direito. Não é equivocado, por isto mesmo, dar destaque a um princípio oposto ao da autonomia, que norteia, em grau crescente, a tutela jurisdicional executiva, o “princípio do sincretismo”. Sincretismo no sentido de que um “mesmo” processo admite que atividades jurisdicionais cognitivas e executivas realizem-se sem solução de continuidade, solução que, de resto, afina-se ao “modelo constitucional do direito processual civil”, assunto ao qual se volta suficientemente o n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1. Mas não só às atividades jurisdicionais cognitivas e executivas referem-se os princípios aqui examinados. Também as respectivas tutelas jurisdicionais cognitivas e executivas (com as ressalvas feitas pelo n. 8.4 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1) podem conviver em um mesmo processo e, à luz das mais recentes “Reformas do CPC”, é inegável que, cada vez mais, elas atuam, lado a lado, para uma melhor, mais racional e mais eficiente prestação da tutela jurisdicional. Embora o “princípio do sincretismo” seja ainda mais agudo nos casos em que a execução se fundamenta em título executivo judicial, não é menos certo que, nos casos de execução baseada em título executivo extrajudicial, a reunião, em um “mesmo processo”, de atividades executivas e cognitivas e de tutelas executivas e cognitivas não pode ser olvidada. É ter presente a grande aceitação, doutrinária e jurisprudencial, mesmo antes dos movimentos da “Reforma”, das chamadas “exceções e objeções de pré-executividade”, assunto ao qual se dedica o n. 2 do Capítulo 6 da Parte V. 3.2. Princípio do título executivo De acordo com o princípio do título executivo, a tutela jurisdicional executiva depende sempre de sua prévia definição em um “título executivo”, tenha ele origem judicial (art. 475-N) ou extrajudicial (art. 585), consoante a distinção exposta pelo Capítulo 4. Sem título executivo, não há execução: é o que atesta antigo aforismo latino: nulla executio sine titulo. O direito processual civil brasileiro acolhe o princípio, sendo prova mais que suficiente os dois mencionados dispositivos que indicam – em rol taxativo, de acordo com a doutrina tradicional, forte na aplicação do princípio aqui examinado – quais são os títulos executivos. A função do título executivo, nestas circunstâncias, sem prejuízo das considerações que, a respeito, faz o n. 2 do Capítulo 6, é a de definir a certeza (objetiva e subjetiva), a exigibilidade e a liquidez de um direito e autorizar, consequentemente, à luz desta mesma definição, a prática de atos jurisdicionais executivos, isto é, atos voltados à satisfação daquele que é indicado no título como credor da obrigação. O que ocorre, contudo, é que, como todo princípio jurídico, é impensável sustentar que a formulação tradicional do princípio aqui examinado tenha aptidão de manter-se incólume a tantas e tão profundas alterações experimentadas pelo Código de Processo Civil. A este Curso não parece que a noção fundamental do princípio possa, ainda hoje, ser colocada em dúvida. Destarte, sua atual compreensão impõe leitura mais ampla e sistemática dos precitados dispositivos para verificar que os títulos executivos nele previstos não são os únicos a legitimar a prestação da tutela jurisdicional executiva. Assim, na linha do que já foi sustentado pelo n. 7 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1, importa colocar em relevo que o conceito de título executivo não pode mais ficar vinculado ao que arrolam os arts. 475-N e 585, como se a própria lei processual civil não pudesse criar outros títulos executivos, de acordo com as opções políticas predominantes em cada momento histórico. Não se trata, apenas e tão somente, de admitir que a lei processual civil, extravagante inclusive, possa criar também títulos executivos. A prática é comuníssima e não há discussão quanto a isto, mais ainda diante do que expressamente dispõe o inciso VIII do art. 585 (v. n. 5.8 do Capítulo 4). Cuida-se, bem diferentemente, de admitir que outras técnicas utilizadas para a definição de direitos também podem e devem ser tratadas como “títulos executivos” para os mesmos fins de legitimar a realização da tutela jurisdicional executiva. Exemplo marcante desta realidade normativa diz respeito às decisões interlocutórias que veiculam tutelas jurisdicionais preventivas, antecipadas e provisórias – assim, por exemplo, uma decisão que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional, com base no art. 461, § 3º, para a tutela imediata de uma obrigação de fazer ou não fazer (v. n. 7 do Capítulo 1 da Parte III) – e que, neste sentido e para este fim, são inegavelmente títulos executivos. E mais: são títulos executivos judiciais, porque são decisões judiciais, sendo de todo indiferente que elas não A tutela jurisdicional executiva não é e não pode ser prestada de ofício. Também aqui prevalece a inércia da jurisdição, da qual tratou o n. 3.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1. O Estado-juiz, destarte, tem de ser devidamente provocado para que preste a tutela jurisdicional, qualquer que seja ela, com o rompimento do seu estado de inércia. O princípio da disponibilidade, neste sentido, é decorrência irrecusável daquele outro princípio que, em última análise, busca assegurar, dentre outros valores do ordenamento jurídico, a imparcialidade da jurisdição. O art. 475-J, caput, introduzido pela precitada Lei n. 11.232/2005, é dispositivo que atesta, suficientemente, a subsistência, no sistema processual civil, do princípio da disponibilidade ao impor ao credor o ônus pelo início da atividade jurisdicional executiva destinada a satisfazer o seu direito, tal qual reconhecido no título executivo judicial constituído em seu favor. A consequência reservada pelo § 5º do dispositivo à omissão do credor é a remessa dos autos ao arquivo (v. n. 6 do Capítulo 1 da Parte II). Para os casos dos títulos executivos extrajudiciais, o princípio aqui examinado é tanto mais evidente. Como nestes casos não é o Estado-juiz que forma o título que atesta suficientemente a existência do direito, sequer houve atuação do Estado (processo) e, por isto mesmo, rompimento de sua inércia, para aquele fim. Irrecusável, destarte, que a inércia seja rompida para que o Estado- juiz preste a tutela jurisdicional executiva correspondente ao título. Consequência expressa, para a tutela jurisdicional executiva, do princípio da disponibilidade é que o exequente pode pretender desistir de sua prestação, total ou parcialmente, de acordo com o art. 569, caput. O parágrafo único daquele dispositivo regula as consequências da desistência manifestada pelo exequente tendo presente a hipótese de o executado ter-se voltado ao pedido de prestação de tutela jurisdicional exequente. O dispositivo, não alterado pela Lei n. 11.232/2005 nem pela Lei n. 11.382/2006, refere-se indistintamente a “embargos” e deve ser lido levando em conta a distinção entre “impugnação” e “embargos à execução” introduzida por aqueles diplomas legislativos. O princípio da disponibilidade da execução, contudo, não significa que, uma vez devidamente provocada a jurisdição, rompida a sua inércia, portanto, o Estado-juiz não tenha o dever de atuar, até mesmo de ofício, com vistas à prestação da tutela jurisdicional executiva e, consequentemente, à satisfação do exequente pela prática dos atos que se justificarem em cada caso concreto. Desde que o exequente requeira ao Estado que lhe seja prestada tutela jurisdicional, os meios existentes para aquele fim poderão e, até mesmo, deverão ser empregados pelo Judiciário independentemente de qualquer outro pedido específico. É o que o n. 3.7, infra, trata como “princípio do resultado” ou “princípio da máxima utilidade da execução”. 3.5. Princípio da adequação A doutrina em geral refere-se ao princípio da adequação da tutela jurisdicional executiva, tendo presente a distinção que a lei processual civil brasileira faz entre as diversas modalidades obrigacionais, isto é, às obrigações de fazer, não fazer, dar coisa e “pagar” e seus respectivos regimes processuais civis. Trata-se da mesma questão sobre a qual já se voltou suficientemente o n. 2.3, supra, ao se ocupar da classificação da tutela jurisdicional executiva, apenas examinada de ângulo diverso. Suficientes, por isso mesmo, aquelas considerações sobre o assunto. Alguns autores, contudo, tratam do princípio da adequação fazendo alusão à tradicional classificação das “eficácias” das decisões jurisdicionais (“declaratórias”, “constitutivas”, “condenatórias”, “executivas lato sensu” e “mandamentais”) para vincular a cada uma delas meios executivos próprios para a sua realização concreta. Aqui também, são suficientes as considerações expostas pelo n. 2.4, supra, na medida em que se acolha a proposta deste Curso de classificar a tutela jurisdicional quanto aos seus efeitos em “não executiva” e “executiva” (v. n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1), dicotomia que permite, de forma mais ampla e aderente ao direito positivo vigente, a análise das técnicas de concretização da tutela jurisdicional executiva no plano exterior ao do processo. O exame de tais técnicas, isto é, quais são as atividades passíveis de serem praticadas pelo Estado-juiz para a satisfação do