Apostila de introdução ao estudo do direito

Apostila de introdução ao estudo do direito

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Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas1

1 Doutoranda em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Mestre em Direito Privado pela

Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professora do Instituto J Andrade e da Faculdade Del Rey. Servidora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Tutora de Direito do Consumidor e de Temas de Propriedade Intelectual e Industrial na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br

Apresentam-se, nesse estudo, as noções fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico, ou seja, conceitos gerais úteis a todos os ramos do direito.

1) O Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura:

Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura.

Mundo da Natureza - É tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade humana. Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis físico-matemáticas que são regidas pelo princípio da causalidade, ou seja, são leis cegas aos valores. São meramente indicativas. Ex: a Terra é um planeta. Princípio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenômeno tem sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio corresponde ao nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno. A gravidade nos explica que se a caneta cair da mesa será atraída para o chão

Mundo da Cultura - É tudo aquilo que vem sendo construído pelo homem ao longo da história. Trata-se de realidade humano-cultural-histórica. É aqui que se situa o DIREITO.

O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas – “dever ser”. Ex: O homem deve ser honesto. O pai e a mãe devem alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor. Não se deve matar ninguém. O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com seus ideais. Tem liberdade criadora. Humaniza a natureza.

2) O que é Direito:

Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano, que disciplinam a vida social de um povo” (Dicionário Aurélio)

Kelsen – pensador brilhante - autor da Teoria Pura do Direito – considerava que direito seria um conjunto de normas – era chamado de positivista porque acreditava que direito era posto – positivado – transcrito em normas escritas.

Conceito 02: “O Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar”. (Pontes de Miranda)

O Direito está em função da vida social. “Onde há homem, há sociedade; onde há sociedade, há direito; Logo, onde há homem, há direito”.

Os cenários de lutas, as alegrias, os sofrimentos do homem ao longo da história nos mostram que o direito é necessário, pois onde há aglomeração de pessoas, há relacionamento humano, que automaticamente, gera amizade, amor, colaboração, mas, por outro lado, traz a discórdia, intolerância e inimizade, o natural aparecimento de conflitos sociais vão demandar soluções que o direito irá cuidar.

Mútua Dependência entre o Direito e a Sociedade

Fato Social e Direito - Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade.

3) Qual é a finalidade do Direito?

“O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade” (Paulo Nader)“O Direito propõe-se a promover os alicerces da convivência pacífica e promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas jurídicas impostas pela sociedade a si mesma, através do Estado, para manter a ordem e coordenar os interesses individuais e coletivos” (João Batista Nunes Coelho)

Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA

Enfim, o direito é um instrumento de pacificação social, que visa favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, a fim de manter a ordem e coordenar os interesses individuais e coletivos

4) Acepções da palavra direito:

a) Direito como justo: designa o que é certo e errado.

b) Ciência do Direito: também chamada de dogmática jurídica estuda o Direito Positivo de determinado país. Interpreta e sistematiza as normas jurídicas.

c) Direito positivo/natural:

DIREITO NATURAL: ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, é válido em qualquer lugar.

O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é formulado pelo Estado. É um Direito espontâneo que se origina da própria natureza social do homem, revelado pela conjugação da experiência e razão. Princípios de caráter universal e imutáveis. Ex: direito à vida e à liberdade.

São diversas as origens do direito natural:

Para os helenistas, o direito natural corresponderia à natureza cósmica. Ex: perfeição, ordem e equilíbrio do universo;

Para os Teólogos medievais, vinha de Deus;

Para os racionalistas, o Direito Natural é produto da razão humana;

Atualmente, a corrente majoritária afirma ser o direito natural baseado na natureza humana. Todo ser é dotado de uma natureza e um fim, ou seja, a natureza do ser (suas propriedades) define o fim a que este tende. Para se chagar a esse fim devemos respeitar algumas normas, que compõe o Direito Natural.

cada um o que é seu", "respeitar a personalidade do próximo", "as leis da natureza", etc

Direito natural é aquele que se compõe de princípios inerentes à própria essência humanas, servem de fundamento ao Direito Positivo: "o bem deve ser feito", "não lesar a outrem", "dar a

"direito à vida e à liberdade"Direito Natural é o direito legítimo, que tem raízes, que brota da

Portanto, revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem. É constituído por um conjunto de princípios, com caráter universal, eterno e imutável e pertencem a todos os tempos, não são elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque pertencem à própria natureza humana: "o direito de reproduzir" "o direito de constituir família" própria vida, no seio do povo.

O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, já evidencia o sentido da expressão, qual seja, o de preceitos de convivência criados pela própria Natureza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum).

O direito natural é a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos.

O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. Suas principais características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da própria razão do homem. Anteriormente, o direito natural tinha o papel de regular o convívio social dos homens, que não necessitavam de leis escritas. Era uma visão objetiva.

Com o surgimento do direito positivo, através do Estado, sua função passa a ser uma espécie de contrapeso às atividades legitiferante do Estado, fornecendo subsídios para a reivindicação de direitos pelos cidadãos, passando a ter um caráter subjetivo.

DIREITO POSITIVO: conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, vigentes em um determinado território e, também internacionalmente, na relação entre os Estados. Não obstante tenha surgido nos primórdios da civilização ocidental, o direito positivo se consolida como esquema de segurança jurídica a partir do século XIX.

O direito positivo é conjunto de princípios e regras que regem a vida social do povo. É institucionalizado pelo Estado, são normas jurídicas de determinado país. Ex: Código Penal, Código Civil, etc.

