BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo - Saraiva, 2013

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo - Saraiva, 2013

(Parte 3 de 9)

Nos séculos imediatamente posteriores à queda do Império Romano, em 476, a

Antiguidade Clássica defrontou-se com três sucessores: o Império Bizantino, continuação reduzida do Império Romano, com imperador e direito romanos; as tribos germânicas invasoras, que se impuseram sobre a cristandade latina; e o mundo árabe do Islã, que se expandia a partir da Ásia, via África do Norte[18]. Pelo milênio seguinte à derrota de Roma, os povos da Europa integraram uma grande multiplicidade de principados locais autônomos. Os únicos poderes que invocavam autoridade mais ampla eram a Igreja Católica e, a partir do século X, o Sagrado Império Romanogermânico[19]. A atomização do mando político marcou o período feudal, no qual as relações de poder se estabeleciam entre o dono da terra e seus vassalos, restando autoridade mínima para o rei, duques e condes. Já pela alta Idade Média e por conta de fatores diversos – que incluem a reação à anarquia da pluralidade de poderes e a revitalização do comércio –, começa a esboçar-se o processo de concentração do poder que levaria à formação dos Estados nacionais como organização política superadora dos modelos muito amplos e difusos (papado, império) e dos muito reduzidos e paroquiais (tribos, feudos).

O Estado moderno surge no início do século XVI, ao final da Idade Média, sobre as ruínas do feudalismo[20]. Nasce absolutista, por circunstância e necessidade, com seus monarcas ungidos por direito divino. O poder secular liberta-se progressivamente do poder religioso, mas sem lhe desprezar o potencial de legitimação. Soberania é o conceito da hora, concebida como absoluta e indivisível, atributo essencial do poder político estatal. Dela derivam as ideias de supremacia interna e independência externa, essenciais à afirmação do Estado nacional sobre os senhores feudais, no plano doméstico, e sobre a Igreja e o Império (romano-germânico)[21], no plano internacional. Com Jean Bodin[2] e Hobbes[23], a soberania tem seu centro de gravidade no monarca. Com Locke[24] e a Revolução Inglesa, ela se transfere para o Parlamento. Com Rousseau[25] e as Revoluções Francesa e Americana, o poder soberano passa nominalmente para o povo, uma abstração aristocrático-burguesa que, com o tempo, iria democratizar-se.

1 Experiências precursoras do constitucionalismo liberal e seu estágio atual

Em meados do século X, os diversos reinos anglo-saxões dispersos pelas ilhas britânicas já estavam unificados sob o reino da Inglaterra. Com a invasão normanda, em 1066, foram introduzidas as instituições feudais, cujo desenvolvimento consolidou a força política dos barões, que impuseram ao rei João Sem Terra, em 1215, a Magna Charta[27]. Pouco à frente, ainda no século XIII, começou a ganhar forma o Parlamento, convocado e controlado pelo rei, integrado por aristocratas e clérigos, bem como por representantes da baixa aristocracia e da burguesia urbana[28]. Ao final do século XVI, a Inglaterra já havia se firmado como uma monarquia estável, um Estado protestante[29] e uma potência naval. Ali seriam lançadas, ao longo do século XVII, as bases do constitucionalismo moderno, em meio à turbulência institucional resultante da disputa de poder entre a monarquia absolutista e a aristocracia parlamentar.