exequente, isto é, para a prestação da tutela jurisdicional executiva, ocupa as Partes II a IV. 3.6. Princípio da tipicidade dos atos executivos De acordo com a formulação tradicional, o princípio da tipicidade dos atos executivos significa que os atos executivos a serem praticados pelo Estado-juiz são “típicos” no sentido de que eles são prévia e exaustivamente previstos pelo legislador. O juiz do caso concreto não tem, nesta perspectiva de análise do princípio, nenhuma liberdade para alterar o padrão de atos processuais e, mais amplamente, de técnicas que lhe são reconhecidas como as únicas legítimas na lei por obra do legislador. A razão da tipicidade dos atos executivos é justificada a partir de uma perspectiva tradicional da compreensão do princípio do “devido processo legal”. Busca-se, com a diretriz, restringir os deveres-poderes do magistrado para atuar em detrimento do executado e de seu patrimônio (v. n. 3.2 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1). O princípio explica de forma suficiente o que se dá na grande maioria dos dispositivos que, ainda hoje, ocupam o Livro II do Código de Processo Civil, mesmo com as profundas modificações trazidas pela Lei n. 11.382/2006. A disciplina relativa às “execuções” das obrigações de entrega de coisa (arts. 621 a 631), de fazer e não fazer (arts. 632 a 645, excluídos os arts. 639 a 641, revogados pela Lei n. 11.232/2005) e para pagamento de quantia certa contra devedor solvente (arts. 646 a 735) é extremamente detalhista, procedimentalizada ao extremo. São, neste contexto, meios executivos típicos. As modificações trazidas pelas “Reformas do CPC” acabam, contudo, por conduzir a uma necessária reanálise do conteúdo e da abrangência deste princípio. É que ao mesmo tempo que diversos dispositivos do Código de Processo Civil continuam, ainda, a autorizar, apenas e tão somente, a prática de atos jurisdicionais típicos, no sentido colocado em destaque pelos parágrafos anteriores, é inegável, à luz do “modelo constitucional do direito processual civil”, que o exame de cada caso concreto pode impor ao Estado-juiz a necessidade da implementação de técnicas ou de métodos executivos não previstos expressamente na lei e que, não obstante – e diferentemente do que a percepção tradicional daquele princípio revelava –, não destoam dos valores ínsitos à atuação do Estado Democrático de Direito, redutíveis à compreensão do “devido processo legal”. Foi o que se verificou, antes da Lei n. 11.382/2006, que passou a prevê-los expressamente, como meios executivos típicos, portanto, com a chamada “penhora on line” (art. 655-A; v. n. 5.1 do Capítulo 4 da Parte II) e com a “penhora de faturamento de empresas (arts. 655, VII, e 655-A, § 3º; v. n. 4.7.1 do Capítulo 4 da Parte II). Assim, a falta de previsão legislativa sobre determinado mecanismo executivo, a respeito de determinada técnica executiva, não pode e não deve inibir a atuação do Estado-juiz em prol da satisfação do direito suficientemente reconhecido no título executivo, mesmo que ao custo da sua prévia e expressa autorização legal. É legítimo e tanto quanto legítimo necessário, à luz do “modelo constitucional do direito processual civil”, que o magistrado, consoante as necessidades de cada caso concreto, crie os melhores meios executivos para a satisfação do exequente, para a realização concreta adequada do direito tal qual reconhecido no título executivo. Estas técnicas não previstas expressa e previamente pelo legislador representam o amplo papel que pode e deve ser desempenhado pelos meios atípicos de prestação da tutela jurisdicional executiva. E mais: mesmo nos casos em que há previsão expressa daqueles mecanismos, não há como, à luz do “modelo constitucional do direito processual civil”, forte nas considerações que ocuparam a Introdução da Parte II do vol. 1, deixar de reconhecer ao magistrado a necessidade de aplicar devidamente o “processo de filtragem constitucional” para, diante de cada caso concreto, verificar a plena compatibilidade entre os meios típicos, desejados em abstrato pelo legislador, e sua aptidão concreta (sua adequação) para atingir os fins que justificam e impõem a prestação da tutela jurisdicional executiva, isto é, os meios. Quando devidamente justificável e motivada a necessidade da deformação do meio típico, isto é, a adoção de meio atípico no lugar do meio idealizado pelo legislador, a atitude é irrecusável. O juiz do caso concreto, portanto, consoante as necessidades devidamente constatadas, pode e deve criar os meios executivos mais adequados para a realização concreta do direito reconhecido no título, a partir do referencial estabelecido pela lei processual civil. A atipicidade dos meios executivos tem cabimento, portanto, nos casos em que a lei não fez escolhas expressas quanto aos mecanismos de efetivação das decisões judiciais ou quando as escolhas existentes se mostrem, em cada caso depende, em maior ou em menor grau, da colaboração do executado e, até mesmo, de terceiros. É esta a razão pela qual o legislador processual civil, nos dispositivos mencionados, quis destacar aqueles comportamentos, tendo presente a execução. A regra do inciso IV do art. 600, de sua parte, recebeu, da Lei n. 11.382/2006, nova redação, ampliativa da anterior. O executado terá prazo de cinco dias, contados da intimação de seu advogado, caso o tenha, e, caso não o tenha, desde sua intimação pessoal (art. 652, § 4º), para dizer quais são os bens sujeitos à penhora e onde eles se encontram. A regra deve ser lida, como qualquer outra, no seu devido contexto: ela não pretende modificar o que o art. 475-J, § 1º, introduzido pela Lei n. 11.232/2005, e o que o art. 652, § 1º, na redação da Lei n. 11.382/2006, inovaram quanto à não subsistência de direito do executado de oferecer bens à penhora. Não obstante, a regra aqui examinada cumpre uma função eminentemente instrumental. É que haverá casos em que o exequente não saberá quais bens do executado podem ser indicados à penhora, caindo por terra a autorização que expressamente lhe dão os arts. 475-J, § 3º, e 652, § 2º. Haverá casos em que o oficial de justiça não conseguirá localizar quaisquer bens que se sujeitem à penhora. E não há por que omitir, são estes os casos que predominam no dia a dia do foro. É justamente nestes casos, em que não se sabe o que penhorar, que a regra tem incidência ampla. É fundamental, em tais casos, que o próprio executado revele ao Estado-juiz se existe e onde se encontra o seu patrimônio para que sobre ele recaiam os atos executivos. Trata-se, em última análise, de medida que visa ao prevalecimento do “princípio da patrimonialidade” de que se ocupa o n. 3.3, supra. O inciso IV do art. 600 inova também no que diz respeito à indicação, pelo executado, dos valores dos bens penhorados. Embora haja espaço para investigação sobre se há um dever genérico e amplo de o executado indicar o valor dos bens penhorados, tema ao qual se volta o n. 8 do Capítulo 4 da Parte II, a regra é inequívoca quanto ao seu campo de incidência: desde que o executado seja intimado para se manifestar sobre o valor dos bens penhorados, ele deve fazê-lo, sob pena de praticar ato repudiado pelo sistema, um ato qualificado de atentatório à dignidade da justiça. O descumprimento dos deveres dos incisos do art. 600 deve levar o juiz a impor ao executado as sanções constantes do art. 601. A multa reservada pelo dispositivo é pecuniária e ela não poderá ser superior a 20% do valor atualizado do débito em execução. Um tal valor deve ser entendido com base no que dispõe o parágrafo único do art. 601, que não destoa, em substância, do art. 659, caput: trata-se do valor do “principal” (a dívida originária) atualizado monetariamente, remunerado pelos juros incidentes na espécie, custas processuais e honorários de advogado. Sua exigibilidade dá-se na própria execução, desnecessária uma “nova ação” ou um “novo processo” para persegui-la. Para todos os fins, é suficiente que, no momento do “pagamento ao credor”, verifique-se o valor total devido pelo executado, discriminando-se a multa eventualmente imposta nos moldes aqui tratados. A sanção pecuniária aqui examinada, ainda é o art. 601 quem o determina expressamente, incide independentemente de outras sanções de natureza processual ou material. O cumprimento parcial ou defeituoso destes deveres não deve afastar a sanção, quando muito mitigá-la. Seu cumprimento extemporâneo – que pode ocorrer, por exemplo, no caso do inciso IV do art. 600, que dá ao executado o prazo de cinco dias para revelar o seu patrimônio sujeito à execução ou o valor dos bens penhorados –, de outro lado, não deve ser impedido, dado o caráter instrumental do próprio art. 600. Não há razão para sustentar haver, na espécie, uma “preclusão” para o executado. Não há preclusão para alguém obedecer ao magistrado, comportar-se dignamente e fazer valer sua cidadania e seus direitos. O que deve haver, nestes casos, é uma reavaliação da sanção já imposta, diante do novo fato ocorrido. A conclusão exposta acima é tanto mais correta quando se verifica, no parágrafo único do art. 601, que o juiz relevará a pena, isto é, deixará de aplicá- la, se o devedor se comprometer a não praticar quaisquer dos atos repudiados pelo art. 600 e desde que apresente fiador idôneo, que se responsabilize pelo pagamento da dívida total do exequente, assim entendido também o principal devidamente atualizado monetariamente, acrescido de juros, custas processuais e honorários de advogado. 