Curso de Direito Constitucional Positivo - Jos Afonso da Silva - 37 Edi o - 2014 pdf

(Parte 2 de 12)

1. Conteúdo, princípios e financiamentos da seguridade social	843
2. Saúde	844
3. Previdência social	846
4. Assistência social	849

32 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

1. Questão de ordem	851
2. Educação	: ........ ,................................................................... 851
3. Princípios básicos do ensino	852
4. Autonomia universitária	853
5. Ensino público	::............................. 854
6. Ensino pago e ensino gratuito	856
7. Cultura e direitos culturais	: .. :.................... 858
8. Desporto	860
9. Ciência e tecnologia	:................... 860
10. Comunicação social	861
1. Meio ambiente	,................... 861

Capítlllo I -Da Ordem Constitucional da Cultura

1. A família	865
2. Tutela da criança, do adolescente e do jovem	866
3. Tutela dos idosos	867

Capítulo IV -Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso

1. Fundamentos constitucionais dos direitos ind.ígenas	868
2. Organização social dos índios: comunidade, etnia e nação	868
3. Direitos sobre as terras indígenas	871
4. Terras tradici<;lTIalmente ocupadas pelos índios	872
5. O indigenato	'..873 .'
8. Mineração em terras indígenas	876
9. Demarcação das terras indígenas	877
10. Defesa dos direitos e interesses dos índios	878

Capítulo V -Dos índios

Capítlllo Único	881
BIBLIOGRAFIA CITADA	883
ÍNDICE ALFABÉTICO-RE1v1ISSIVO	905

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Título I Do Direito Constitucional e da Constituição

Capítulo I DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Natureza e. conceito. 2. Objeto. 3. Conteúdo científico.

1. Natureza e conceito

,\ O Direito é fenôil;teno histórico-cultural, realidade ordenada, ou

.' ordenação normativa da conduta segundo uma conexão de sentido.

Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser estudado por unidades estruturais que o compõem, sem perder de vista a totalidade de suas manifestações. Essas unidades estruturais ou dogmáticas do sistema jurídico" constituem as divisões do Direito, que a doutrina denomina ramos da ciência jurídica, comportando subdivisões conforme mostra o esquema seguinte:

DIREITO (1) Público

(2) Social

(a) Constitucional (b) Administrativo (c) Urbanístico (d) Econômico (e) Financeiro (f) Tributário (g) Processual (h) Penal (i) Internacional (público e privado)

J (a) do Trabalho l (b) Previdenciário i (a) Civil (3) Privado (b) Comercial

36 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO o Direito Constitucional, como se vê, pertence ao setor do Direito Público. Distingue-se dos demais ramos do Direito Público pela natureza específica de seu objeto e pelos princípios peculiares que o informam. Configura-se1 como Direito Público fundamental po~ referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, a articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. "Suas normas constituem uma ordem 'em que repousam a harmonia e a vida do grupo, porque estabelece equilíbrio entre seus elementos' (Sánchez Agesta) e na as demais disciplinas jurídicas centram seu ponto de apolO. Dal que o Direito Constitucional se manifesta como um tronco do qual se separam os demais ramos do Direito, que nele encontram suas' têtes de chaprtre' (Pellegrino-Rossi)".z

Podemos defini-lo como o ramo do Direito Público que expõe, inter- preta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Est:zdo. Corno esses princípios e normas fundamentais do Estado compoem o conteúdo das constituições (Direito Constitucional Objetivo), pode-se afirmar, como o faz Pinto Ferreira, que o Direito Constitucional é a ciência positiva das constituições.3

2. Objeto

Maurice Hauriou declara que o Direito Constihlcional tem por objeto a constituição política do Estado. Esta assertiva seria esseI)cial: . mente verdadeira não fosse o sentido tão restrito que ele emprest~ ao conceito de constituição política.4 \

Acima, admitimos, de modo geral, que cabe ao Direito Constitucional o estudo sistemático das normas que integram a constituição do Estado. Sendo ciência, há de ser forçosamente um conhecimento sistematizado sobre determinado objeto, e este é constituído pelas normas fuhdamentais da organização do Estado, isto é, pelas normas relativas à estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos, limites de sua atuação, direitos fundamentais do homem e respectivas garan- tias e regras básicas da ordem econômica e social.

