Curso de direito constitucional - marcelo novelino 2016

Curso de direito constitucional - marcelo novelino 2016

(Parte 3 de 6)

Os costumes podem ser de três espécies. O único reconhecido como fonte autônoma do direito constitucional, é o costume praeter constitutionem ("além da constituição"), utilizado na interpretação de dispositivos constitucio.nais ou na integração de eventuais lacunas existentes no texto. O costume secundilm constitutionem, por estar em consonância com a constituição, contribui para sua maior efetividade. Este deve ser considerado apenas como fonte subsidiária, pois, existindo norma constitucional escrita é esta que deve ser aplicada. O costume contra constitutionem, ou seja, aquele cujo conteúdo tem o sentido oposto ao de uma norma da constituição formal, não deve ser admitido como fonte para a criação de normas (costume positivo), nem para o desuso (costume negativo).

38 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Marcelo Novelino

4.1.1. Os costumes constitucionais

O surgimento de um costume ocorre quando a prática reiterada de certos atos é capaz de criar, no meio social, a convicção de sua obrigatoriedade. Para que este tenha valor jurígeno, é imprescindível a conjugação do aspecto objetivo, consistente na prática comum e habitual de determinados atos, com o aspecto subjetivo, caracterizado pela crença de que tais atos são necessários ou indispensáveis à coletividade.

O costume constitucional se diferencia dos demais não pela forma de surgimento, mas por ter um conteúdo relacionado aos direitos fundamentais, à estrutura do Estado ou à organização dos poderes. Parte da doutrina critica a aceitação dos costumes como fonte do direito constitucional por considerar que a manifestação da vontade do povo deve ocorrer exclusivamente por meio da Assembleia Constituinte ou de um órgão equivalente (princípio da soberania nacional), bem como por entender que a existência de normas criadas à margem da constituição vulnera sua supremacia (conceito de constituição formal). A despeito de tais argumentos, os costumes constitucionais, quando compatíveis com a constituição escrita, devem ser admitidos por terem um papel relevante na interpretação de dispositivos e na integração de Lacunas constitucionais. Vale notar, no entanto, que o reconhecimento de uma norma costumeira como direito constitucional não escrito depende da confirmaçã9, ainda que implícita, pelas cortes constitucionais, principais órgãos responsáveis pela guarda das constituições. Nesse sentido, o entendimento adotado por Klaus Stern (1987) que cita, como exemplo de costume no direito alemão, a "cláusula rebus sic stantibus" reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal como "um componente não escrito do direito constitucional federal." A extensão e a prolixidade da Constituição brasileira deixam pouco espaço para o surgimento de costumes constitucionais. Um dos raros exemplos neste sentido é o "voto de Liderança", de acordo com o qual, no processo simbólico de votação das matérias Legislativas, o voto dos Líderes dos partidos políticos representa o de seus Liderados presentes à sessão. No processo de votação nominal, os Líderes votam em primeiro Lugar para que os demais parlamentares saibam, antes de votar, em que sentido foi o voto da Liderança de seu partido.

Os costumes podem ser de três espécies. O único reconhecido como fonte autônoma do direito constitucional, é o costume praeter constitutionem ("além da constituição"), utilizado na interpretação de dispositivos constitucio.nais ou na integração de eventuais lacunas existentes no texto. O costume secundilm constitutionem, por estar em consonância com a constituição, contribui para sua maior efetividade. Este deve ser considerado apenas como fonte subsidiária, pois, existindo norma constitucional escrita é esta que deve ser aplicada. O costume contra constitutionem, ou seja, aquele cujo conteúdo tem o sentido oposto ao de uma norma da constituição formal, não deve ser admitido como fonte para a criação de normas (costume positivo), nem para o desuso (costume negativo).

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4.1.2. A criação judicial do direito

As divergências sobre o papel da jurisprudência como fonte criadora de normas jurídicas são intensas, sobretudo, no que se refere à extensão e Legitimidade. Cada vez mais, a jurisdição tem assumido um lugar de destaque, notadamente em virtude da atuação das cortes constitucionais na concretização e realização das constituições. Embora isso não seja uma novidade no direito norte-americano, trata-se de um fenômeno relativamente recente na América Latina e na Europa, onde, segundo Canotilho (2000), "as decisões dos tribunais constitucionais passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional."

A doutrina mais tradicional sustenta, com fundamento no princípio da separação dos poderes, que os juízes têm Legitimidade democrática apenas para a aplicação, e não para a produção de normas. Inocêncio Mártires Coelho (2000a) pondera, no entanto, que a sobrevivência do princípio da separação dos poderes depende de sua adequação às mudanças impostas pela práxis constitucional, sendo imprescindível sua reinterpretação de forma a "adaptá-Lo às exigências do moderno Estado de Direito." Para o autor, "a interpretação criadora é uma atividade legítima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação do direito, e não um procedimento espúrio, que deva ser coibido porque supostamente situado à margem da lei." Por considerar inquestionável a legitimidade e imprescindibilidade da criação judicial do direito, Canotilho (2000) afirma que a controvérsia deve girar apenas em torno de sua extensão. Em suas palavras, "a investigação e obtenção do direito criadoramente feita pelos juízes ao construírem normas de decisão para a solução de casos concretos constitui um dos momentos mais significativos da pluralização das fontes de direito."

