Apostila de introdução ao estudo do direito

Apostila de introdução ao estudo do direito

(Parte 4 de 6)

1º ATRIBUTO DA PERSONALIDADE CAPACIDADE: É a medida da personalidade.

A capacidade não se confunde com a personalidade. “Pode existir personalidade sem capacidade, como se verifica com o nascituro, que ainda não tem capacidade, e com os falecidos, que já a perderam” (AMARAL, 2009, p. 220).

“A personalidade é valor ético que emana do próprio individuo, a capacidade é atributo pelo ordenamento jurídico como realização desse valor” (AMARAL, 2009, p. 221).

É a aptidão inerente a cada pessoa para que possa ser sujeito ativo ou passivo de direitos e obrigações. “Capacidade de direito é, portanto, o potencial inerente a toda pessoa para o exercício de atos da vida civil” (César Fiúza).

ESPÉCIES DE CAPACIDADE: A capacidade se divide em capacidade de direito e capacidade de fato.

De direito

CapacidadeCapaz

De fato Relativamente incapaz Absolutamente incapaz

Conceito de capacidade de direito ou de aquisição ou de gozo: capacidade jurídica genericamente reconhecida a qualquer pessoa. Personalidade jurídica e capacidade de direito são conceitos que se confundem. No momento em que se adquire personalidade jurídica adquire-se capacidade de direito.

O indivíduo tem potencial de exercício, ou seja, em tese, nascendo com vida poderíamos exercer direitos e obrigações, mas para tanto seria necessário o responsável para representá-lo ou assistilo.

- “A capacidade de direito é a aptidão para alguém ser titular de direitos e deveres, ser sujeito nas relações jurídicas”. Todas as pessoas possuem capacidade de direito – art. 1, C/02 – capacidade abstrata.

- A capacidade de direito significa que será necessário de alguém pra exercer o direito em seu nome, ou junto com você (relativamente incapaz). Até aos 18 anos tem-se a capacidade de direito, mas a de fato somente após os 18 anos.

Conceito de capacidade de fato ou de exercício ou de ação: é a aptidão para praticar pessoalmente, por si só, os atos da vida civil. Poder de exercício ou concreto. A capacidade de fato se refere ao exercício pessoal dos direitos e deveres.

“A capacidade de fato é a aptidão dos atos da vida civil e para o exercício dos direitos como efeito imediato da autonomia que as pessoas têm”.

Nem toda a pessoa a possui.

A capacidade civil plena é a capacidade de direito + a capacidade de fato. Uma pessoa normal adquire tal capacidade aos 18 anos.

IMPORTANTE: É possível suprir a falta da capacidade de fato, por meio de dois institutos: REPRESENTAÇÃO OU ASSISTÊNCIA.

própria da pessoa natural”. (AMARAL, 2009, p. 229 e 230)

Francisco Amaral: “A capacidade de direito decorre apenas do nascimento com vida, para as pessoas físicas e da observância dos requisitos legais de constituição para a pessoa jurídica. A capacidade de fato depende da capacidade natural de entendimento, inteligência e vontade

Há também a legitimidade ou legitimação que seria o poder de exercitar um direito, ou melhor, é o poder de atuar em determinada relação jurídica específica. Legitimação são requisitos especiais que a lei exige de determinadas pessoas em determinadas situações. Ex: art. 496, 497, C/02. Pode ser suprível a falta de legitimação se o legislador permitir.

Toda pessoa que detém personalidade pode adquirir direitos e obrigações. Personalidade se liga a ter ou não direitos e obrigações. Já a Capacidade seria quem tem o poder de exercer seus direitos e obrigações.

Fundamento da capacidade: A vontade é protegida se o indivíduo tiver discernimento total

IMPORTANTE: Personalidade tem como consequência inevitável a capacidade. A regra, no ordenamento jurídico brasileiro é a Capacidade.

Ocorre capacidade plena quando a pessoa é dotada das duas espécies de capacidade: a capacidade de direito e a capacidade de fato.

A capacidade de fato é a aptidão para exercer, pessoalmente, os atos da vida civil, sua aquisição está condicionada à plenitude da consciência e da vontade.

Quando se fala em incapacidade, refere-se à ausência da capacidade de fato. Capacidade é a regra, incapacidade é a exceção.

Conceito de incapacidade: é a restrição legal a pratica pessoal dos atos da vida civil.

Não existe incapacidade de direito

A teoria das incapacidades existe para a proteção dos incapazes.

Graus de incapacidade: a) Total: absolutamente incapazes – art. 3, C/02 – REPRESENTANTE – ato nulo b) Parcial: relativamente incapazes – art. 4, C/02 – ASSISTÊNCIA – Ato anulável.