Os conflitos entre o rei e o Parlamento começaram com James I, em 1603, e exacerbaram-se após a subida de Charles I ao trono, em 1625. O absolutismo inglês era frágil, comparado ao dos países do continente (França, Espanha, Portugal), não contando com exército permanente, burocracia organizada e sustentação financeira própria. Em 1628, o Parlamento submeteu ao rei a Petition of Rights[30], com substanciais limitações ao seu poder. Tem início um longo período de tensão política e religiosa (entre anglicanos e católicos, puritanos moderados e radicais), que vai desaguar na guerra civil (1642-1648), na execução de Charles I (1649) e na implantação da República (1649-1658), sob o comando de Cromwell. A República não sobreviveu à morte de seu fundador, dando-se a restauração monárquica com Charles I, em 1660. Seu filho e sucessor, James I, pretendeu retomar práticas absolutistas e reverter a Inglaterra à Igreja Católica, tendo sido derrubado em 1688, na denominada Revolução Gloriosa. Guilherme (William) de Orange, invasor vindo da Holanda, casado com Mary, irmã do rei deposto, torna-se o novo monarca, já sob um regime de supremacia do Parlamento, com seus poderes limitados pela Bill of Rights (1689)[31].

Fruto de longo amadurecimento histórico, o modelo institucional inglês estabeleceuse sobre raízes tão profundas que pôde prescindir até mesmo de uma Constituição escrita, sem embargo da existência de documentos relevantes de natureza constitucional[32]. Embora a Revolução Inglesa não tenha tido o tom épico e a ambição de propósitos da Revolução Francesa, o modelo inglês projetou sua influência sobre diferentes partes do mundo, diretamente ou indiretamente (através dos Estados Unidos).

Na quadra atual, início do século XXI, a estrutura de poder no Reino Unido[3] funda-se em três grandes instituições: o Parlamento[34], a Coroa[35] e o Governo[36]. A supremacia do Parlamento é o princípio constitucional maior, e não a supremacia da Constituição, como ocorre nos países que admitem o controle de constitucionalidade dos atos legislativos. Na típica equação de poder dos sistemas parlamentares, o Parlamento tem competência para indicar e destituir o Primeiro-Ministro, que, por sua vez, pode dissolver o Parlamento e convocar eleições. Além disso, o Poder Judiciário, cujo órgão de cúpula é formalmente inserido na Câmara dos Lordes (Lords of Appeal in Ordinary ou Law Lords), é dotado de independência e garantias. A organização judicial, todavia, sofreu profundas transformações, vigentes a partir de 2008, que serão objeto de referência logo adiante.

A Constituição inglesa, portanto, é produto de longo desenvolvimento histórico, tendo lastro nas (i) convenções e nas (i) leis constitucionais[37]. As convenções são práticas consolidadas ao longo dos séculos no exercício do poder político, incluindo sua organização e a repartição de competências. Os papéis desempenhados pelo Primeiro- Ministro, pelo Gabinete e pelo Monarca, por exemplo, são fruto de convenções[38]. Já as leis constitucionais são atos do Parlamento e têm natureza constitucional não em razão da forma de votação, mas do seu conteúdo, por lidarem com matérias afetas ao poder político e aos direitos fundamentais. Já se fez menção às mais conhecidas delas – a Magna Charta, a Petição de Direitos e a Declaração de Direitos. Nas últimas duas décadas intensificou-se a produção legislativa do Parlamento, em um progressivo processo de transformação do direito constitucional inglês em direito legislado[39].

Precisamente por não se materializar em um texto escrito, a Constituição inglesa tem natureza flexível, podendo ser modificada por ato do Parlamento. Tal flexibilidade decorre, como já registrado, do princípio da supremacia parlamentar, conceito-base da denominada democracia de Westminster[40]. A doutrina da supremacia, desenvolvida analiticamente em obra de A. V. Dicey, no final do século XIX, apresenta uma dimensão positiva – o Parlamento pode criar e revogar qualquer lei – e outra negativa – nenhuma lei votada pelo Parlamento pode ser afastada ou invalidada por outro órgão. Vale dizer: não há uma lei superior à vontade do Parlamento e, consequentemente, não existe controle de constitucionalidade[41].

É bem de ver, no entanto, que na virada do século X para o XI, duas mudanças substantivas e de largo alcance prenunciaram uma possível revolução no direito inglês. Trata-se da aprovação, pelo Parlamento, de duas leis constitucionais: (i) o Human Rights Act, de 1998, que incorporou ao direito inglês os direitos previstos na Convenção Europeia de Direitos Humanos; e (i) o Constitutional Reform Act, de 2005, que reorganizou o Poder Judiciário inglês, dando-lhe autonomia em relação ao Parlamento e criando uma Corte Constitucional.