Com o advento das profundas mudanças operadas no constitucionalismo do segundo pós-guerra, a atividade interpretativa desenvolvida no âmbito do Poder Judiciário assumiu uma importância ainda maior. A margem de ação na aplicação do direito vem sendo gradativamente alargada em virtude da inafastável necessidade de identificação do conteúdo normativo de dispositivos formulados em termos vagos e imprecisos, bem como da resolução de conflitos normativos inexoravelmente presentes em constituições democráticas consagradoras dos valores plurais inerentes às complexas sociedades contemporâneas.

A interpretação do _direito não se resume à mera descrição de um significado normativo, nem à descoberta de uma norma preexistente. Trata-se de uma atividade constitutiva, simplesmente declaratória (GRAU, 2006). O intérprete constrói -ou, segundo Humberto Ávila (2004), reconstrói -o sentido da norma a partir do texto normativo, ponto de partida e Limite para a interpretação. A norma é, portanto, o produto da interpretação: interpretam-se textos, aplicam-se normas. Se a determinação do sentido do direito sempre resulta do processo interpretativo de um texto, logo os enunciados legislativos e jurisprudenciais não devem ser considerados,

40 Cl!llRSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Marcelo Novelino em si mesmos, como direito, mas sim como a fonte a partir da qual o processo de produção jurídica se desenvolve.1

As normas podem ser regras ou princípios. Enquanto aquelas fornecem razões definitivas para a decisão, estes fornecem apenas razões contributivas (PECZENIK; HAGE, 2000). Isso ocorre porque a interpretação de enunciados normativos principiológicos não é suficiente para fornecer, desde logo, todas as razões necessárias e suficientes para a decisão. É preciso que, em um segundo momento, sejam analisadas também as razões fornecidas por princípios opostos para então se extrair a regra a ser aplicada no caso concreto. Como anota Riccardo Guastini (2010), da concretização de um princípio pode resultar um número indeterminado de regras particulares.

Vale destacar, ainda, que na declaração de inconstitucionalidade de Leis e atos normativos, o tribunal constitucional atua como um autêntico Legislador negativo. Nesse sentido, Hans Kelsen (2007) afirma que "anular uma Lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma Lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração· com sinal negativo e, portanto, ela própria uma função Legislativa.'' Como observa Emerson Garcia (2008b), embora não seja permitido aos tribunais criar paradigmas de controle não contemplados no texto constitucional, nem substituir as opções políticas adotadas pelo Legislador por suas próprias escolhas, há uma indiscutlvel influência das decisões judiciais no delineamento do padrão de conduta a ser seguido pela coletividade. A criação judicial do direito se mostra, ainda mais nitida, nas decisões com eficácia aditiva, em especial,. quando o tribunal constitucional emprega a técnica da interpretação conforme ou supre uma omissão de outro poder. 2

1. Sobre esse aspecto, são esclarecedoras as observações de Carlos Bernal Pulido (2005):"As fontes do Direito são disposições. no sentido de textos enunciados, dos quais, considerados de maneira isolada, nada se deriva. Trata-se unicamente de um elenco de signos que, por si mesmos, não têm nenhum significado. O

significado lhes é atribuído somente quando interpretados. [] Desta distinção entre dispositivo e norma

seguem-se vários efeitos. O mais importante para os nossos propósitos é que, na verdade, as normas jurídicas não se encontram nas fontes de direito, mas sim em suas interpretações, e que as interpretações que fundamentam e concretizam as normas com autoridade são as produzidas na jurisprudência, ou seja, as desenvolvidas pelos juízes na fundamentação de suas decisões.·

[] Portanto, é possível antever que .a Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma

2. Quando do julgamento da constitucionalidade da lei de biossegurança, o Ministro Gilmar Mendes asseverou: "Em outros vários casos antigos [ADI 3.324, ADI 3.046, ADI 2.652, ADI 1.946, ADI 2.209, ADI 2.596, ADI 2.332] é possível verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme a Constituição a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prática da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos. Tais sentenças de perfil aditivo foram proferidas por esta Corte nos recentes julgamentos dos MS [MS 26.602, 26.603, 26.604], em que afirmamos o valor da fidelidade partidária; assim como no julgamento sobre o direito de greve dos servidores [MI 708, 712, 607]; na fórmula encontrada para solver a questão da inconstitucionalidade da denominada cláusula da reserva de barreira instituída pelo art. 13 da Lei 9.096 [ADI 1.351; 1.354]. do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias• (ADI 3510/DF, Rei. Min. Ayres Britto, 29.05.2008).