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA – LEI 13.146/2015:

O Estatuto da Pessoa com deficiência – Lei 13.146/2015 – tem gerado grandes debates entre os civilistas, especialmente pelo fato de ter alterado consideravelmente a teoria das incapacidades, realizando a inclusão civil de pessoas que eram tidas como absoluta e relativamente incapazes como capazes.

As alterações operadas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência trazem à baila a discussão entre qual seria o melhor caminho para a promoção da dignidade da pessoa com deficiência, a “dignidade-vulnerabilidade” ou da “dignidade-liberdade” (TARTUCE, 2015).

O Estatuto, em seu art. 2º, define a pessoa com deficiência como sendo aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (BRASIL, 2015).

O Estatuto revogou todos os incisos do art. 3º do Código Civil e alterou o caput do mesmo dispositivo, passando a estabelecer que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos”.

Vê-se, pois, que o direito brasileiro, a partir de 03 de janeiro de 2016, passa a contar apenas com uma hipótese de incapacidade absoluta: os menores de 16 anos, inexistindo, portanto, no ordenamento pátrio, pessoa maior absolutamente incapaz.

O Estatuto também modificou, consideravelmente, o art. 4º do Código Civil, extirpando do seu inciso I a referência às “pessoas com discernimento reduzido”, que passam a não ser mais consideradas relativamente incapazes, como antes regulamentado.

Outrossim, permanecem relativamente incapazes os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os pródigos, os quais continuam dependendo de um processo de interdição relativa, com sentença judicial, para que sua incapacidade seja reconhecida.

Excluiu-se, ainda, do inciso I do art. 4º do Código Civil o trecho: “excepcionais sem desenvolvimento completo”. De outra sorte, a nova redação desse dispositivo (art. 4º, I) passa a arrolar as pessoas que, “por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade” – que antes estava previsto no inciso I do art. 3º como situação típica de incapacidade absoluta. A partir de janeiro de a hipótese é de incapacidade relativa.

Em síntese, os arts. 3º e 4º do Código Civil passam a ter a seguinte redação, in verbis:

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

I - (Revogado); I - (Revogado); I - (Revogado).” (NR) Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; I – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos; I – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos.

Observa-se, portanto, que o portador de transtorno mental que sempre foi tratado como incapaz, nos termos da nova lei será plenamente capaz para praticar os atos da vida civil.

Art. 3, C/02: ABSOLUTAMENTE INCAPAZES:

O Absolutamente incapaz necessita de alguém para praticar o ato jurídico em seu lugar (tem representante).

Os absolutamente incapazes são os menores de 16 anos (menores impúberes).

Vale dizer que a surdez, mudez, a cegueira, a ausência não são causas de incapacidade, salvo se impeditivas da manifestação da vontade. Assim como, a condenação penal e a declaração de insolvência ou falência não são causas de incapacidade, salvo para determinados atos.

Obs.: não corre prescrição e decadência contra os absolutamente incapazes. Art. 198 e 208, C/02

SÃO ABSOLUTAMENTE INCAPAZES: art. 3º do C/02 – menores impúberes – REPRESENTANTE: pai ou tutor.

Obs: Pai nunca pode ser tutor.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos;

I - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

I - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (REVOGADO).

menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) I - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

ART. 4º, C: RELATIVAMENTE INCAPAZES (tem assistente): O relativamente incapaz pratica o ato, mas precisa da assistência de alguém, com ele.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

I - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; (REVOGADO)

I - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; (REVOGADO)

I - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

Pródigos: gastam dinheiro sem controle, gastam tudo ou mais do que tem – é necessário processo de interdição para declaração de incapacidade relativa, pois se trata de uma interdição especial, já que só será necessário assistente para atos que importarem em perda patrimonial. O pródigo pode autorizar o filho a casar, por exemplo. (Pródigo: Limitação restrita – art. 1.782 do C).

Não haverá interdição, nos casos de natureza transitória, pois essa pressupõe estado duradouro.

Obs.: senectude, senilidade, por si só, não faz com que a pessoa seja incapaz.

IMPORTANTE: O nosso ordenamento não adota a teoria dos intervalos lúcidos, por segurança jurídica. Por esta teoria busca-se validar o ato praticado pelo incapaz, sob a alegação de ele estava num intervalo de lucidez.

- Genérica: capacidade de fato - capacidade para pratica da maioria (generalidade) dos atos da vida civil. O C/02 afirma que são todos os atos, mas não é verdade. Há atos que é necessária a capacidade negocial. Via de regra se adquire aos 18 anos

- Negocial: Alguns contratos, a lei exige autorização para pessoas maiores e capazes. Marido precisa de outorga uxória para alienar bens imóveis.