3.8.1. A cobrança das multas ou indenizações pela litigância de má-fé A propósito da incidência, na execução, do “princípio da lealdade”, importa fazer referência ao art. 739-B. O dispositivo, novidade trazida pela Lei n. 11.382/2006, no seu intuito de racionalizar a prática dos mais variados atos processuais, em perfeita aplicação do comando do art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal (v. n. 15 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1), permite que “a cobrança de multa ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé (arts. 17 e 18) será promovida no próprio processo de execução, em autos apensos, operando-se por compensação ou por execução”. A regra está a autorizar expressamente que, independentemente da propositura de uma nova e diversa “ação” – que precisaria ser veiculada por um novo e diverso “processo” que, como todo processo, renderia ensejo à pesquisa em torno de qual o “procedimento” a ser seguido –, as multas e as indenizações fixadas em função da litigância de má-fé sejam perseguidas, desde logo, no “próprio processo de execução”, ainda que em “autos apensos”. O significado das expressões em aspas é que a parte beneficiária das multas e das indenizações derivadas do reconhecimento da litigância de má-fé pode cobrar aqueles valores, sem necessidade de tomar qualquer providência formal a não ser a formulação de um pedido neste sentido para o mesmo juízo da execução. O pedido, quer a lei, dará ensejo à formação de novos autos, que ficarão “em apenso” aos autos da execução, questão relativa, apenas e tão somente, à documentação dos atos processuais a serem praticados com aquela finalidade. Um tal pedido deverá apresentar o quantum perseguido pelo interessado ou, se for o caso, ensejar a intimação da parte contrária para o início da liquidação por arbitramento (arts. 475-C e 475-D) ou por artigos (arts. 475-E e 475-F), consoante se façam presentes os pressupostos de uma e de outra (v. ns. 8 e 9 do Capítulo 5). O art. 739-B, outrossim, faz expressa remissão aos arts. 17 e 18, dando ensejo ao questionamento sobre sua aplicação para os casos do art. 600: também os valores pecuniários que sancionam o executado nos termos do art. 601 podem ser perseguidos na forma da nova regra? A resposta só pode ser positiva. Mesmo para aqueles que reputarem a indagação do último parágrafo despicienda porque o próprio art. 601 oferece resposta segura – “exigível na própria execução”, lê-se naquele dispositivo –, há uma outra consideração que se faz pertinente com relação ao art. 739-B a este propósito: a regra admite que a cobrança dos valores se dê por compensação ou por execução. Deste modo, o beneficiário da multa ou das indenizações poderá cobrar os valores devidos valendo-se do procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente (e contra devedor insolvente, se este for o caso) ou por compensação, na medida em que ele mesmo tenha débitos em relação à parte contrária. Não se deve pensar que a regra venha a ter menor aplicação prática porque, em geral, é o executado quem é apenado como litigante de má-fé ou por ter praticado ato atentatório à dignidade da justiça. É que, por qualquer razão, podem existir débitos do exequente com relação ao executado, o que é bastante para aplicação da regra, com vistas a uma maior celeridade na prestação jurisdicional derivada deste verdadeiro “acerto de contas”, o que tipifica, como tal, a compensação (art. 368 do Código Civil). É imaginar a situação do executado, sancionado na execução, que venha a ter a sua “impugnação” ou os seus “embargos à execução” julgados procedentes, com a condenação do exequente em custas e honorários advocatícios. Outra situação é a do exequente sancionado por não ter comunicado o juízo, a tempo, das averbações autorizadas pelo art. 615-A ou tê-las feito de maneira indevida (v. n. 4.5 do Capítulo 2). Não há por que recusar, com relação a estes valores, a compensação autorizada pelo disposto no art. 739-B. É este o contexto em que pode ser lembrada a Súmula 306 do STJ: “os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”. 3.9. Princípio da responsabilidade Também o “princípio da responsabilidade”, a que se refere genericamente o n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1, encontra, em sede de execução, importantes desdobramentos, dignos de destaque. Aquele que promove execução infundada ou indevida responde pelos danos que causa ao executado. Nos casos da chamada “execução provisória”, isto é, nas situações em que a prestação da tutela jurisdicional se dá de forma antecipada ou provisória (v. Sem precisar voltar às considerações mencionadas e que ocupam suficientemente o n. 2 do Capítulo 3 do vol. 1, já lembrado, vale destacar que a linguagem do Código não pode conduzir a equívocos. “Processo de conhecimento” e “processo de execução” devem ser entendidos como verdadeiras “expressões idiomáticas” no sentido de que não há uma correlação necessária entre os dois termos que compõem a expressão. Processo é método de atuação do Estado. O “conhecimento” descreve a atividade jurisdicional voltada ao reconhecimento de direitos, é dizer, ao reconhecimento de que alguém faz jus à prestação de uma dada tutela jurisdicional, inclusive a classificada como “executiva”. “Execução”, por sua vez, descreve a atividade jurisdicional voltada à satisfação do direito tal qual reconhecido, a prestação concreta da tutela jurisdicional executiva. Destarte, bem entendidos os termos componentes da expressão que interessa para o momento presente, amplamente consagrada pela doutrina, pela jurisprudência, pelo próprio Código de Processo Civil, pelas leis processuais civis extravagantes e, mais do que tudo, pelos usos e costumes forenses, “processo de execução” só pode ser entendido como a atuação do Estado-juiz voltada precipuamente à satisfação de um direito previamente conhecido, justamente o direito estampado no “título executivo”. Ocorre, contudo, e sempre trazendo à tona as considerações do já mencionado n. 2 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1, que o sistema codificado da atualidade reserva o emprego da expressão somente para os casos de títulos executivos extrajudiciais, ou seja, aqueles casos em que o reconhecimento do direito não depende e não exige qualquer manifestação prévia do Estado-juiz acerca de sua existência. Para estes títulos executivos, justamente em face desta sua peculiaridade – que os caracteriza como tais –, a referência a um “processo de execução” só pode ser compreendida no sentido de que o Estado-juiz atuará precipuamente para satisfazer o direito reconhecido no título executivo. É para isto, para esta satisfação, que se rompe a inércia da jurisdição (exerce-se “ação”, portanto; v. n. 1 do Capítulo 2 da Parte III do vol. 1) e dá-se nascimento ao processo (v. n. 3.1.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). Exata e rigorosamente, portanto, o que vem sustentando este Curso: o processo não é de execução; é (só) processo no qual o portador do título executivo extrajudicial (o exequente) pretende ver, por intermédio da prática de atos jurisdicionais, a satisfação de seu direito, é dizer, a prestação da tutela jurisdicional executiva, assim entendida aquela proteção dada pelo Estado-juiz que impõe a produção de resultados no plano material, externo ao processo. Nos casos de títulos executivos judiciais, isto é, aqueles em que o reconhecimento do direito aplicável à espécie depende da prévia atuação do Estado-juiz (atividade cognitiva), o próprio Código de Processo Civil acabou por recusar a aplicação daquela nomenclatura, colocando as atividades jurisdicionais que serão praticadas para a realização do direito tal qual reconhecido no título no seu “Livro I”, dedicado ao “processo de conhecimento”. É o que se verifica, com clareza, do exame dos arts. 461, 461-A e dos arts. 475-I a 475-R, todos frutos das “Reformas”. Daí, também por este motivo, este Curso tratar, com insistência, do fenômeno “processo” como algo diverso do que ocorre dentro dele, do que justifica a atuação, a manifestação, a movimentação do Estado-juiz, e, apenas para fins didáticos, analisar o processo (o todo) em suas diversas partes, dentre elas as etapas cognitivas e executivas e, em cada uma destas etapas, a possibilidade de serem descritas fases, cada uma delas – etapas e fases – caracterizando-se e distinguindo-se uma das outras pela atividade jurisdicional preponderantemente desempenhada. Neste sentido, a mera leitura do Livro I do Código de Processo Civil permite a identificação de um “único” processo em que, na normalidade dos casos, a execução pressupõe o reconhecimento definitivo do direito. A ressalva é importante: há situações expressamente previstas pelo legislador processual civil em que a execução tem início com o reconhecimento não exaustivo do direito a ser aplicado no caso concreto. São hipóteses que este Curso chama de “tutela jurisdicional antecipada” e “tutela jurisdicional provisória”. De qualquer sorte, mesmo nestes casos, concomitantemente ao desenvolvimento da