Curso de direito constitucional - marcelo novelino 2016

Curso de direito constitucional - marcelo novelino 2016

(Parte 5 de 6)

Cap. 2 • CONSTITUCIONALISMO 45 forma de governo: a democrada constitucional. A Cidade-Estado de Atenas, com a Constituição de Sólon, é um exemplo clássico daquilo que representou o início da racionalização do poder. Os gregos consideravam como constitucionais as formas de governo em que "o poder não estivesse legibus solutus, mas fosse limitado pela lei" (MATIEUCCI, 1998). Diversamente das experiências ocorridas no Antigo Oriente -onde, salvo em certos momentos da literatura filosófica chinesa ou dos textos hebraicos, a projeção de conceitos característicos era praticamente inexistente -, com os gregos se verifica a conjunção entre uma experiência institucional extremamente variada e um teorizar idôneo e desenvclvido (SALDANHA, 2000).

São apontadas como principais características do constitucionalismo nesse período: I) a inexistência de constituições escritas; I) a prevalência da supremacia do Parlamento; I) a possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários; e IV) a irresponsabilidade governamental dos detentores do poder (BULOS, 2007).

2.1.3. Roma

O termo "constituição" (constitutio) era utilizado em Roma desde a época do

Imperador Adriano, porém m um sentido bem diferente do moderno. Designava determinadas normas editadas pelos imperadores romanos com ·valor de lei. Nelson

Saldanha (2000) observa que a experiência romana foi uma espécie de retrospecto da ocorrida na Grécia, porém com uma sequência diferente e diversas ampliações.

Apesar de menos mendonaca e idealizada que a experiência grega, a democracia romana condicionou estruturas muito características e forneceu verdadeiros modelos conceituais, tais como "principado" e "res publica".

2.1.4. Inglaterra

A experiência constitucional inglesa, centralizada no princípio do Rute of Law, possui papel destacado na concepção de constitucionalismo. Na Idade Média, durante séculos predominaram regim=s absolutistas nos quais eram vedadas quaisquer formas participativas, assim como a imposição de limites aos governantes, considerados verdadeiras encarnações do soberano ou de entidades divinas. É nesta época, todavia, que o constitucionalismo ressurge como movimento de conquista das liberdades, impondo balizas à atuação soberana e garantindo direitos individuais em contraposição à opressão estatal (TAVARES, 2002). A maior contribuição da Idade Média para a história do constitucionalismo, segundo Matteucci (1998), a foi "a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado" (prinápio da primazia da le1).

Diversamente da sangrenta Revolução Francesa (1789), fruto da opressão imposta à classe plebeia e que visava destruir o modelo existente para a construção de um novo Estado, a Revolução Inglesa (Glorious Revolution), ocorrida um século antes (1688), pretendia manter e reforçar direitos e privilégios (TAVARES, 2002). A subordinação

46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Marcelo Novefino do governo ao direito só foi possível na Inglaterra graças à independência dos juízes em relação ao poder polltico e, sobretudo, pela particularidade do direito inglês de considerar, ao Lado das normas Legislativas emanadas do Parlamento, os precedentes judiciais e os prindpios gerais do direito contidos no common law, um direito do qual os juízes são responsáveis pela guarda e manutenção (MATTEUCCI, 1998).

Entre os pactos celebrados na Inglaterra, reconhecendo a primazia das Liberdades públicas contra o abuso do poder, destacam-se a Magna Charta Libertatum (1215), outorgada pelo Rei João Sem Terra como fruto de um acordo firmado com os súditos, e a Petition of Rights (1628), firmada entre o Parlamento e o Rei Carlos I. Ao Lado desses pactos foram elaborados, ainda, outros documentos de grande importância, como o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701).

Um dos símbolos do modelo constitucional inglês é o Parlamento, especialmente como organizado ao Longo do século XVII, período de formação dos partidos políticos ingleses. Os Tories, em sua maioria proprietários rurais, tinham um ideário conservador e eram Ligados aos anglicanos. Defendiam uma Coroa forte e ainda recorriam à doutrina do direito divino dos reis. Os Whigs, por sua vez, eram defensores das doutrinas de contrato social. Eram Liberais, puritanos e, em matéria religiosa, tolerantes com os demais protestantes (GODOY, 2007).

Rafael Jiménez Asensio, citado por Fachin (2008), assinala como principais características do constitucionalismo na Idade Média: I) a supremacia do Parlamento; I) a monarquia parlamentar; II) a responsabilidade parlamentar do governo; IV) a independência do Poder Judiciário; V) a carência de um sistema formal de direito administrativo; e VI) a importância das convenções constitucionais.