- Especial: A lei fixa idade específica para a pratica de determinado ato. Pode ser antes dos 16 anos: capacidade de votar; pode ser aos 18 anos (tirar carteira de habilitação), bem como após os 18 anos (capacidade eleitoral, senador: 35 anos). Capacidade especial é aquela exigida para realizar determinados atos fora do direito privado. Por exemplo: casamento, votar, movimentar conta bancária, serviço militar.

- Silvícolas: capacidade especial prevista no estatuto do Índio: a princípio seria incapaz. Só adquirirá capacidade se passar pelo processo de integração da FUNAI.

IMPORTANTE: O C/16 considerava o índio relativamente incapaz, já o C/02 não mencionou sua capacidade, somente os remeteu a lei especial. O Código Civil estabelece que: “A capacidade do indígena será regulada por legislação especial”.

As leis que estabelecem a capacidade do índio é a Lei 5371/67 que consagrou o sistema de proteção ao índio, instituindo-se a FUNAI (Fundação Nacional do Índio), que exerce a proteção e representação dos índios; e a Lei 6001/73, o Estatuto dos Índios.

Portanto, o índio é considerado absolutamente incapaz, reputando nulos os atos praticados por eles. Todavia, na hipótese de o índio demonstrar discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em virtude do ato praticado, será considerado plenamente capaz para os atos da vida civil. Importante salientar, ainda, que a lei 6015/73 determina que os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados à inscrição dos nascimentos.

Conceito de interdição: É o processo pelo qual se declara a incapacidade relativa do indivíduo. Só está sujeito à interdição o indivíduo capaz, ou seja, é o processo judicial pelo qual a pessoa capaz é declarada incapaz.

Pessoas passíveis de interdição são as que não possuem discernimento, as que não conseguem expressar sua vontade transitoriamente ou permanentemente, as que possuem discernimento reduzido, os pródigos, tornando-se, assim, relativamente incapazes.

IMPORTANTE: Após a interdição o retorno da capacidade deve ser declarado pelo Magistrado.

Efeitos da Interdição:

Relativamente incapaz: O juiz nomeará um assistente para o interditado, se menor – tutor, se maior, um curador

Tutor: representante do menor incapaz # Curador: representante dos demais incapazes

Pródigo: Curador só assiste o pródigo em relação a atos negociais, atos de natureza patrimonial. Os outros atos da vida civil poderão ser praticados sem assistência.

– Requerimento de interdição: - pelos pais ou parentes próximos

- Tutor: Não pode requerer a interdição do pupilo, mas poderá pedir a interdição de terceiros em nome do pupilo. Ex: interdição do pai do pupilo.

- O processo de interdição está regulado no art. 17 e seguintes do Código de Processo Civil. É obrigatório o exame pessoal do interditando em audiência, bem como também é obrigatória a nomeação de um perito médico para avaliar o estado mental do interditando. Decretada a interdição, será nomeado um curador.

- A ação de interdição tem o objetivo de interditar o amental daquele momento adiante, ou seja, eficácia “ex nunc”. Dessa forma, caso se queira anular os atos praticados antes do processo de interdição, ter-se-á que mover uma ação autônoma.

- A sentença que declara a interdição, para ter notoriedade deve ser registrada no Cartório de Registro Civil da Comarca.

- A representação é a substituição do incapaz por uma pessoa capaz, na prática de um ato jurídico. O representante pode ser os pais no exercício do poder familiar, os tutores e os curadores.

- A tutela é instituto destinado à assistência e representação dos menores que não estejam sob o poder familiar porque os pais morreram, são ausentes ou desse poder foram destituídos.

- A curatela é instituto de proteção dos incapazes por outros motivos que não a idade. É dada aos maiores de idade e exige-se decisão judicial em processo de interdição. Destina-se aos doentes mentais, pródigos, nascituros e os ausentes.

Conceito de emancipação: É ato de antecipação da capacidade genérica, ou seja, a pessoa emancipada adquire a capacidade genérica antes dos 18 anos. Emancipação é a cessação da incapacidade por ordem legal, judicial ou consentimento dos pais. Existem três tipos de emancipação, todos trazidos pelo C/02 em seu art. 5º: a emancipação voluntária, a legal e a judicial.

a.l) Convencional ou Voluntária: só para maior de 16 anos. Decorre do acordo entre o pai e mãe, que concordam a respeito do discernimento do filho, maior de 16 anos. Não é automática, necessário ATO CARTORIAL – certidão.

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