A aprovação do Human Rights Act, de 1998, é consequência direta da participação do

Reino Unido na União Europeia e reflexo da importância assumida pelo direito comunitário e suas instituições. É justo reconhecer, no entanto, que a nova lei foi, em ampla medida, a codificação de princípios já observados no common law. A grande inovação do HRA foi permitir a declaração de incompatibilidade, no caso concreto, entre uma lei e os direitos fundamentais previstos no novo Estatuto. Tal declaração, é certo, não acarreta a nulidade da lei nem vincula as partes do processo; mas produz o efeito político de revelar ao Parlamento que seu ato é contrário aos direitos humanos. Caberá ao Parlamento, assim, a decisão de modificá-lo ou não. Há precedente em que, após a declaração de incompatibilidade, o Parlamento reviu a legislação questionada[42].

O Constitutional Reform Act, de 2005, também foi editado por injunções da comunidade europeia, que recomendou formalmente a implementação de mudanças no Poder Judiciário inglês[43]. Embora o sistema britânico fosse tido como imparcial e justo, inexistia separação orgânica em relação ao Parlamento. A nova lei produziu duas transformações formais radicais: (i) criou uma Corte Constitucional fora do Parlamento e independente em relação a ele; e (i) esvaziou as funções judiciais da Câmara dos Lordes e do Lorde Chanceler. Como já assinalado, os Lordes Judiciais (Judicial Lords ou Law Lords) desempenhavam, tradicionalmente, a função jurisdicional máxima. A nova Corte Constitucional será instalada em outubro de 2008 e os 12 (doze) Law Lords serão os primeiros membros do tribunal.

1.2 Estados Unidos da América [4]

A partir do século XVII, a costa leste da América do Norte começou a ser povoada por colonos ingleses, que migraram para o novo continente por motivos variados[45]. Até meados do século XVIII, quando tiveram início os conflitos, as colônias eram leais à Coroa britânica e gozavam de razoável autonomia. Ao lado disso, beneficiavam-se da tradição inglesa do poder contido e institucionalizado[46]: o governador era designado por Londres, mas havia um corpo legislativo eleito pelos cidadãos locais (que preenchessem os requisitos de propriedade), bem como um Judiciário independente. Todavia, imposições tributárias e restrições às atividades econômicas e ao comércio romperam a harmonia com a metrópole. As relações tornaram-se tensas ao longo da década de 1760, agravando-se drasticamente após episódios como o Stamp Act[47], de 1765, o Massacre de Boston, em 1770[48], e o Boston Tea Party, em 1773[49].

As sanções inglesas contra Massachusets e a transferência para o Canadá das terras ao norte do rio Ohio – medidas que ficaram conhecidas como atos intoleráveis – motivaram a convocação do Primeiro Congresso Continental, em 1774, que marcou o início da reação organizada das colônias à Coroa britânica. No ano seguinte, já em estado de guerra, reuniu-se o Segundo Congresso Continental, que funcionou de 1775 a 1788 e foi palco das principais decisões que selariam o futuro da revolução americana. Ali deliberou-se a constituição de um exército organizado, cujo comando foi entregue a George Washington; as ex-colônias foram estimuladas a adotar constituições escritas; e designou-se uma comissão para elaborar a Declaração de Independência, cujo principal redator foi Thomas Jefferson. Assinada em 4 de julho de 1776 pelos membros do Congresso, esse documento é considerado um marco na história das ideias políticas, passando a simbolizar a independência das treze colônias americanas, ainda como Estados distintos[50].