atividade jurisdicional para aprimorar, em alguma medida, o grau de reconhecimento do direito (aprofundamento da cognição jurisdicional; v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1), têm início atividades jurisdicionais voltadas à realização concreta (à execução) daquele mesmo direito. É esta, vale repetir, a atual concepção que deve ser reconhecida ao “princípio do título executivo”, na forma exposta pelo n. 3.2 do Capítulo 1. “Processo de execução”, destarte, entendida a expressão no sentido proposto por este Curso, é nomenclatura que só pode ser empregada e sempre com ressalvas – e é esta a razão do uso constante das aspas – para descrever o fenômeno que ocorre nos casos dos títulos executivos extrajudiciais. Somente nestes casos, por definição, é que a inércia do Estado-juiz é rompida com vistas precipuamente à satisfação de um direito que se mostra suficiente e previamente reconhecido mas não por atividade jurisdicional, dando ensejo, por isto mesmo, ao nascimento de um “processo”, até então inexistente. Nos casos de títulos executivos judiciais, justamente em função da prévia atuação do Estado-juiz com vistas ao reconhecimento do direito, não há lugar para se conceber o surgimento e o desenvolvimento de um “novo” ou “distinto” processo. Trata-se, apenas e tão somente, do “mesmo” processo em que o Estado-juiz já reconheceu suficientemente um direito e que se põe a praticar atos de outra qualidade para sua realização concreta. E justamente porque há casos expressos no rol dos títulos executivos judiciais (incisos II, IV e VI do art. 475-N), em que sua criação é fruto da atuação de outros órgãos jurisdicionais – e, até mesmo, no caso das “sentenças arbitrais”, parajurisdicionais –, diversos daqueles perante os quais desenvolver- se-ão as atividades jurisdicionais executivas, a necessidade da criação de um “novo” e “distinto” processo perante a jurisdição civil é irrecusável. É este o sentido do parágrafo único do art. 475-N, que exige nos casos colocados em destaque, a citação do executado para cumprimento do direito reconhecido no título. O n. 4.8 do Capítulo 4 volta ao tema. O que cabe destacar para a exposição presente é que, em todos os casos acima indicados, independentemente do entendimento que se tenha sobre estar diante de uma etapa a mais de um mesmo processo ou de um novo processo, que tem início, a atuação do Estado-juiz faz-se necessária e indispensável. Independentemente de se tratar de algo novo ou não, processo há e, como tal, faz-se mister verificar em que medida a atuação jurisdicional existe juridicamente e pode desenvolver-se validamente, surtindo seus regulares efeitos, isto é, em que medida estão devidamente preenchidos os “pressupostos processuais”. Ao longo do volume as peculiaridades da aplicação daquela teoria (v. n. 3 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1) serão examinadas, a começar pelo que expõem os números seguintes. 2. COMPETÊNCIA A competência para a execução é regulada nos Livros I e II do Código de Processo Civil, dando a impressão de existirem regras diversas, quiçá inconciliáveis, sobre o tema caso a execução se baseie em título executivo judicial ou em título executivo extrajudicial. É importante entender tais regras como integrantes de um mesmo sistema processual civil e que, por isto mesmo, podem ser aplicadas em sua interpretação contextualizada. O art. 475-P, novidade trazida pela Lei n. 11.232/2005 e inserida no Capítulo relativo ao “cumprimento de sentença”, revogou tacitamente o art. 575. O inciso I do art. 475-P prevê a competência dos tribunais, nas causas de sua competência originária. O seu inciso II reserva, para o “cumprimento de sentença”, a competência do juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição. O inciso III do mesmo artigo, de sua parte, prevê a competência do “juízo cível competente” para os casos de execução fundada em sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira, títulos referidos nos incisos II, IV e VI do art. 475-N, respectivamente. Como, em todos estes casos, não houve exercício da “jurisdição civil” (v. n. 1, supra, e n. 4.3 do Capítulo 1 da Parte III), faz-se necessário encontrar o juízo cível que, de acordo com a exposição feita pela Parte I do vol. 2, tomo I, é o competente. Esta mesma diretriz é encontrada – e pelas mesmas razões – no art. 576, que consta do Livro II do Código de Processo Civil. De acordo com a regra, a execução fundada em título executivo extrajudicial “será processada perante o juízo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III” do mesmo Código, aplicáveis, por isto mesmo, as mesmas considerações da remissão feita pelo parágrafo anterior. atualizada de imóvel ao “juízo da execução”. Neste sentido, o envio dos autos ao juízo em que se localizam os bens a serem penhorados dispensa a expedição de ulterior “carta precatória” para avaliação e alienação por hasta pública. O envio, todavia, depende de prévio requerimento do exequente. Nestas condições, o requerimento de envio dos autos para outro foro tem lugar desde que possam ter início os atos executivos com a penhora dos bens do executado. Os autos da execução, assim, têm tudo para assumir verdadeiro caráter itinerante, a exemplo do que o art. 204 reserva para as “cartas precatórias”, em busca de uma melhor realização do princípio da patrimonialidade da execução. Uma outra dúvida diz respeito à fixação da competência para julgamento da “impugnação” ou dos “embargos à execução”. À falta de regra diversa, deve prevalecer o disposto no art. 747, assunto tratado pelo n. 3 do Capítulo 1 e pelo n. 3.1 do Capítulo 2, ambos da Parte V. O parágrafo único do art. 475-P, compreendido na larga dinâmica proposta pelos parágrafos anteriores, deve ser aplicado também nos casos em que se verifica a conversão da tutela específica (de fazer, não fazer ou entregar coisa) em tutela genérica, meramente reparatória, legitimando-se o exequente a perseguir o valor das perdas e danos da obrigação (v. Partes II e III). Como, nestes casos, há uma verdadeira alteração no objeto mediato da demanda, nada mais coerente que admitir, ao exequente, que requeira a remessa dos autos a um novo juízo para viabilizar uma mais racional execução sobre o patrimônio do executado. Por fim, tendo em conta a grandeza da regra, não há como recusar sua aplicação também às execuções fundadas em títulos extrajudiciais, o que se justifica até mesmo em função do art. 598 (v. n. 2.1.1 do Capítulo 1). Nestes casos, pode, desde logo, o exequente demandar o executado não no foro do seu domicílio, regra genérica que deriva do art. 576 (v. n. 2, supra), mas demandá-lo no local onde se encontram seus bens. A regra, assim entendida, terá grande aplicabilidade naqueles casos em que, durante a realização dos atos executivos, verificar-se a existência de patrimônio do executado em outro foro que não aquele em que teve início o processo, inclusive quando se tratar, da mesma forma anunciada pelo parágrafo anterior, de conversão da execução de fazer, não fazer ou entregar coisa, em execução de pagar quantia. 3. PETIÇÃO INICIAL A prática dos atos jurisdicionais executivos depende de pedido do exequente. A jurisdição não é prestada de ofício, como demonstra o n. 3.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1, ao abordar as suas características. É comum falar-se em “petição inicial” da execução. O costume se deve ao entendimento, largamente generalizado, de que as atividades jurisdicionais executivas reclamam sempre e em qualquer caso um novo e diferente processo e uma nova e diferente ação, mesmo nos casos em que se trata de execução de título judicial. Este Curso, pelas razões expostas no n. 1, supra, recusa a possibilidade de generalização do entendimento. A “petição inicial” da execução deve ser entendida como o pedido que o exequente faz ao Estado-juiz para que lhe preste concretamente a tutela jurisdicional executiva. Trata-se de pedido para a realização concreta de um direito já suficientemente reconhecido no título executivo, judicial ou extrajudicial; de pedido de prática de atos jurisdicionais executivos que se voltam à satisfação do direito e não ao seu mero reconhecimento. É importante insistir: em se tratando de execução, há pressuposição, suficientemente constante do título executivo, de quem tem o direito aplicável à espécie. Não obstante a dicotomia das execuções fundadas em título executivo judicial e extrajudicial, é desejável a análise conjunta dos arts. 614 a 617 que se ocupam do assunto, sem prejuízo das observações específicas que, a seu tempo, serão apresentadas. O inciso I do art. 614 impõe ao exequente instruir a petição inicial com o título executivo extrajudicial, que pode, até mesmo, ser apresentado em cópia digital, em atenção ao disposto ao § 2º do art. 365, novidade trazida pela Lei n. 11.419/2006, caso em que o magistrado poderá determinar o depósito do original em cartório ou secretaria. O dispositivo, não obstante a sua redação, também se aplica aos casos de execuções fundadas em título judicial toda vez que o título executivo não estiver nos mesmos autos do processo em que ele se formou. São as hipóteses dos incisos II, IV e VI do art. 475-N. Ademais, a petição inicial da execução deve ser instruída “com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa” (art. 614, II) e “com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo”, com expressa remissão ao art. 572 (art. 614, III). Além disto, prossegue o art. 615, cabe ao exequente, na inicial, “indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada” (inciso I); “requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto” (inciso II) e, se for o caso, “pleitear medidas acautelatórias urgentes” (inciso III). Também cabe a ele “provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor” (inciso IV). O disposto no inciso III do art. 615 evidencia ser desnecessário qualquer formalismo para que o exequente busque, perante o Estado-juiz, a proteção de uma situação de ameaça a direito seu. As “medidas” lá referidas podem justificar, até mesmo, que o magistrado se valha de medidas executivas atípicas, no mesmo processo, quando houver necessidade de dar guarida ao comando do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. A menção feita pela lei a “medidas acautelatórias”, por isto mesmo, não deve ser entendida, apenas e tão somente, com referência ao que disciplina o Livro III do Código de Processo Civil. O magistrado procederá ao juízo de admissibilidade da petição inicial. A hipótese é expressamente regulada pelo art. 616, que viabiliza, nos casos de “juízo neutro”, a determinação de emenda da petição inicial quando ela estiver incompleta ou quando não se achar acompanhada de documentos indispensáveis à provocação da jurisdição, aí incluída a falta de apresentação do original do título executivo, similarmente ao que disciplina o art. 284 (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I). O prazo reservado pela lei, “sob pena de ser indeferida”, é de 10 dias, possível, por idênticas razões, a renovação do prazo, forte na incidência do “princípio da economia e da eficiência processuais” (v. n. 4.2 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I). O juízo positivo de admissibilidade da petição inicial da execução gera, para o executado, os mesmos efeitos do art. 219, dando destaque, o art. 617, à interrupção da prescrição (v. ns. 2.2 e 2.3 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I). 3.1. Cumulação de pedidos Adotando a expressão “cumulação de pedidos” no lugar de “cumulação de ações”, usualmente encontrada na doutrina, pelas razões expostas pelo n. 5 do Capítulo 2 da Parte III do vol. 1, importa destacar a viabilidade de haver cumulação de pedidos de tutela jurisdicional executiva a partir da apresentação, ao Estado-juiz, inclusive, de mais de um título executivo, judicial ou extrajudicial. O art. 573 refere-se expressamente à hipótese quando admite a cumulação de “várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo”. A ressalva final do dispositivo é significativa da necessidade de identidade procedimental dos atos executivos a serem praticados, sem a qual é inviável o atingimento do “princípio da economia e eficiência processual”, que justifica o instituto. A propósito do tema, é pertinente a menção da Súmula 27 do STJ: “Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio”. O art. 571, parelho ao art. 288, cuida de uma hipótese de cumulação imprópria de pedidos (v. n. 7.4 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I), ao disciplinar, no âmbito da execução, as “obrigações alternativas”, isto é, aquelas que aceitam seu cumprimento por diversas formas. De acordo com o dispositivo, quando a escolha for do executado, ele será citado (ou só intimado se já tiver sido citado anteriormente) para exercer a opção e cumprir a obrigação no prazo de dez dias, a não ser que outro prazo esteja fixado no título. Na hipótese de a escolha caber ao exequente, deverá ele decliná- la com a inicial (art. 571, § 2º). Esta “inicial” deverá ser entendida de acordo com as considerações do n. 3, supra. A escolha cabe ao exequente também nos casos em que o executado deixar passar in albis o prazo que tinha para a sua escolha (art. 571, § 1º). certidão que documente seu desejo de executar o devedor para perseguir o valor da dívida e averbá-la nos registros competentes, sem prejuízo, evidentemente, de dar início e sequência aos atos executivos propriamente ditos. 4.2. Uma faculdade para o exequente O exequente “poderá”, diz o caput do art. 615-A, obter a certidão comprobatória do ajuizamento da execução. Trata-se, por expressa disposição de lei, de mera faculdade que a lei reconhece ao exequente. É direito seu obter a certidão, mas a sua obtenção, bem assim o seu uso, é opção do próprio exequente. Esta interpretação fica ainda mais robustecida quando examinada a partir da finalidade da regra e, mais ainda, quando, pelas razões do n. 4.7, infra, verifica-se que o art. 615-A não altera os demais casos de fraude à execução previstos nos incisos I e II do art. 593. O art. 615-A, bem diferentemente, cria um novo caso de fraude à execução. Ademais, pode ser que o exequente, por outros mecanismos, alcance a mesma finalidade do art. 615-A. É o que ocorre nos casos em que o exequente se tenha valido da “hipoteca judiciária” a que se refere o art. 466 (v. n. 10.1 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I) ou, com os bens já penhorados, pela averbação no registro imobiliário nos moldes do § 4º do art. 659 (v. n. 5.3 do Capítulo 4 da Parte II). 4.3. Elementos da certidão É ainda o caput do art. 615-A que dispõe sobre os elementos da certidão. As partes são o exequente e o executado, tais quais apontados na petição inicial. O valor da causa é o valor dado à execução. Se o que se lê da petição inicial corresponde ou não à realidade de direito material, externa ao plano do processo, é questão que se põe a posteriori e que poderá levar inclusive ao apenamento do exequente como litigante de má-fé e ao dever de indenizar o executado por eventuais danos sofridos (v. n. 4.8, infra). 4.4. Averbação e não registro Uma última consideração sobre o caput do art. 615-A faz-se necessária. A regra fala em “averbação” e não em “registro”, querendo, com isto, salientar que as “averbações”, aqui vale a pena transcrever a lição da melhor doutrina, “são lançamentos à margem de registros existentes, destinados a os modificar ou esclarecer, feitas a pedido da parte, por determinação judicial ou, excepcionalmente, de ofício” (...). “Averbar é a ação de anotar, à margem de assento existente, fato jurídico que o modifica ou cancela. É privativa do oficial ou de funcionário autorizado, a ser praticada com tanto cuidado e atenção quanto o próprio registro, do qual é acessório.” (...) “A averbação é acessória, em relação ao registro, mas nem por isso deve ser examinada com menor atenção pelo serventuário” (Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, pp. 93, 191 e 322, respectivamente). Embora não o faça de forma expressa, é como se a Lei n. 11.382/2006 tivesse acrescentado mais uma hipótese ao rol do art. 167, II, da Lei n. 6.015/1973, a “Lei dos Registros Públicos”, em se tratando de bens imóveis. É o suficiente para que as averbações referidas pela Lei n. 11.382/2006 sejam efetivamente feitas nos registros competentes. 4.5. A comunicação da averbação De acordo com o § 1º do dispositivo, o exequente terá o prazo de dez dias da concretização da averbação para comunicá-la ao juízo para o qual foi distribuída a execução. Desde logo, põe-se a questão quanto a saber o que ocorre se a averbação for feita e o prazo legal para a comunicação ao juízo não for observado. Em casos como estes, a primeira solução que aparece é sempre a de perda da possibilidade de se fazer o que não se fez no prazo ou, se já praticado o ato, a cessação de seus efeitos. São duas ideias que se relacionam intimamente ao instituto da chamada preclusão temporal (v. n. 4.5 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). A questão, contudo, parece impor solução um pouco mais sofisticada para assegurar a finalidade da regra do caput do art. 685-A, que é a de proteger o exequente de eventuais fraudes que venham a ser praticadas pelo executado, mais ainda quando tais atos possam envolver terceiros de boa-fé que, pela falta de qualquer informação no registro do bem adquirido, tendem a ter maior dificuldade, se não impossibilidade, de saber da execução ou, de forma mais ampla, das consequências do comprometimento do patrimônio do executado ao negócio que pretendem realizar. É imaginar a situação em que a alienação dos bens sujeitos à penhora dá-se em foro diverso daquele em que tem trâmite a execução. É, enquanto não existir uma extensiva e generosa troca de informações entre as milhares de comarcas e seções judiciárias espalhadas por todo o Brasil, o que acontece diuturnamente. Por isto mesmo, a melhor solução para o impasse é que a averbação ou as averbações eventualmente feitas mas não comunicadas no prazo de dez dias a que se refere o § 1º do art. 615-A não percam, tão só pelo transcurso do prazo, a sua eficácia. É importante que se analise cada caso concreto para verificar a razão da ausência de intimação pelo exequente, ao mesmo tempo que esta falta de comunicação ao juízo – situação bem diversa de falta da averbação admitida pela lei – poderá ser elemento útil na elucidação da ocorrência, ou não, de fraude na alienação dos bens sujeitos à penhora e, consequentemente, na constatação