2.2. Constitucionalismo moderno

O constitucionalismo moderno designa a fase compreendida entre as revoluções

Liberais do final do século XVIII e a promulgação das constituições pós-bélicas, a partir da segunda metade do século X. Este período, apontado por muitos como o verdadeiro marco inicial do constitucionalismo, foi marcado pelo surgimento de dois modelos de constituição: as liberais e as sociais.

2.2.1. O surgimento das constituições liberais

O conceito de constituição alcançou o atual estágio de formalização no fim do século XVIII, com o surgimento das primeiras constituições escritas, rígidas, dotadas de supremacia e orientadas por princípios decorrentes de conhecimentos teórico-científicos.

Os direitos civis e políticos consagrados nos textos constitucionais são apontados como a primeira geração (ou dimensão) dos direitos fundamentais, Ligada ao valor Liberdade. Marcelo Neves (2009) assinala que, ao Lado da Limitação e controle

46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Marcelo Novefino do governo ao direito só foi possível na Inglaterra graças à independência dos juízes em relação ao poder polltico e, sobretudo, pela particularidade do direito inglês de considerar, ao Lado das normas Legislativas emanadas do Parlamento, os precedentes judiciais e os prindpios gerais do direito contidos no common law, um direito do qual os juízes são responsáveis pela guarda e manutenção (MATTEUCCI, 1998).

Entre os pactos celebrados na Inglaterra, reconhecendo a primazia das Liberdades públicas contra o abuso do poder, destacam-se a Magna Charta Libertatum (1215), outorgada pelo Rei João Sem Terra como fruto de um acordo firmado com os súditos, e a Petition of Rights (1628), firmada entre o Parlamento e o Rei Carlos I. Ao Lado desses pactos foram elaborados, ainda, outros documentos de grande importância, como o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701).

Um dos símbolos do modelo constitucional inglês é o Parlamento, especialmente como organizado ao Longo do século XVII, período de formação dos partidos políticos ingleses. Os Tories, em sua maioria proprietários rurais, tinham um ideário conservador e eram Ligados aos anglicanos. Defendiam uma Coroa forte e ainda recorriam à doutrina do direito divino dos reis. Os Whigs, por sua vez, eram defensores das doutrinas de contrato social. Eram Liberais, puritanos e, em matéria religiosa, tolerantes com os demais protestantes (GODOY, 2007).

Rafael Jiménez Asensio, citado por Fachin (2008), assinala como principais características do constitucionalismo na Idade Média: I) a supremacia do Parlamento; I) a monarquia parlamentar; II) a responsabilidade parlamentar do governo; IV) a independência do Poder Judiciário; V) a carência de um sistema formal de direito administrativo; e VI) a importância das convenções constitucionais.

2.2. Constitucionalismo moderno

O constitucionalismo moderno designa a fase compreendida entre as revoluções

Liberais do final do século XVIII e a promulgação das constituições pós-bélicas, a partir da segunda metade do século X. Este período, apontado por muitos como o verdadeiro marco inicial do constitucionalismo, foi marcado pelo surgimento de dois modelos de constituição: as liberais e as sociais.

2.2.1. O surgimento das constituições liberais

O conceito de constituição alcançou o atual estágio de formalização no fim do século XVIII, com o surgimento das primeiras constituições escritas, rígidas, dotadas de supremacia e orientadas por princípios decorrentes de conhecimentos teórico-científicos.

Os direitos civis e políticos consagrados nos textos constitucionais são apontados como a primeira geração (ou dimensão) dos direitos fundamentais, Ligada ao valor Liberdade. Marcelo Neves (2009) assinala que, ao Lado da Limitação e controle

Cap. 2 • CONSTITUCIONALISMO 47 do poder, as exigências decorrentes dos direitos fundamentais foram fatores determinantes para o surgimento da constituição em sentido moderno, compreendida como aquela vinculada ao constitucionalismo resultante das revoluções Liberais.

Com a Revolução Francesa ocorre a primeira institucionalização coerente e com certo caráter geral do Estado de Direito (Estado Liberal), não obstante serem encontrados precedentes mais ou menos imprecisos da ideia de "império da Lei" na Antiguidade, na Idade Média e no Anden Régime (DÍAZ, 1992).

2.2.1.1. A experiência estadunidense

Na base da experiência constitucional dos Estados Unidos estão as concepções do filósofo inglês John Locke ("individualismo" e "Liberalismo") e do pensador político francês Charles de Secondat, o barão de Montesquieu ("Limitação do poder").

