Manual de introdução ao direito-1

Manual de introdução ao direito-1

(Parte 1 de 2)

Material didático destinado à sistematização do conteúdo da disciplina Introdução ao Estudo do Direito

Publicação no semestre 2014.1 do curso de Direito.

Autor: Jean Patrício da Silva

Manual de Introdução ao Direito

Dados de acordo com: AACR2, CDU e Cutter Biblioteca Central – SESP / PB

S586mSilva, Jean Patrício da

Manual de introdução ao direito / Jean Patrício da Silva. – Cabedelo, PB: [s.n], 2014.1.

Material didático da disciplina Direitos Humanos – Instituto de Educação Superior da Paraíba (IESP) - Curso de Direito, 2014.1.

1.Direitos Humanos. 2. Material didático. I. Título

1- CONCEITOS DE DIREITO E DISCIPLINAS AFINS;

A palavra direito intuitivamente nos outorga a noção do que é certo, correto, justo equânime

• O Direito ( ius), no dizer do brocardo romano tradicional, a arte do bom e do equitativo ( ars boni et aequi) Diante do exposto, observamos o Direito como arte e como ciência. A palavra direito e palavra com vários significados ainda que ligados e que se entrelaçam. Direito como arte ou técnica

• Procura melhorar as condições sociais ao sugerir e estabelecer regras justas e equitativas de conduta. Pois e justamente como arte que o Direito na busca do que pretende, se vale de outras ciências como Filosofia, História, Sociologia, Política, etc.

Direito como Ciência.

• Enfeixa o estudo e a compreensão das normas postas pelo Estado ou pela natureza do Homem. O Direito não se limita a apresentar e classificar regras, mas tem como objetivo analisar e estabelecer princípios para os fenômenos sociais tais como os negócios jurídicos; a propriedade; o casamento, etc.

• Temos uma dualidade bastante interessante: o direito posto pelo Estado, ou seja, o ordenamento jurídico ou direito positivo (positivismo) e por outro lado a norma que se sobreleva e obriga independentemente de qualquer lei imposta, o idealismo, cuja maior manifestação é o chamado direito natural ou jusnaturalismo. O sentido do que é justo independe da lei.

• “O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a desfavorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade” (Paulo Nader) • Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA

• Máxima em Direito:“NINGUÉM PODE ALEGAR DESCONHECIMENTO DA LEI” (art.3°, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro)

• “O fim atribuído ao Direito não é o de criar uma ordem ideal, mas uma ordem real de convivência”. Thomas Hobbes (1588-1679

DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO • Direito Natural

• São duas realidades distintas. Direito Natural: revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é formulado pelo Estado. É um Direito espontâneo que se origina na natureza social do homem e que é revelado pela experiência e razão. Princípios de caráter universal e imutáveis. Ex: o direito à vida, direito à liberdade. • Direito positivo:

• E o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado tempo e lugar. Ex: Código Civil, Código Penal.

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

• Há uma divisão que deve ser lembrada qual seja o direito objetivo e direito subjetivo.

• Objetivo: E constituído por um conjunto de regras destinadas a reger um grupo social, cujo respeito é garantido pelo Estado (norma agendi). O Direito é norma de organização social. • Ex: Código Civil, Código Penal.

Direito subjetivo:

• O Direito subjetivo identifica-se com as prerrogativas ou faculdades implícitas aos seres humanos, às pessoas, para fazer valer “ seus direitos”, no nível judicial ou extrajudicial. Corresponde às possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurídica garante a alguém. Assim, quando afirmamos por exemplo que é proibido

Faculta agendi • Ex: Beltrano tem direito à indenização por danos morais.

2- RAMOS DO DIREITO:

• Toda ciência, para ser bem estudada, precisa ser dividida, ter as suas partes claramente discriminadas. A primeira divisão que encontramos na história da Ciência do Direito é a feita pelos romanos, entre Direito Público e Privado, segundo o critério da utilidade pública ou particular da relação: o primeiro diria respeito às coisas do Estado, enquanto que o segundo seria pertinente ao interesse de cada um.

