BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo - Saraiva, 2013

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo - Saraiva, 2013

(Parte 2 de 9)

Antes de me tornar professor, fui um militante do direito constitucional. E isso num tempo em que o direito constitucional não dava prestígio para ninguém. O Brasil era um país no qual antes se valorizava a lei ordinária, o regulamento, a portaria, o aviso ministerial. Em épocas mais obscuras, bastava um telefonema. Quando alguém queria minimizar uma questão, dizia com desdém: “Esse é um problema constitucional”. Gosto de contar a boutade de que meu pai, no início da minha vida profissional, disse-me com voz grave: “Meu filho, você precisa parar com esse negócio de fumar, ser Flamengo, e o direito constitucional também não vai levá-lo a parte alguma. Estuda processo civil!”. A verdade, no entanto, é que quem resistiu, venceu. E hoje já não há mais nada de verdadeiramente importante que se possa pensar ou fazer em termos de Direito no Brasil que não passe pela capacidade de trabalhar com as categorias do direito constitucional. Passamos da desimportância ao apogeu em menos de uma geração.

Este livro é, para mim, a celebração do triunfo do direito constitucional1. Não me refiro à consolidação de uma Constituição específica, mas à vitória do constitucionalismo, do sentimento constitucional, que até prescinde de um texto concreto. Trata-se de uma atitude diante da vida: o poder deve ser legítimo e limitado; quem não pensa igual a mim não é meu inimigo, mas meu parceiro na construção de uma sociedade plural; as oportunidades devem ser iguais para todos; quem se perdeu pelo caminho precisa de ajuda, e não de desprezo; toda vida fracassada é uma perda para a humanidade. Por isso mesmo, o Estado, a sociedade e o Direito devem funcionar de modo a permitir que cada um seja o melhor que possa ser. Em um mundo que assistiu ao colapso das ideologias de emancipação e redenção, este é um bom projeto político. Ou, no mínimo, uma boa opção existencial.

Sou grato à Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, que me proporcionou o ambiente acadêmico onde vivi a maior parte da minha vida. E homenageio a instituição na pessoa de dois Reitores: Antônio Celso Alves Pereira, um encantador de almas, e Nival Nunes de Almeida, um homem de palavra. Na Faculdade de Direito, sou perenemente grato a dois grandes mestres que iluminaram o meu caminho: José Carlos Barbosa Moreira, exemplo de seriedade científica e de integridade pessoal; e Jacob Dolinger, com seu contagiante entusiasmo pelo Brasil – Pátria que o acolheu – e imensa generosidade com seus discípulos.

Compartilho este livro com companheiros queridos que participam comigo, há muitos anos, do projeto de oferecer ensino público de qualidade. No Programa de pósgraduação em direito público, Ricardo Lobo Torres e Paulo Braga Galvão foram os melhores parceiros que alguém poderia desejar. Juntos criamos um ambiente em que as pessoas se gostam, se admiram e se ajudam. Na graduação, são amigos queridos, desde o começo, os Professores Carmen Tiburcio, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Gustavo Tepedino (a ordem é de chegada). E dentre meus ex-alunos de graduação e de pósgraduação, que hoje são docentes da Casa e brilham na vida acadêmica, celebro as afinidades intelectuais e o afeto que me unem a Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm e Ana Paula de Barcellos (também em ordem de chegada).

A Faculdade de Direito da Universidade de Yale, nos Estados Unidos, onde fiz minha pós-graduação, proporcionou-me uma experiência de vida e de estudos extraordinária, além do convívio com Professores notáveis, como Bruce Ackerman e Harold Koh. Mais recentemente, Robert Post tem sido um interlocutor inestimável, a quem devo preciosas sugestões de leitura. Ao longo dos anos, inclusive na elaboração deste livro, passei temporadas dedicadas à pesquisa e à redação do texto na Universidade de Miami (sou grato à acolhida do Professor Keith Rosenn), na Academia de Direito Internacional da Haia, na Universidade de São Francisco (sou grato a Jack Garvey por uma estada maravilhosa), na Universidade de Georgetown e na Universidade George Washington (sou grato a Bob Cottrol pela ajuda e por ter me cedido sua sala na biblioteca). Na globalização do bem, o convívio, ainda que breve ou eventual, com pessoas como Eduardo García de Enterría, Lorenzo Martin-Retortillo, Antônio Avelãs Nunes, Jorge Miranda e Ronald Dworkin, dentre outros, trouxe-me prazer pessoal, motivação e inspiração.