O Positivismo Jurídico:

Na transição da idade média para a moderna, de meados do século XVIII ao início do século XIX, a sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado do soberano. Buscavam-se barreiras aos arbítrios dos reis absolutistas.

Em resposta, os movimentos constitucionalistas modernos, sobretudo, por meio da Constituição francesa de 1791 e da Constituição dos Estados Unidos de 1787, trouxeram consigo um mito no sistema jurídico: a lei. Esse instrumento conformador da liberdade dos cidadãos passa a ser considerado o único a legitimar a limitação dos seus direitos. Somente a lei válida poderia impor obrigações aos cidadãos.

No positivismo, a lei tem destaque total. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema jurídico aos valores jusnaturais, vez que muitas atrocidades eram legitimadas em nome do Direito Natural. Buscava-se segurança jurídica e objetividade do sistema, e o Direito positivo cumpriu bem esse papel.

direito

Essa mudança, decorrente também da estruturação do Estado moderno, ocorreu sobre três pilares. O primeiro refere-se à posição da norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a ganhar mais relevância jurídica que os postulados principiológicos, a ponto de afastar os princípios não positivados do ordenamento, ou no mínimo retirar-lhes a força normativa. As normas de conduta passam a ser adstritas à lei e, com isso, os códigos são transportados para o centro do

O segundo pilar se relaciona com a abstratividade da norma, desconhecida em épocas pretéritas, que se baseavam nos casos concretos.

O terceiro é quanto à forma de aplicação das leis, não se permitia soluções criadas a posteriori da conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicação da norma são conhecidos anteriormente a sua concreção, o que atendia a uma necessidade de proteção dos indivíduos em face dos desmandos dos soberanos absolutistas.

É nesse contexto que surge o positivismo jurídico contrapondo-se ao jusnaturalismo, no final do século XIX. O Direito passa a ser produção da vontade humana a partir de sua criação pelo Estado através da lei.

O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto.

A principal característica do direito positivado é que ele se liberta de parâmetros imutáveis ou Iongamente duradouros, de premissas materialmente invariáveis e, por assim dizer, institucionaliza a mudança e a adaptação mediante procedimentos complexos e altamente móveis.

Então, o direito positivo é o direito posto pelo Estado, dotado de validade, apenas por obedecer a condições formais de sua formação. Frise-se que este direito não necessita respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua construção, não requer nada além do valor jurídico.

d) Direito objetivo/subjetivo:

Direito Objetivo: é o direito norma de organização social – conjunto de normas jurídicas de determinado país. A partir do conhecimento do direito objetivo que se deduz o direito subjetivo.

Direito Subjetivo: é aquele que a pessoa possui em razão do direito objetivo. É a possibilidade de agir e exigir algo, previsto no direito objetivo.

Classificação de direitos subjetivos: 1 – Espécies: Direito subjetivo propriamente dito: direito a uma prestação. Direito Potestativo: aquele exercido pelo titular per si, não depende da aceitação da outra parte.

Na lição de Chiovenda, o direito potestativo é aquele ao qual não corresponde nenhuma obrigação, na medida em que os efeitos que produz não dependem de qualquer ato do seu destinatário, que fica apenas sujeito ao efeito jurídico produzido (estado de sujeição).

O Dever Jurídico Subjetivo: dever e obrigação – corresponde ao sentido oposto de direito subjetivo. É a situação onde a pessoa é obrigada a dar fazer ou não fazer algo em benefício de outrem por determinação do direito objetivo.

OBS: a partir do conhecimento do direito objetivo que se deduz o direito subjetivo. O direito objetivo garante o exercício do direito subjetivo, que gera o dever jurídico.

e) Instrumentos de controle social: buscam o bem comum e a paz social.

A Moral, a Religião, as Regras de Etiqueta e o Direito são processos normativos que visam controlar a sociedade. Contudo, o último é o que melhor cumpre esse papel em razão de sua força coercitiva.

Direito – normas jurídicas - tem sanção – coação – força – Ex: prisão

Moral – normas morais – sugere condutas. Religião – normas religiosas - preceitos religiosos– sugerem condutas.

Regras de Etiqueta – normas de trato social - moda, convenções, etiqueta– sugerem condutas.

f) Direito Comparado: consiste no estudo do Direito positivo de outros países para estudo de comparação.

A expressão “Fontes do Direito” possui sentido de: origem, nascente, motivação, causa das várias manifestações do Direito.

Segundo Miguel Reale “por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”. (p. 140)

Fonte = origemFontes do Direito = de onde provém o direito.

A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito.

1) FONTES MATERIAIS OU SUBSTANCIAIS: são constituídas pelos fatores determinantes do surgimento da norma jurídica, tais como: o clima, a religião, a economia, a política, os avanços tecnológicos e científicos, etc.

É o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. São dados, elementos, biológicos, psicológicos, racionais, ideais e históricos, que contribuem para a formação do direito. São FATOS SOCIAIS.

O direito provém de fatos sociais, de problemas, os quais emergem na sociedade e são condicionados pelos chamados fatores do Direito. Ex: o Estatuto do Idoso foi uma norma que teve como base a valorização do idoso, pois a população está cada vez mais idosa e necessita de cuidados especiais.

2) FONTES FORMAIS: os meios de expressão do Direito, são as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.

Criam o Direito, isto é, introduzem no ordenamento novas normas jurídicas. Dividem-se em:

2.1) estatais: são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e à jurisprudência.

2.2) não estatais: decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, doutrina e os negócios jurídicos.

Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Esse poder de criar é chamado de competência.

Em que consiste o ato de criação do Direito? Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas.

O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas.

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