Mas esse estudo sistematizado não há de ser tomado em sentido estrito de mera exposição do conteúdo dessas normas e regras fundamentais. Compreenderá também a investigação de seu valor, sua

1. Cf. Jorge Xifras Heras, Curso de derecho constitucional, t. I/95

2. Cf. Jorge Xifras Heras, ob. cit., p. 95. - 3. Cf. Pinto Ferreira, Princípios gerais do direito constitucional moderno, p. 13.

4. Cf. Principios de derecho público y constitucional, p. 2

DO DIREITO CONSTITUCIONAL 37 eficácia,.o que envolve critérios de interpretação, sempre correlaCIOnando os esquemas normativos escritos, ou coshlmeiros com a dinâmica sóciocultural que os informa. '

3. Conteúdo científico

O conteúdo cjentifico do Direito Constitucional abrange três aspectos, que dão lugar às seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucional Positivo ali Particular; (b) Direito Constitucional Comparado; (c) Direito Constitucional Geral.

Direito Constitucional Positivo ou Particular é o que tem por objeto o estudo dos princípios e normas de uma constituição concreta, de um Estado determinado; compreende a interpretação, sistematização e crítica das normas jurídico-constitucionais desse Estado, tal como configuradas na Constihdção vigente, nos seus legados históricos e sua conexão com a realidade sóciocultural existente (ex.: Direito

Constitucional brasileiro, francês, inglês, mexicano etc., de acordo com as respectivas constituições).

Direito Constitucional Comparado, "cuja missão é o estudo teórico das normas jurídico-constitucionais positivas (mas não necessariamente vigentes) de vários Estados, preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles",5 é um método, mais que uma ciência especial, que consiste em "cotejar instituições políticas e jurídicas para, através do cotejo, extrair a evidência de semelhanças entre elas. Mas essa evidência, por si só, não é, ainda, urna conclusão científica. A conclusão está um passo maiE; além. Está na relação que se estabelece em função da comparação; na afirmação de um tipo genérico de órgão ou de função, cuja existência pode ser assegurada pela observação de várias semelhanças nos sistemas comparados, e assim por diante. Na medida em que o método comparátivo permite a formulação de leis ou relações gerais e a verificação de estruturas governamentais semelhantes, ele concorre para as conclusões do chamado Direito Constitucional Geral e, indubitavelmente, para o aprimoramento do Direito Constitucional interno, ou particular". 6

. 5. Cf. Manuel Garcia-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 20; Jorge Xifras

Heras, ob. cit., t. )/9. Ainda sobre o Direito Constitucional Comparado, cf. Giuseppe de Vergottini, Diritto costituzionale compara to, JiI ed., Padova, CEDAM, 1991; Paolo Biscaretti di Ruffia, Introduzione aI diritto costitllzionale c011lparato, 2" ed., Milano, Giuffre, 1970; Lúis Sánchez Agesta, Curso de derecho constitucional complirado, sa ed., 2a reimpressão, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho. Sección de Publicaciones, 1974.

6. Cf. Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1/35 e36.

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38 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

Direito Constitucional Geral "é aquela disciplina, que delineia uma série de princípios, de conceitos e de instituições 'que se acham em vários direitos positivos ou em grupos deles para classificá-los e sistematizá-los numa visão unitária".7 "Se o Direito Constitucional Comparado [diz Afonso Arinos] é apenas um método de trabalho, já o Direito Constitucional Geral é uma ciência, que visa generalizar os princípios teóricos do Direito Constitucional particular e, ao mesmo tempo, constatar pontos de contato e interdependência do Direito

Constitucional Positivo dos vários Estados que adotam formas semelhantes de governo".8

Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: o próprio conceito de"Direito Constitucional, seu objeto genérico, seu con- teúdo, suas relações com outras disciplinas, suas fontes, a evolução do constitucionalismo, as categorias gerais do Direito Constitucional, . ateoria da constituição (con,ceito, classificação, tipos, formação, mudanças, extinção, defesa, natureza de suas normas, estrutura normativa etc.), hermenêutica; interpretação e aplicação das normas constitucionais, a teoria do poder constituinte etc.