Na minha atuação profissional no direito constitucional e no direito público em geral, inúmeras pessoas emprestam-me, há muitos anos, seu talento, energia e dedicação. Dentre elas, Carmen Tiburcio (de novo), Karin Basílio Khalili, Viviane Perez, Rafael Fonteles e, mais recentemente, Felipe Monnerat, Cláudio Pereira de Souza Neto e Helen Lima. Os melhores que há. Eduardo Mendonça, por sua vez, prestou-me valiosa ajuda na preparação deste livro. Na juventude dos vinte e poucos anos, tornou-se um acadêmico de primeira linha e um interlocutor de grande qualidade. Registro, ainda, dois parceiros que já vêm de bem longe, dois presentes que a vida me deu. Nelson Nascimento Diz, com seu senso de humor desconcertante e inteligência luminosa, obriga a todos que o cercam a se tornarem melhores. Há quase vinte e cinco anos me beneficio de sua amizade, de suas ideias e de suas dicas sobre arte. A coordenação geral de tudo, como sabem os mais próximos, é de Ana Paula de Barcellos, uma paixão intelectual, síntese das virtudes que fazem de alguém uma grande pessoa e uma grande jurista. Não há palavras capazes de expressar, de modo preciso, o afeto fraterno e a transcendente parceria que celebramos já vai fazer quinze anos.

Por fim, um registro de carinho aos muitos amigos que habitam o lado não jurídico da minha vida e que, nos feriados e fins de semana, frequentam a Villa Luna, em Itaipava. O pessoal que come, bebe e se diverte enquanto eu dou um duro danado (mas à noite eu me junto a todos). Vovô Beto (e vovó Judith, in memoriam). Vovó Detta. Miriam e Cesar. Paulo e Sandra. Hélio e Mercedes. Tininha e Fábio. E os eventuais: Glória e Gustavo. Ankie e Marcos. Lima e Nádia. E, vez por outra, para alegria geral, o José Paulo, que vem sem o Sepúlveda Pertence. E, por fim, meus parceiros maiores, doces cúmplices de uma vida boa, dura e corrida: Tereza, Luna e Bernardo, um mundo à parte, de amor, alegria e paz. O livro, ainda dessa vez sem gravuras, é para eles. Fico devendo.

Brasília, 21 de junho de 2008. Luís Roberto Barroso

Sumário: I o surgimento do ideal constitucional e seu desencontro histórico1 1 Generalidades 2 Da Antiguidade Clássica ao início da Idade Moderna I o constitucionalismo moderno e contemporâneo 1 Experiências precursoras do constitucionalismo liberal e seu estágio atual 1.1 Reino Unido26 1.2 Estados Unidos da América44 1.3 França77 2 Um caso de sucesso da segunda metade do século X: a Alemanha115 e 116 3 O constitucionalismo no início do século XXI

I O SURGIMENTO DO IDEAL CONSTITUCIONAL E SEU DESENCONTRO HISTÓRICO [1]

1 Generalidades

No princípio era a força. Cada um por si. Depois vieram a família, as tribos, a sociedade primitiva. Os mitos e os deuses – múltiplos, ameaçadores, vingativos. Os líderes religiosos tornam-se chefes absolutos. Antiguidade profunda, pré-bíblica, época de sacrifícios humanos, guerras, perseguições, escravidão. Na noite dos tempos, acendem-se as primeiras luzes: surgem as leis, inicialmente morais, depois jurídicas. Regras de conduta que reprimem os instintos, a barbárie, disciplinam as relações interpessoais e, claro, protegem a propriedade. Tem início o processo civilizatório. Uma aventura errante, longa, inacabada. Uma história sem fim.

Formam-se as primeiras civilizações. Egito[2], Babilônia[3], Pérsia[4]. Com os hebreus consagra-se o monoteísmo e a lei assume sua dimensão simbólica, ainda como ato divino, o pacto de Deus com o povo escolhido[5]. A força política da lei religiosa prosseguiria com o cristianismo[6], dando origem à tradição milenar batizada como judaico-cristã. Só por grave injustiça não consta da certidão que é também helênica: foram os gregos os inventores da ideia ocidental de razão, do conhecimento científico fundado em princípios e regras de valor universal. Por séculos depois, tornaram-se os romanos depositários desses valores racionalistas, aos quais agregaram a criação e desenvolvimento da ciência do Direito, tal como é ainda hoje compreendida. Em síntese sumária: a cultura ocidental, em geral, e a jurídica, em particular, têm sua matriz éticoreligiosa na teologia judaico-cristã e seu fundamento racional-legal na cultura grecoromana.

O termo constitucionalismo[7] é de uso relativamente recente no vocabulário político e jurídico do mundo ocidental. Data de pouco mais de duzentos anos, sendo associado aos processos revolucionários francês e americano. Nada obstante, as ideias centrais abrigadas em seu conteúdo remontam à Antiguidade Clássica, mais notadamente ao ambiente da Polis grega, por volta do século V a.C. As instituições políticas ali desenvolvidas e o luminoso pensamento filosófico de homens como Sócrates (470-399 a.C.), Platão (427-347 a.C.) e Aristóteles (384-322 a.C.) atravessaram os séculos e ainda são reverenciados dois milênios e meio depois.

Constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei

(Estado de direito, rule of the law, Rechtsstaat). O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ele passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latinoamericanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, a adesão voluntária e espontânea de seus destinatários[8].