• Poderá prevalecer, hoje em dia, uma distinção fundada na contraposição entre a utilidade privada e a pública? Entre Direito Público e Privado? A resposta e sim. Além desses dois ramos do Direito, temos um outro, Direitos Coletivos que discutiremos mais à frente.

• Direito público – o Direito público divide-se em interno e externo. No

Direito Público Interno encontra-se a União, os Estados, os municípios, as empresas públicas, as autarquias, as sociedades de economia mista. De outro Norte, no Direito externo estão os governos estrangeiros, as organizações estrangeiras de qualquer natureza que tenham constituído, dirijam ou tenham investido em funções públicas.

a. Direito Constitucional - é o Direito fundamental e tem por objeto organizar politicamente disciplina a organização do Estado e a sociedade; estabelecer a competência dos poderes constitucionais (Executivo, Legislativo e Judiciário); estipular os princípios para todo o Direito Nacional e assegurar as liberdades e os direitos individuais.

• Bastante entrelaçado ao Direito Constitucional, põe-se o Direito

Administrativo. O Estado Moderno distingue-se pela discriminação de três poderes, que não são rigorosamente independentes, mas autônomos, embora mantendo entre si relações íntimas de necessária cooperação. Dos três poderes, um existe, cuja função primordial é executar serviços públicos em benefício da coletividade: é o poder que outros autores propõem se denomine "Poder Administrativo", mas que é mais próprio denominar Executivo.

• Direito Tributário – ramo do Direito Público que ocupa-se das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas à imposição tributária de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo a sociedade contra os abusos desse poder.

• Direito Financeiro - é o Direito que organiza as finanças do Estado, do qual deriva o Direito Tributário.

• Direito processual – Denomina-se de Direito processual o complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado.

• DIREITO PENAL- As regras jurídicas estão sujeitas a ser violadas.

Pode-se mesmo dizer que é da natureza do Direito essa possibilidade de infração, a qual, quando se reveste de gravidade, por atentar a valores considerados necessários à ordem social, provoca uma reação por parte do Poder Público, que prevê sanções penais aos transgressores.

• Mas, o Direito Penal, no sentido próprio do termo, é o sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as formas de conduta consideradas criminosas, e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia, penas ou medidas de segurança, visando a objetivos determinados.

DIREITO ELEITORAL – consiste no conjunto de normas que disciplinam a escolha dos membros dos poderes Executivo e legislativo.

• DIREITO MILITAR – regula as normas que afetam os militares. Obs: No tempo do regime militar, julgava também civis.

• DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO – consiste em um conjunto de normas que regem as relações dos direitos e deveres quanto aos tratados, acordos e convenções entre as nações

• No amplo domínio do Direito Privado destaca-se o Direito Civil como Direito fundamental ou "Direito comum" a todos os homens, no sentido de disciplinar o modo de ser e de agir das pessoas, com abstração de sua condição social, muito embora exercendo funções ou atividades diferençadas. Desse tronco comum abremse ramos, com características próprias, como o Direito Comercial ou o Agrário.

• Direito Civil: consiste na regulamentação de “direitos e deveres” de todos os indivíduos, enquanto tais, contendo normas sobre o estado e capacidade das pessoas e sobre as relações atinentes à família, às coisas, às obrigações e sucessões, bem como as atividades empresariais (Direito Empresarial)

3- FONTES DO DIREITO

• Desde a Grécia Antiga ( Cicero) a palavra fonte significava nascedouro, nascente, origem, causa, motivação para várias manifestações do Direito.

• Inicialmente vamos tratar da divisão em fontes Formais e Materiais.

• São os meios pelos quais o Direito se manifesta em um ordenamento jurídico, ou seja, os modos, meios, instrumentos ou formas pelos quais o direito se manifesta perante a sociedade. Tradicionalmente, são fontes formais a Lei, os costumes, a doutrina e a jurisprudência.

• São as instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas, como o Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas, e o Poder Executivo em determinadas hipóteses.

Dão forma ao direito; Formulam normas válidas;

Podem ser ESCRITAS ou ORAIS (atualmente as fontes são quase sempre escritas e acessíveis a todos, porque são públicas).