7.Cf. Garcia-Pelayo, ob. cit., p. 21.

8. Cf. ob. cit., v. I/36. Obra clássica de Direito Constitucional Geral é a de Carl

Schmitt, Teoda da Constituição (Verfassungslehre, München, 1928, de que existe tradução espanhola, Teoría de la constitución, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, s.d.); igualmente famosa é a obra de Santi Romano, Principií di dirit/o costituzionale genemle, 2' ed., Milano, Giuffre, 1947 (tradução brasileira de Maria Helena Diniz, Princípios de direito constitucional geral, São Paulo, Ed. RT, 1977); no mesmo sentido, Karl Loewenstein, Teoría de la constitucióll, Barcelona, ed. Ariel, 1965, trad. espanhola de Alfredo Gal- lego Anabitarte (original alemão, Verfassllllgslehre, Tübingen, J. C. Mohr, 1959); Pinto Ferreira, Princípios gerais do direito constitucional modemo, 6' ed., São Paulo, Saraiva, 1983, 2 Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teoria constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, 2 vors.; Ernesto Saa Velasco, Teoria constitucional geral, Barraquilla, Ediciones Universidades Simon Bolívar, Libre de Pereira y MedeIlin, 1977. Podemos ainda acrescentar o farr.oso livro de Benjamin Constánt, Cours de politique constitutionnelle, Paris, Guillaume, 1872 (edição espanhola, Curso de política constitucional, Madrid, Taurus, 1968, trad. de F. L. de Yturbe); também, Alexander Hamilton, James Madison e John

Jay, O Federalista, Brasília, Ed. UnB, 1984, trad. de Heitor Almeida Herrera (original, New York, Modem Library, s.d.); também Geoffrey MarshaIl, Cons-theory, Oxford, Oxford University Press, 1971 (tradução espanhola, Teoría conMztuclOnal, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1982, trad. de Ramon Garcia CotareI o), e Carl J. Friedrich, La DénlOcratie constitutionnelle, Paris, PUF, 1958, trad. francesa de d' Andrée M."Irtinerie e outros.

Capítulo I DA CONSTITUIÇÃO

I. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS: 1. Conceito de constituição. 2. Con- cepções sobre as constituições. 3. Classificação das constituições. 4. Objeto e conteúdo das constituições. 5. Elementos das constituições. lI. SUPREMACIA DA

CONSTITUIÇÃO: 6. Rigidez e supremacia constitucional. 7. Supremacia material e supremacia formal. 8. Supremacia da Constituição Federal. m. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. Inconstitucionalidades. 10. Inconstitucionalidade por ação. 1. Inconstitucionalidade por omissão. 12. Sistemas de controle de constitucionalidade. 13. Critérios e modos de exercício do controle jurisdicional. 14. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. 15. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. [1. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE: 16. A questão constitucional. 17. Finalidade e objeto da açiio ,declaratória de constitucionalidade. 18. Legitimação e competência para a ação. 19. Efeitos da decisão da ação declaratória de constitucionalidade. V EMENDA À CONSTITUIÇÃO: 20. Terminologia e conceito. 21. Sistema brasileiro. 2. Poder constituinte e poder reformador. 23. Limitações ao poder de reforma constitucional. 24. Controle de constitucionalidade da reforma cons- titucional. "

1. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS 1. Conceito de constituição

A palavra constituição é empregàda com vários significados, tais como: (a) "Conjunto dos elementos essenciais de alguma coi- sa: a constituição do universo, a constituição dos corpos sólidos"; (b) "Temperamento, compleição do corpo humano: uma constituição psicológica explosiva, uma constituição robusta"; (c) "Organização, formação: a' constituição de uma assembleia, a constituição de uma comissão"; (d) "O ato de estabelecer juridicamente: a constituição de dote, de de uma sociedade anônima"; (e) "Conjunto de normas que regem uma corporação, uma instituição: a constituição da propriedade"; (ft"A lei fundamental de um Estado".