Em um Estado constitucional existem três ordens de limitação do poder. Em primeiro lugar, as limitações materiais: há valores básicos e direitos fundamentais que hão de ser sempre preservados, como a dignidade da pessoa humana, a justiça, a solidariedade e os direitos à liberdade de religião, de expressão, de associação. Em segundo lugar, há uma específica estrutura orgânica exigível: as funções de legislar, administrar e julgar devem ser atribuídas a órgãos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem reciprocamente (checks and balances)[9]. Por fim, há as limitações processuais: os órgãos do poder devem agir não apenas com fundamento na lei, mas também observando o devido processo legal, que congrega regras tanto de caráter procedimental (contraditório, ampla defesa, inviolabilidade do domicílio, vedação de provas obtidas por meios ilícitos) como de natureza substantiva (racionalidade, razoabilidade-proporcionalidade, inteligibilidade). Na maior parte dos Estados ocidentais instituíram-se, ainda, mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

A seguir, breve narrativa do acidentado percurso que conduziu a civilização do império da força ao Estado de direito. É fundamental ressalvar que o ponto de observação é o da cultura ocidental e dos valores nela cultivados e desenvolvidos. Devese ter em conta, também, que nem todos os Estados percorreram os mesmos caminhos ou se encontram no mesmo estágio institucional. Aliás, bem ao contrário, em muitas partes do mundo – talvez na maior parte – o ideal constitucional e a luta pela liberdade ainda são uma aventura em curso.

2 Da Antiguidade Clássica ao início da Idade Moderna

Atenas é historicamente identificada como o primeiro grande precedente de limitação do poder político – governo de leis, e não de homens – e de participação dos cidadãos nos assuntos públicos. Embora tivesse sido uma potência territorial e militar de alguma expressão, seu legado perene é de natureza intelectual, como berço do ideal constitucionalista e democrático. Ali se conceberam e praticaram ideias e institutos que ainda hoje se conservam atuais, como a divisão das funções estatais por órgãos diversos, a separação entre o poder secular e a religião, a existência de um sistema judicial e, sobretudo, a supremacia da lei, criada por um processo formal adequado e válida para todos[10].

O centro da vida política ateniense era a Assembleia, onde se reuniam e deliberavam os cidadãos[1]. O principal órgão de poder, todavia, era o Conselho, composto de quinhentos membros, dentre os quais eram escolhidos os que conduziriam o dia a dia da administração. Por fim, havia as Cortes, com seus grandes júris populares, cujo papel político era mais amplo do que o dos órgãos judiciais modernos. Como tudo o mais na ciência, nas humanidades e na vida em geral, Atenas precisa ser estudada em perspectiva histórica[12]. Mas, a despeito de os séculos haverem criado uma aura romântica para esse período, é inegável o florescimento de uma sociedade singularmente avançada, cenário de notável efervescência política e cultural[13]. Atenas foi uma pólis estável e segura, a ponto de tolerar e incentivar o surgimento de filósofos, historiadores e autores teatrais, que mereceram o respeito dos seus contemporâneos e as homenagens da posteridade, que ainda hoje os lê e encena[14].

O ideal constitucionalista de limitação do poder foi compartilhado por Roma, onde a

República se implantou em 529 a.C., ao fim da monarquia etrusca, com a Lei das Doze Tábuas[15]. O poder militar e político romano estendeu-se por quase todo o Mediterrâneo, mas sua estrutura jurídica e instituições políticas seguiram sendo as de uma cidade-Estado, com as decisões concentradas em um número limitado de órgãos e pessoas. Tais instituições incluíam a Assembleia (que, a rigor, eram diversas, e encarnavam o poder de elaborar leis), os Cônsules (que eram os principais agentes executivos) e outros altos funcionários (pretores, questores, tribunos da plebe), além do Senado, cujo caráter formal de mero órgão consultivo encobria seu papel de fonte material e efetiva de poder. A participação dos cidadãos era reduzida[16].

A despeito de seu caráter aristocrático, o poder na República era repartido por instituições que se controlavam e temiam reciprocamente[17]. Nada obstante, um conjunto de causas conduziram ao ocaso do modelo republicano, dentre as quais o sistema de privilégios da aristocracia patrícia e a insatisfação das tropas, do povo e das outras aristocracias excluídas dos cargos consulares e do Senado. Do ponto de vista institucional, o fim veio pela via previsível, que destruiu inúmeros outros sistemas pluralistas ao longo da história: os comandantes militares tornaram-se excessivamente poderosos e escaparam ao controle efetivo dos órgãos políticos. Quando a República ruiu e deu-se a coroação do imperador, não foi o fim de Roma, cujo domínio duraria ainda mais meio milênio. O que terminou, na véspera do início da era cristã, foram a experiência e o ideal constitucionalistas, que vinham dos gregos e haviam sido retomados pelos romanos. A partir dali, o constitucionalismo desapareceria do mundo ocidental por bem mais de mil anos, até o final da Idade Média.

(Parte 2 de 9)

Comentários