de ter, ou não, ocorrido fraude à execução nos termos do art. 593. Outro argumento a ser exposto para sustentar a conclusão do parágrafo anterior é que a averbação regulada pelo dispositivo aqui examinado é providência que gera seus efeitos fora do processo. Não é ato processual e, por isto mesmo, o instituto da preclusão não pode incidir sobre ele. É ato que o exequente pratica ele próprio, independentemente de qualquer autorização e prazo judiciais. A conclusão justifica-se, ainda mais, quando lida a partir dos demais parágrafos do dispositivo, objeto de exposição dos números seguintes. A regra aqui examinada, em última análise, visa à criação de condições seguras e expeditas de comunicação entre os diversos órgãos de registro de bens e o Judiciário. É dever do exequente fazer a comunicação no prazo de dez dias para viabilizar o estabelecimento desta ligação. E ela é importante, até para fins de cancelamento das averbações que se mostrem, oportunamente, desnecessárias nos termos do § 2º do dispositivo (v. número seguinte). Do descumprimento deste dever do exequente, contudo, não decorre a ineficácia do ato de averbação. A execução não é ato privado, de interesse só do exequente. A aquisição de um bem sujeito à execução é ato que agride a instituição judiciária, que compromete a segurança jurídica por colocar em risco terceiros de boa-fé, e isto deve ser levado em conta pelo intérprete e pelo aplicador do direito processual civil. 4.6. Cancelamento das averbações A razão de ser da comunicação exigida pelo § 1º do art. 615-A, portanto, é que o juízo tenha ciência do que ocorre fora do processo, no plano exterior a ele, para que possa ser estabelecida a necessária ligação entre o plano do direito material e o do direito processual. Nada mais do que isto. Tanto assim que o § 2º do art. 615-A determina que, realizada a penhora, o juízo determinará o cancelamento das averbações dos bens que, por qualquer razão, não foram penhorados. Aqui, diferentemente do que se dá na hipótese do § 1º, trata-se de ato judicial, ato que vai ser praticado por ordem do juízo e que depende da escorreita comunicação regulada por aquele dispositivo. O ideal, do ponto de vista da lei, é que as averbações relativas ao “ajuizamento” da execução deem lugar a novas averbações relativas à penhora. No caso da penhora sobre bens imóveis, a hipótese é expressamente prevista pelo art. 659, § 4º (v. n. 5.3 do Capítulo 4 da Parte II). Mantendo-se esta continuidade de averbações – na medida em que elas sejam necessárias e possíveis de serem feitas –, reduz-se ao máximo o risco da aquisição do bem por terceiros de boa-fé desde o “ajuizamento da execução”. Não há como deixar de supor, contudo, que o exequente faça averbações sem que as comunique, como deve, ao juízo (n. 4.5, supra). Sem que o juízo tenha ciência de tais atos (que ocorrem, vale frisar, “fora do processo”, no plano material), não há condições mínimas de aplicação da regra do § 2º. Em hipóteses como estas, o que a nova lei reserva para o exequente é sua responsabilização pelos danos que o executado venha a sofrer, nos termos do que expressamente admite o § 4º do art. 615-A, sem prejuízo de ser considerado como litigante de má-fé nos termos do inciso V do art. 17 (v. n. 4.8, infra). A não comunicação, no entanto, não torna ineficaz a averbação anteriormente feita dada a finalidade da regra. Os danos porventura experimentados pelo executado é que deverão ser por si só, rende ensejo à aplicação da multa de 1% sobre o valor dado à execução nos termos do caput do art. 18. 4.9. Regulação pelos Tribunais O § 5º do art. 615-A dispõe que “os Tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo”. A regra deve ser entendida no contexto da atividade administrativa e regulamentadora dos Tribunais. A eles não cabe criar regras de processo nem de procedimento, providências que são de competência privativa do Poder Legislativo da União (art. 22, I, da Constituição Federal) e, concorrentemente, da União e dos Estados (art. 24, XI, da Constituição Federal), respectivamente. O que os Tribunais podem fazer, quando há autorização legislativa expressa – e é este o caso em comento –, é criar condições para a aplicação administrativa da regra (v. n. 1.2 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 1). Assim, por exemplo, a forma da certidão, as diferentes formas de seu envio aos registros de bens, inclusive por meio eletrônico (arts. 154, § 1º, e 659, § 6º, e, mais amplamente, art. 7º da Lei n. 11.419/2006), eventual dever de comunicação “oficiosa” das averbações feitas ao juízo, para eliminar, de vez, o problema que, certamente, surgirá na interpretação do § 1º do art. 615-A (v. n. 4.5, supra), o custo da certidão (trata-se, como demonstra o n. 4.2, supra, de faculdade a ser exercida pelo exequente), os elementos necessários para sua autenticação, os servidores responsáveis pela sua expedição; os formulários e os prazos para sua expedição, e assim por diante. Como não há razão para descartar que o executado tenha bens localizados fora do Estado em que tramita a execução – e sobre o qual o Tribunal de Justiça pode disciplinar o uso ótimo das averbações autorizadas pelo art. 615-A –, é importante que o Conselho Nacional de Justiça desenvolva medidas em busca não só de uma maior racionalização da prática daqueles atos eminentemente administrativos e burocráticos mas também, senão principalmente, de permitir que haja alguma comunicação eficaz entre os diversos Tribunais e, consequentemente, entre os diversos registros de todo o País (v. n. 4 do Capítulo 3 da Parte I do vol. 1). A criação de uma tal infraestrutura, mesmo que virtual (sempre a lembrança dos parágrafos do art. 154 e, mais amplamente, da Lei n. 11.419/2006), é condição para uma efetiva e real aplicação do art. 685-A, cuja finalidade é digna de aplausos. 5. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES EXECUTIVAS A prática das atividades jurisdicionais executivas voltadas à realização da tutela jurisdicional executiva pode ser suspensa nos casos admitidos pelo Código de Processo Civil. Sem prejuízo das causas genéricas dos incisos I a III do art. 265 – cuja aplicabilidade para a espécie seria irrecusável por força do art. 598 (v. n. 2.1.1 do Capítulo 1), assim como o é a hipótese do inciso V do art. 265, mas, também pela expressa remissão que a elas faz o inciso II do art. 791 –, os incisos I e III do art. 791 ocupam-se de hipóteses diversas e típicas da razão de ser daquelas atividades. A suspensão do processo em que se praticam os atos jurisdicionais executivos voltados à prestação da tutela jurisdicional executiva dá-se, de acordo com o inciso I do art. 791, quando se concede efeito suspensivo aos “embargos à execução”, assunto de que trata o § 1º do art. 739-A (v. n. 5 do Capítulo 2 da Parte V). A suspensão será total ou parcial consoante o seja o efeito suspensivo. A suspensão da execução pelo recebimento dos embargos à execução, contudo, mesmo que o efeito suspensivo tenha sido concedido integralmente, não é fator inibidor da penhora e da avaliação dos bens do executado, prevalecendo, sobre o inciso I do art. 791, o disposto no § 6º do art. 739-A (v. n. 5.3 do Capítulo 2 da Parte V). O dispositivo silencia a respeito da “impugnação”, defesa do executado nos casos em que a execução se funda em título executivo judicial. Como os embargos, a “impugnação” não tem, por si só, o condão de suspender a prática de atos executivos, embora o magistrado possa, consoante as necessidades de cada caso concreto, determinar a sua suspensão, total ou parcialmente (art. 475- M, caput; v. n. 4 do Capítulo 1 da Parte V). O silêncio do inciso I do art. 791, no particular, não é óbice para aplicação do mesmo regime jurídico, em face do que dispõe o art. 475-R. Diante das considerações dos parágrafos anteriores, somando-se a elas o disposto no § 1º do art. 585, é que não tem sentido entender aplicável à execução o disposto no inciso IV do art. 265. A hipótese, consoante o caso, pode ser de conexão mas não de suspensão do processo. Correta, por isso mesmo, a Súmula 72 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo enunciado é o seguinte: “Há conexão entre ação declaratória e executiva fundadas no mesmo título”. O inciso II do art. 791 faz expressa remissão aos incisos I a III do art. 265, isto é, aos casos em que houver a morte ou a perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; pela convenção das partes ou quando forem apresentadas exceções de incompetência, suspeição ou impedimento. A estas hipóteses têm aplicação os §§ 1º e 2º do art. 265 (v. n. 5 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). Diante da regra específica do art. 792, contudo, é correto entender que, com relação à suspensão das atividades executivas por convenção das partes, não incidem os limites temporais da regra genérica, o § 3º do art. 265. O inciso III do art. 791 prevê a suspensão da execução quando o executado – o dispositivo refere-se a “devedor” – não possuir bens penhoráveis. A causa é plenamente justificável, reflexo do “princípio da patrimonialidade” que caracteriza a prática dos atos jurisdicionais executivos. Enquanto não houver patrimônio “penhorável”, isto é, apto para que sobre ele recaia a prática dos atos executivos, não há