Todas essas acepções são analógicas. Exprimem, todas, a ideia de modo de ser de alguma coisa e, por extensão, a de organização interna de seres e entidades. Nesse sentido é que se diz que todo Estado tem constituição, que é o simples modo de ser do Estado.

A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então; a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de

40 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

cimento de seus órgãos, os limites

de sua ação, os direitos fundamentais do

normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelehomem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.1

2. Concepções sobre as constituições

Essa noção de constituição estatal, contudo, não expressa senão urna ideia parcial de seu conceito, porque a torna corno algo desvin- culado da realidade social, quando deve ser concebida corno urna estrutura normativa, urna conexão de sentido, que envolve um con- junto de valores. Mas aqui surge um campo de profundas cias doutrinárias: em que sentido se deve conceber asconshtuIçoes: no sociológico, no político ou no puramente jurídico?

Ferdinand LassaUe as entende no sentido sociológico. Para ele, a constituição de um país é, em essência,.a soma dosfatores reais do poder que regem nesse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de urna "folha de papel".2 Outros, corno Carl Schrnitt, emprestam-lhes sentido político, considerando-as corno decisão política ju11;damental, decisão concreta de sobre o modo e forma de existêncià da unidade política, fazendo distinçao entre constituição e leis constitucionais; aquela só se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, democrática etc.); as leis constihtcionais são os demais dispositiyos . inscritos no texto do documento constitucional, que não contenhà:p1 matéria de decisão política fundamentaP Outra corrente, liderada

1. A doutrina distingue três elementos constitutivos do Estado: território, popula- ção e governo. Certos autores, corno Alexandre Groppali, outro -a finalidade (cf. Doutrina do Estado, p. 123 e s.). Parece-nos a da finalidade, concebido o Estado corno urna entidade de fins precIsos e deterrnrnados: regular globalmente em todos os seus aspectos, a vida social de dada co~~dade (cf. Giorgio BaIladore PaIlieri, Diritto costitllzionale, p. 10), visando, do bem comum. O Estado é, assim, urna ordenação que tem por fim espeCIfIco e essencIal a regulamentação global das relações sociais entre os membros de urna dada sobre um dado território (cf. Balladore Pallieri, ob. cit., p. 14), destacando, na defmlçao, os quatro elementos constitutivos, entre os quais o termo ordenação dá a ideia de poder institucionalizado, governo constitucional. Cf. também Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, p. 64 a 104.

2. Cf. Que es una constitución?, p. 61 e 62; sociológica também é a posição de

de Armando Bazan, bem corno a concepção marxista

Charles A. Bear, Una interpretación económica de la constitllcÍón de los Estados Unidos, Buenos Aires, Ed. Araiú, 1953, trad. de Héctor Sáenz y Quesada; de Harold J. Laski, Le gOllvernement parlementaire en Angleterre, Paris, PUF, 1950, trad. deJacques Cadart e Jacqueline Prélot, e La crisis de la democracia, Buenos Aires; Ed. Siglo Veinte, 1950, trad. , 3. Cf. Teoría de la constitllciórz, p. 20 e s.

DA CONSTITUIÇÃO 41

~or Han~ Kelsen, as vê apenas no sentido jurídico; constituição é, entao, consIderada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de

Kelsen ~o~~ a constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jUrzdlCO-pOSltlVO; de acordo com o primeiro, significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.4

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