40 Cl!llRSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Marcelo Novelino em si mesmos, como direito, mas sim como a fonte a partir da qual o processo de produção jurídica se desenvolve.1

As normas podem ser regras ou princípios. Enquanto aquelas fornecem razões definitivas para a decisão, estes fornecem apenas razões contributivas (PECZENIK; HAGE, 2000). Isso ocorre porque a interpretação de enunciados normativos principiológicos não é suficiente para fornecer, desde logo, todas as razões necessárias e suficientes para a decisão. É preciso que, em um segundo momento, sejam analisadas também as razões fornecidas por princípios opostos para então se extrair a regra a ser aplicada no caso concreto. Como anota Riccardo Guastini (2010), da concretização de um princípio pode resultar um número indeterminado de regras particulares.

Vale destacar, ainda, que na declaração de inconstitucionalidade de Leis e atos normativos, o tribunal constitucional atua como um autêntico Legislador negativo. Nesse sentido, Hans Kelsen (2007) afirma que "anular uma Lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma Lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração· com sinal negativo e, portanto, ela própria uma função Legislativa.'' Como observa Emerson Garcia (2008b), embora não seja permitido aos tribunais criar paradigmas de controle não contemplados no texto constitucional, nem substituir as opções políticas adotadas pelo Legislador por suas próprias escolhas, há uma indiscutlvel influência das decisões judiciais no delineamento do padrão de conduta a ser seguido pela coletividade. A criação judicial do direito se mostra, ainda mais nitida, nas decisões com eficácia aditiva, em especial,. quando o tribunal constitucional emprega a técnica da interpretação conforme ou supre uma omissão de outro poder. 2

1. Sobre esse aspecto, são esclarecedoras as observações de Carlos Bernal Pulido (2005):"As fontes do Direito são disposições. no sentido de textos enunciados, dos quais, considerados de maneira isolada, nada se deriva. Trata-se unicamente de um elenco de signos que, por si mesmos, não têm nenhum significado. O

significado lhes é atribuído somente quando interpretados. [] Desta distinção entre dispositivo e norma

seguem-se vários efeitos. O mais importante para os nossos propósitos é que, na verdade, as normas jurídicas não se encontram nas fontes de direito, mas sim em suas interpretações, e que as interpretações que fundamentam e concretizam as normas com autoridade são as produzidas na jurisprudência, ou seja, as desenvolvidas pelos juízes na fundamentação de suas decisões.·

[] Portanto, é possível antever que .a Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma

2. Quando do julgamento da constitucionalidade da lei de biossegurança, o Ministro Gilmar Mendes asseverou: "Em outros vários casos antigos [ADI 3.324, ADI 3.046, ADI 2.652, ADI 1.946, ADI 2.209, ADI 2.596, ADI 2.332] é possível verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme a Constituição a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prática da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos. Tais sentenças de perfil aditivo foram proferidas por esta Corte nos recentes julgamentos dos MS [MS 26.602, 26.603, 26.604], em que afirmamos o valor da fidelidade partidária; assim como no julgamento sobre o direito de greve dos servidores [MI 708, 712, 607]; na fórmula encontrada para solver a questão da inconstitucionalidade da denominada cláusula da reserva de barreira instituída pelo art. 13 da Lei 9.096 [ADI 1.351; 1.354]. do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias• (ADI 3510/DF, Rei. Min. Ayres Britto, 29.05.2008).

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No sistema constitucional brasileiro, o direito judicial com força de Lei revela-

-se, sobretudo, nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade (CF, art. 102, § 1. 0 e 2. º) e na edição de enunciados de súmula com efeito vinculante (CF, art. 103-A). Em tais hipóteses, é inegável a atribuição de um poder normativo ao Tribunal, ainda que pautado por parâmetros constitucionais.

No campo das Lacunas, a criação judicial do direito envolve a utilização da analogia, procedimento de integração do direito através do qual a norma referente a uma determinada hipótese é aplicada a outra semelhante não regulamentada. Nas palavras de Francesco Ferrara (1987), analogia é a "harmônica igualdade, proporção e paralelismo (paragone) entre relações semelhantes", e "esta essência do método analógico faz com que a ele se possa recorrer independentemente de autorização do Legislador." Para a doutrina mais tradicional, ao decidir um caso não regulamentado, o juiz não cria propriamente uma nova norma, mas apenas descobre uma norma já existente dentro do ordenamento jurídico. Ferrara (1987) sustenta que o juiz, ao aplicar normas por analogia, "não forja com livre atividade regras jurídicas, mas desenvolve normas Latentes que se encontram já no sistema", pois o "direito não é só o conteúdo imediato das disposições expressas; é também o conteúdo virtual de disposições não expressas, mas insitas todavia no sistema onde o juiz as vai descobrir." Nesse sentido, a analogia não é considerada como fonte do direito, mas como um procedimento de autointegração por meio do qual se busca, dentro do próprio sistema normativo, a solução para o caso não regulamentado.

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