como, juridicamente, ter prosseguimento a prática daqueles atos. É pertinente observar, contudo, que a suspensão da execução pela inexistência de bens penhoráveis deve ser precedida da intimação disciplinada pelo inciso IV do art. 600 (v. n. 3.8 do Capítulo 1). Na medida em que o executado a responda negativamente e que isto, na análise do juiz, não seja um ato violador do dever amplo que consta do art. 14, I e II, impõe-se a suspensão da execução. Não se aplica à suspensão calcada no inciso III do art. 791 qualquer prazo. O que é amplamente discutido em doutrina e em jurisprudência é sobre a ocorrência da chamada “prescrição intercorrente” no caso, isto é, se a falta de impulso processual pelo exequente pode acarretar a perda da “pretensão” à tutela jurisdicional executiva. O entendimento majoritário é positivo, prova segura a Súmula 314 do STJ, segundo a qual “em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”, embora a execução fiscal tenha disciplina específica para o assunto no art. 40 da Lei n. 6.830/1980. Desde que o processo fique paralisado sem provocação do exequente pelo prazo prescricional respectivo, a sua extinção nos moldes do art. 269, IV, é irrecusável. Por força do disposto no § 5º do art. 219, ademais, a declaração da consumação do prazo prescricional na espécie deve-se dar de ofício, com as considerações que, a respeito daquele dispositivo, faz o n. 2.2 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I, orientação que, em sede de execução fiscal, acabou predominando no STJ, como se verifica em sua Súmula 409. O prazo da prescrição, nestes casos, deve ser entendido com base na Súmula 150 do STF. O caput do art. 792 admite que as partes, exequente e executado, ajustem o prazo de suspensão da execução para que o executado cumpra a obrigação. Dada a especificidade da regra, como já destacado, não se aplica o limite de seis meses referido pelo § 3º do art. 265, solução que se afina à finalidade primeira da execução na ótica do exequente, que é a sua satisfação. Se há perspectiva de uma solução extraprocessual para tal fim, justifica-se a suspensão do processo além daquele prazo. Com o transcurso do prazo sem que o executado “cumpra voluntariamente a obrigação” – na terminologia adotada por este Curso, a hipótese é de “cumprimento espontâneo” (v. n. 1 da Introdução) –, prossegue o parágrafo único do art. 792, os atos jurisdicionais executivos serão retomados para a prestação da tutela jurisdicional correspondente. O art. 793, similarmente ao que disciplina o art. 266 (v. n. 5 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1), veda que, durante a suspensão, sejam praticados quaisquer atos processuais. O dispositivo excepciona expressamente, contudo, a ordenação de “providências cautelares urgentes”, expressão que deve ser compreendida amplamente para viabilizar a prestação de tutela jurisdicional tempestiva e efetiva, a despeito da suspensão da execução, pela prática dos atos jurisdicionais que se justifiquem à luz das necessidades concretas. Há interessante discussão doutrinária, com reflexos na jurisprudência, sobre se os atos praticados, a despeito da suspensão, são nulos, ineficazes ou inexistentes. Para este Curso, a hipótese merece ser entendida como de nulidade, porque a lei expressamente veda a prática de atos processuais ao mesmo tempo em que ressalva, expressamente, as exceções. Trata-se, assim, da constatação da reside com sua família, bem absolutamente impenhorável (v. n. 2 do Capítulo 4 da Parte II). De que adianta AA aguardar o término do processo que supõe a satisfação do direito do exequente (art. 794, I) e, portanto, a alienação do bem incorretamente penhorado, para apresentar a sua apelação e só então reiterar o anterior agravo retido? O ato que se pretendia evitar, neste caso, encontrar-se-á consumado, assim como a lesão a direito que, oportunamente, poderia ter sido evitada. Assim, por razões sistemáticas, é irrecusável que as decisões interlocutórias na execução comportem, todas elas, agravos que deverão ser processados na forma de instrumento. O caput do art. 522 deve ser interpretado como se lá estivesse escrito que em sede de execução, fundada em título judicial ou extrajudicial, toda a interlocutória tem aptidão de causar “lesão grave e de difícil reparação” e por isso a sua revisão em sede recursal deve ser imediata. A forma pela qual isto se viabiliza no sistema processual civil é pela interposição do recurso de agravo de instrumento. 8. PROCEDIMENTO A “invariabilidade” do processo a que se refere o n. 1, supra, não significa que não existam distinções entre os procedimentos. Também a prestação da tutela jurisdicional executiva, isto é, a prática dos atos jurisdicionais voltados à satisfação do exequente, modificam-se consoante o caso, de acordo com as regras do Código de Processo Civil. O que importa destacar, sem prejuízo do que foi examinado de perspectiva diversa pelo n. 2.3 do Capítulo 1, é que cada modalidade obrigacional (analisada da perspectiva do plano de direito material) comporta diversos procedimentos, no plano processual, com vistas a criar jurisdicionalmente condições de tutelá-las de forma mais adequada. É esta distinção, aliás, que guia a apresentação da matéria ao longo do presente volume: muito do que é exposto pelas Partes II a IV repousa na análise dos diversos procedimentos relativos à prestação da tutela jurisdicional executiva à luz de determinadas vicissitudes de direito material. A peculiaridade das regras codificadas com relação aos procedimentos executivos é, em sua maioria, de extrema rigidez e tipicidade. Há situações dignas de nota a este respeito, como, por exemplo, quantas vezes e por quantos dias de espaçamento devem ser publicados os editais de praça ou de leilão (arts. 686, VI, e 687) ou o que deve ser feito se, durante a realização de uma praça ou de um leilão público, “sobrevier a noite” (art. 689). Trata-se de reflexo do princípio da tipicidade dos atos executivos, em que o legislador preferiu regular exaustivamente o comportamento do magistrado e, de forma ampla, de todos os sujeitos processuais com vistas ao desenvolvimento regular de sua prática. Isto, contudo, não significa, mormente à luz do “modelo constitucional do direito processual civil”, a possibilidade de haver, consoante as necessidades de cada caso concreto – necessidades voltadas ao atingimento justificado de determinados fins –, uma flexibilização naquelas regras. Tanto nos casos em que o legislador mais recente a permitiu de modo expresso (isto é particularmente verdade nos casos dos arts. 461 e 461-A; v. Capítulo 1 das Partes III e IV, respectivamente), mas também nos casos em que a letra da lei é (parece ser) inflexível. CAPÍTULO 3 A CHAMADA “AÇÃO DE EXECUÇÃO” 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS A maior parte das considerações expostas no n. 1 do Capítulo 2 tem plena aplicação para cá. Este Curso também nega, desde o n. 2 do Capítulo 2 da Parte III do vol. 1, a viabilidade de se emprestar qualquer qualificativo para a palavra “ação”. Não há, rigorosamente falando, “ações de conhecimento”, “ações de execução”, “ações cautelares” e tantas outras fórmulas utilizadas frequentemente. O que há é a “ação”, direito subjetivo público de romper a inércia do Judiciário com vistas a que o Estado-juiz preste tutela jurisdicional resolvendo um conflito de interesses intersubjetivo, e de atuar, ao longo do processo, para aquela finalidade. O que aceita ser qualificado como “de conhecimento”, “de execução” ou “cautelar” – e, mesmo assim, com as ressalvas feitas pelo n. 8.4 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1 – é, mais propriamente, o tipo de atividade jurisdicional a ser desenvolvida para determinados fins, mas não a “ação”, em si mesma considerada. Não obstante, considerando o largo emprego daquelas expressões, importa entendê-las como verdadeiras “expressões idiomáticas”. É fundamental distinguir a ação do tipo de tutela jurisdicional pedida ao Estado-juiz até como forma de superar ideologias e críticas clássicas no direito processual civil de recusar que alguém busque tutela jurisdicional perante o Estado-juiz ainda que, no plano material, não tenha direito a tutela (material) nenhuma. Aplicando-se aquelas considerações para o tema que interessa ao desenvolvimento deste volume, importa entender a chamada “ação de execução” como o pedido de tutela jurisdicional executiva que alguém faz ao Judiciário em face de outrem. Trate-se do pedido que a lei impõe seja formulado para o início das atividades jurisdicionais após o reconhecimento do direito pelo próprio Judiciário (títulos executivos judiciais; art. 475-N) ou trate-se do pedido que a lei impõe para o rompimento da inércia jurisdicional para que o Estado- juiz satisfaça o direito reconhecido em um título executivo extrajudicial (art. 585). executivos pelo magistrado e que fornece as condições necessárias para se atestar a “certeza subjetiva” da obrigação nele retratada (v. n. 2 do Capítulo 4). Condição necessária mas nem sempre suficiente porque pode ocorrer de o título executivo ser complexo, assim entendido o título executivo que exige mais de um documento para a sua formação ou para a prova do direito nele retratado (v. n. 3 do Capítulo 4). É a partir desta