A guerra revolucionária prolongou-se até 1781. Nesse mesmo ano foram finalmente ratificados os Articles of Confederation, que haviam sido aprovados em 1778, fazendo surgir uma confederação entre as treze colônias. Essa união mostrou-se frágil e incapaz de enfrentar os desafios da consolidação das novas nações independentes e de impedir a competição predatória entre elas. Não se previu a criação de um Executivo central nem de um Judiciário federal. Além disso, o Congresso não tinha poderes para instituir tributos nem regular o comércio entre os Estados. A insatisfatoriedade da fórmula adotada era patente e justamente para revê-la foi convocada uma convenção, que se reuniu na Filadélfia a partir de 14 de maio de 1787.

Os delegados de doze dos Estados (Rhode Island não enviou representantes) iniciaram os trabalhos e logo abandonaram o projeto de revisão dos Artigos da Confederação, convertendo-se em Convenção Constitucional[51]. Dentre seus membros, algumas lideranças destacadas, como George Washington, Benjamin Franklin, Alexander Hamilton e James Madison, um dos mais influentes autores do documento, que viria a tornar-se o quarto Presidente dos Estados Unidos (1809-1817). Em 17 de setembro de 1787 o texto foi aprovado pela Convenção e estava pronto para ser submetido à ratificação dos Estados. A primeira Constituição escrita do mundo moderno passou a ser o marco simbólico da conclusão da Revolução Americana em seu tríplice conteúdo: a) independência das colônias; b) superação do modelo monárquico; c) implantação de um governo constitucional, fundado na separação de Poderes, na igualdade[52] e na supremacia da lei (rule of the law). Para acomodar a necessidade de criação de um governo central com o desejo de autonomia dos Estados – que conservaram os seus próprios Poderes e amplas competências – concebeu-se uma nova forma de organização do Estado, a Federação, que permitiu a convivência dos dois níveis de poder, federal e estadual.

A batalha política pela ratificação foi árdua, especialmente nos Estados mais decisivos. Em Massachusets, por exemplo, foi necessária uma pragmática composição política[53]. Em N. York, o debate acirrado deu ensejo à publicação pela imprensa de um conjunto de artigos que se tornariam célebres: os Federalist Papers[54]. Em junho de 1788, dez Estados haviam ratificado a Constituição, um a mais do que exigido pelo art. VII[5]. Em sua versão original, a Constituição não possuía uma declaração de direitos, que só foi introduzida em 1791, com as primeiras dez emendas, conhecidas como Bill of Rights. Nelas se consagravam direitos que já constavam das constituições de diversos Estados e que incluíam as liberdades de expressão, religião, reunião e os direitos ao devido processo legal e a um julgamento justo. Consolidada a independência e a unidade sob a Constituição, os Estados Unidos expandiram amplamente o seu território ao longo do século XIX, pela compra de áreas de outros países, em guerras de conquista ou mediante ocupação de terras indígenas. Entre 1861 e 1865, desencadeou-se a Guerra Civil, um sangrento embate entre os Estados do norte e do sul em torno da questão escravagista, que deixou mais de 600 mil mortos[56].

Mais de duzentos anos após sua entrada em vigor, a Constituição americana ainda conserva sete artigos apenas[57], tendo sofrido o número reduzido de vinte e sete emendas ao longo desse período[58]. Nela institucionalizou-se, de forma pioneira e duradoura, um modelo de separação nítida entre Executivo, Legislativo e Judiciário, em um Estado republicano e sob o sistema presidencialista. É certo que o sistema jurídico americano, fundado na tradição do common law, dá aos tribunais um amplo poder de criação e adaptação do Direito e que, por isso mesmo, a Constituição tem hoje um sentido e um alcance que se distanciam de sua concepção original. Em diversas matérias é possível afirmar que o direito constitucional mudou substancialmente, sem que para isso se operasse uma alteração no texto originário. Mas não se deve minimizar a circunstância de que a Constituição teve a plasticidade necessária para se adaptar a novas realidades. A seguir, breve comentário acerca do papel e da configuração atual de três das principais instituições norte-americanas: o Presidente, o Congresso e a Suprema Corte.

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