Próprias e Impróprias; Estatais e Não-Estatais;

Principais e Acessórias

As fontes diretas (próprias, puras ou imediatas) são aquelas cuja natureza jurídica é exclusiva de fonte/nascedouro (lei, costumes e princípios gerais de direito). Essa espécie de fonte tem como como única finalidade servir como modo de produção do direito para a concretização do justo.

Fontes Indiretas (Impróprias ou impuras) são as que assumem a função de fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Saliente-se que tal característica não exclui sua finalidade de servir como método de interpretação legal.

• Antes de adentrarmos na explicação da mais utilizada fonte do direito em nosso ordenamento Jurídico, mister e necessário explicar o porque da preponderância da Lei.

Estatais - como o próprio nome já orienta, são emanadas por determinação e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.

Não-Estatais - por conseguinte, têm sua origem do particular ou da sociedade em geral (costumes e a doutrina).

Fontes Principais – caracterizam-se como lei em sentido geral e amplo, não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.

Fontes Acessórias - somente em caso de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.

I – FONTES DO DIREITO 1 – LEI

2- COSTUMES 3 – DOUTRINA

4 – JURISPRUDÊNCIA 5 – ANALOGIA, EQUIDADE E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

• No sistema romanista, a lei prepondera como o centro gravitador do Direito. Tal tradição preponderou definitivamente após a Revolução Francesa, quando a lei passou a ser a única expressão do direito nacional. Neste sistema, a codificação tem um papel fundamental.

• E o sistema Commow Law? Dominante principalmente em países de língua ou influência Inglesa (Inglaterra, Austrália, etc.) A lei é vista como apenas uma dentre as várias fontes. Seu papel não se sobrepõe às demais modalidades.

• Deve-se observar que esse sistema inglês seja costumeiro, na acepção estrita da palavra, mas jurisprudencial.

• Resumindo, a questão e de método; enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do Juiz é a lei escrita, e, subsidiariamente, a jurisprudência, na Common Law o caminho é inverso.

Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando

admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada

§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

O artigo primeiro da LINDB trata da vigência e aplicabilidade da Lei Brasileira.

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Significa dizer que, ao transgredir a lei, ninguem pode se justificar afirmando que o praticou porque nao sabia que era ilegal. Isso porque, em nosso ordenamento Jurídico, o conhecimento da lei decorre de sua publicação, que é o marco para que se repute conhecida por todos.

No entanto, existem casos que embora a conduta vá de encontro com a lei, o agente é isento de culpa.

- ESTADO DE NECESSIDADE: situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem. Artigo 23, I, Código Penal.

- LEGÍTIMA DEFESA: ocorre quando o agente se defende de agressão injusta utilizando-se de meios compatíveis com os do agressor (salvo a punilbilidade pelo excesso prativcado). Artigo 23, I, Código Penal.

- ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL: A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito. O dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal ou não. É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. E exige-se que o sujeito tenha conhecimento de que está praticando o fato em face de um dever imposto pela lei. Artigo 23, I, Código Penal.

- EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO: Ocorre quando o agente pratica um ato que lhe é garantido por direito. Ex:direito de correção do pai em relação ao filho. Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não apresenta o caráter de antijurídica. Exige-se também o requisito subjetivo: conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular de um direito. Artigo 23, parte final, Código Penal.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Quando o Judiciário é provocado, o magistrado não poderá se desincumbir de sua função de julgador alegando omissão legal. Incumbe ao magistrado fundamentar todas as suas sentenças. Quando na lei, lacunas houver, e prejudicar o juiz quanto à fundamentação legal, este deve valer-se dos costumes, da analogia e dos princípios de direito. Portanto, a lei pode ser lacunosa, mas o ordenamento jurídico preenche essas lacunas.

"O Brasil também adota o principio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas ao avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436 - CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, TEORIA GERAL DO PROCESSO. Editora Malheiros ).

• Nas sociedades primitivas, antes que se conhecesse a escrita, as normas se traduziam pela repetição de práticas que se entranhavam no espírito social e passavam a ser entendidas como obrigatórias ou normativas.

• No Direito Romano, desde a fundação de Roma (753 a.C data presumível) até meados do século V a.C, o costume foi a única fonte do direito. A Lei das XII Tábuas surge como uma representação dos costumes. A partir de então os costumes passam a desempenhar um papel menor no Direito Romano.

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