distinção que a doutrina usualmente ensina que, na execução, põe-se a necessidade, com bastante frequência, de discernir os casos em que a legitimidade (ordinária ou extraordinária) é primária ou superveniente, consoante a situação legitimante pré-exista, ou não, à formação do título executivo, isto é, em que fatos novos, posteriores à formação do título, acabam por criar situação legitimante suficiente para fins da execução. Assim, partes na execução são as pessoas indicadas no título executivo na qualidade de credor e devedor. Quem pede a prestação da tutela jurisdicional executiva é o exequente. Executado é em face de quem a prestação da tutela jurisdicional é requerida. A afirmação de ser credor ou ser devedor a partir do título executivo é suficiente para fins de preenchimento daquela condição da ação. Pode acontecer, contudo, que ocorram modificações no plano material e que elas afetem as posições de credor e devedor. Pode acontecer que o credor faleça deixando herdeiros; que o crédito seja negociado a outras pessoas; que alguém seja corresponsável pelo pagamento de uma dívida e assim por diante. Os arts. 566 a 568 ocupam-se de regrar estas outras hipóteses. Casos de legitimação ativa, ordinária e primária são os constantes dos incisos I (“o credor a quem a lei confere título executivo”) e II do art. 566 (“o Ministério Público, nos casos prescritos em lei”). A legitimidade reconhecida pelo Ministério Público para a execução, derivação do art. 81, ganha enorme interesse no ambiente do “direito processual coletivo” (v. n. 7.1 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 1) porque é naquele âmbito que sua legitimidade para agir é largamente aceita pelo sistema processual civil, vedada que é a sua atuação em prol de interesses individuais e disponíveis (v. n. 3.1 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1). Para a discussão deste assunto volta-se a Parte II do tomo III do vol. 2. Para cá, importa saber se o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei (arts. 82 e 83; v. n. 3.2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1), tem legitimidade para a execução. A melhor solução é a positiva, porque a iniciativa se afina perfeitamente bem às finalidades institucionais do parquet aliadas à própria razão de ser do exercício daquela função no âmbito do direito processual civil. Caso de legitimação ativa, ordinária e superveniente é o do inciso I do art. 567 (“o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo”). Por se tratar de legitimidade superveniente, põe-se a necessidade de os novos credores comprovarem suficientemente a situação legitimante, isto é, a razão pela qual o crédito documentado no título executivo passou a lhes pertencer pelo evento morte. Embora silente a lei processual civil, o dispositivo também deve ser aplicado aos casos de dissolução e liquidação das pessoas jurídicas, passando a exequentes os sucessores, assim identificados de acordo com as leis materiais. Os incisos II (“o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos”) e III (“o sub-rogado, nos casos de sub- rogação legal ou convencional”) do art. 567 são usualmente identificados como hipóteses de legitimação ativa, extraordinária e superveniente. A respeito do inciso II do art. 567 é pertinente a questão consistente em saber se o art. 42, § 1º, deve ser aplicado à espécie, isto é, se é necessária a prévia concordância da parte contrária quando o crédito em execução é, no plano material, cedido a um terceiro. A melhor orientação é a da necessária aplicação do dispositivo em função do estatuído no art. 598 (v. n. 2.1.1 do Capítulo 1). Isto, contudo, não significa que a cessão de crédito, propriamente dita, dependa sempre e em qualquer caso da anuência do executado (art. 286 do Código Civil). É o ingresso do cessionário (aquele que recebeu, do exequente, em cessão o crédito) no plano do processo – a ocorrência da sucessão processual, portanto (v. n. 3.1 do Capítulo 1 da Parte VII do vol. 2, tomo I) – que depende daquela concordância. Caso contrário, justamente por força do disposto no art. 42, caput, o cedente continua a agir na execução na qualidade de legitimado extraordinário. A legitimidade extraordinária diz respeito a quem atua no plano do processo e não interfere em nada no que ocorre no plano material, onde se dá a cessão de crédito. A nota característica da sucessão processual é a verificação das condições em que algum acontecimento no plano do direito material pode alterar os ocupantes das posições processuais e, portanto, não diz respeito ao negócio jurídico em si mesmo ou a seus efeitos, até porque, se não houver a sucessão, o processo continua para todos e quaisquer fins independentemente de quem seja a “parte” no “plano do processo”. Predomina, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que não se aplica à execução o art. 42, § 1º, sendo específica – e, por isto, bastante – a regra constante do art. 567, II. Neste sentido: CE, REsp 1.091.443/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j .un. 2.5.2012, DJe 29.5.2012 (Recurso Especial Repetitivo) e CE, AgRg nos EREsp 354.569/DF, rel. Min. Castro Meira, j .un. 29.6.2010, DJe 13.8.2010. A sub-rogação convencional a que se refere o inciso III do art. 567 deve ser entendida como o adimplemento, por terceiro, da dívida retratada no título executivo. Em tais casos, por força do art. 349 do Código Civil, ficam transferidos para o sub-rogado todos os direitos em relação à dívida paga em face do devedor e de eventuais codevedores. O art. 673 prevê hipótese de sub-rogação legal quando o exequente penhora crédito do executado (v. n. 4.11.1 do Capítulo 4 da Parte II). O art. 568 ocupa-se dos casos de legitimação passiva para a execução. O inciso I do dispositivo refere-se ao “devedor, reconhecido como tal no título executivo”. É o típico caso de legitimidade passiva, ordinária e primária em que o executado é aquele que se afirma, a partir do título executivo e desde a sua constituição, devedor no plano material. O inciso II do art. 568 identifica como executados “o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor”. É hipótese simétrica à do inciso I do art. 567. A regra é complementada pelo art. 597, segundo o qual: “o espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube”. De acordo com o art. 568, III, é legitimado passivo para a execução “o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo”. Trata-se do mesmo fenômeno retratado no inciso II do art. 567 no polo passivo da obrigação, de cessão do débito por ato inter vivos e não causa mortis, como se dá com relação ao inciso II do art. 568. Aplicam-se à hipótese as considerações feitas acima sobre o art. 42, § 1º, destacando não haver, na regra processual civil, nenhuma vedação à cessão do débito documentado no título executivo. O que a lei processual civil regula é a possibilidade, ou não, de haver sucessão processual e se a execução prossegue em face do cedente que, atuando no processo, fa-lo-á na condição de legitimado extraordinário e superveniente. O inciso IV do art. 568 reconhece a legitimidade passiva do “fiador judicial”. O fiador judicial é aquele que presta garantia em favor de uma das partes nos autos do processo, predispondo-se ao pagamento do que é devido caso haja inadimplemento pelo devedor principal. É situação prevista, por exemplo, nos arts. 475-O, III; 601, parágrafo único; 695 e 696. Complementa a regra o disposto no art. 596, segundo o qual o fiador judicial, na qualidade de executado, pode opor ao exequente o chamado “benefício de ordem”, assunto analisado pelo n. 3 do Capítulo 3 da Parte II. Diante do silêncio do inciso IV do art. 568, é comum a discussão sobre a legitimidade passiva de outros fiadores (convencionais ou legais) ou, mais amplamente, garantidores do adimplemento da obrigação. A melhor resposta é aquela que a reconhece com base nos incisos I ou III do art. 568, consoante o caso. Até porque o contrato garantido por caução é título executivo extrajudicial nos moldes do art. 585, III (v. n. 5.3.1 do Capítulo 4). Se ocorrer, contudo, de haver fiador no plano material sem que o título executivo o reconheça como tal, isto é, sem que haja ou tenha havido transporte daquela situação de direito material para o plano processual, a execução não pode ser dirigida a ele. É este o sentido da Súmula 268 do STJ: “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado”. O inciso V do art. 568, por fim, identifica como legitimado passivo para a execução “o responsável tributário, assim definido na legislação própria”, orientação que é expressa também no art. 4º, V, da Lei n. 6.830/1980, a “Lei de Execução Fiscal”. É o próprio Código Tributário Nacional que, nos incisos I e II do parágrafo único do art. 121, distingue, com nitidez, as figuras do devedor (o “contribuinte”) e do responsável pelo pagamento do tributo, assunto disciplinado pelos arts. 130 a 135 daquele Código. Com relação ao dispositivo, põe-se interessante questão consistente em saber em que medida o “responsável tributário” e outros “responsáveis” passam a ser executados nos casos em que o título executivo (judicial ou extrajudicial) a eles não se refere. O tema, por dizer respeito, também, à “responsabilidade patrimonial”, é tratado pelo Capítulo 3 da Parte II.