A formalização da decisão política na qual as Treze Colônias romperam com o poder central inglês ocorreu com a publicação da Virginia Bill of Rights (12 de junho de 1776) e da Constitution of Virginia (29 de junho de 1776), elaborada pelos Founding Fathers George Mason, James Madison e Thomas Jefferson.2 Após a declaração da independência, foi ratificado o Articles of Confederation and Perpetua{ Union (1777), instrumento de governo da aliança formada pelos treze Estados independentes, intitulados Estados Unidos da América. Posteriormente, o Articles of Confederation, como costuma ser denominado, foi substituído pela atual Constituição dos Estados Unidos, aprovada em 17 de setembro de 1787 na Convenção de Filadélfia.

As ideias de supremacia da constituição e sua garantia jurisdicional são algumas das principais contribuições da tradição estadunidense. Por estabelecer as "regras do jogo" político, a constituição se situa, por uma questão Lógica, em um plano juridicamente superior ao dos que dele participam (Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário). Sua principal finalidade consiste em determinar quem manda, como manda e, em parte também, até onde pode mandar. A garantia da supremacia constitucional é atribuída ao Poder Judiciário em razão de sua neutralidade, fator que o tornaria o mais indicado para se manter à margem do debate político. Nesta concepção, o constitucionalismo se resolve em judicialismo destinado a assegurar o respeito às regras básicas de organização política (PRIETO SANCHÍS, 2005b). A onipotência do Parlamento inglês como origem de graves ofensas aos direitos históricos, explica a desconfiança dos revolucionários estadunidenses em relação ao Legislador. A ideia de que o Parlamento pode exorbitar os Limites de suas atribuições é a premissa da Judicial Review.

Entre as inovações e principais características desta experiência, podem serdestacadas: I) a elaboração da primeira constituição escrita e dotada de rigidez (1787);

2. São denominados Founding Fathers of the United States os líderes políticos que assinaram a Declaração de Independência; ou participaram da Revolução americana como líderes dos Patriots; ou, ainda, aqueles que fizeram parte da elaboração da Constituição dos EUA onze anos mais tarde.

48 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Marcelo Novelino

I) a ideia de supremacia constitucional; II) a instituição do controle judicial de constitucionalidade (1803); IV) a consagração da forma federativa de Estado; V) a criação do sistema presidencialista; VI) a adoção da forma republicana de governo e do regime politico democrático; VII) a rigida separação e o equilíbrio entre os poderes estatais; VIII) o fortalecimento do Poder Judiciário; e IX) a declaração de direitos humanos.

2.2.1.2. A experiência francesa

A sangrenta Revolução Francesa (1789) teve por objetivo destruir o "Antigo Regime". Antes do surgimento do movimento constitucionalista francês, a composição social na França era profundamente estratificada, com a existência de três classes sociais distintas: a nobreza (Primeiro Estado), o clero (Segundo Estado) e o povo (Terceiro Estado). A revolução feita pelo Terceiro Estado, composto pela grande maioria de explorados e pela ascendente burguesia, foi o resultado do inconformismo com os mais variados privilégios usufruídos pela nobreza e pelo clero às custas dos tributos pagos pelo povo.

A constituição escrita foi utilizada, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2005), como "uma arma ideológica contra o Anden Régime, contra o absolutismo, contra a confusão entre o Monarca e o Estado, contra uma organização acusada de ser irracional. Propunha substituir tudo isso por um governo moderado, incapaz de abusos, zeloso defensor das liberdades individuais."

O constitucionalismo francês é permeado por duas ideias básicas: a garantia dos direitos e a separação dos poderes. O principal precedente desta concepção, o célebre artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), estabelece que "toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos poderes, não possui Constituição".

inglês (normas baseadas nos costumes; fontes diversas e incertas) fez com os

O constitucionalismo inglês exerceu forte influência na doutrina francesa, sobretudo em razão da obra de Montesquieu (De L'Esprit des Lois, de 1748), na qual foi dedicado todo um capítulo ao sistema constitucional adotado na Inglaterra. Entretanto, a dificuldade de compreensão da particular Lógica do sistema constitucional franceses acabassem por preferir sua captação de forma fridireta, por intermédio do sistema norte-americano (constituição composta por normas escritas e consolidadas em um documento único), cuja fonte inspiradora era o sistema inglês. Daí a peculiar influência recíproca no desenvolvimento dos sistemas na França e nos Estados Unidos.

No constitucionalismo revolucionário francês, a constituição é concebida como um projeto político destinado a promover uma transformação política e social e que, em vez de se limitar a fixar as regras do jogo, dele participa diretamente do jogo condicionando futuras decisões coletivas sobre questões como o modelo econômico e a ação do Estado em diversas esferas (saúde, educação, relações trabalhistas ... ).

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I) a ideia de supremacia constitucional; II) a instituição do controle judicial de constitucionalidade (1803); IV) a consagração da forma federativa de Estado; V) a criação do sistema presidencialista; VI) a adoção da forma republicana de governo e do regime politico democrático; VII) a rigida separação e o equilíbrio entre os poderes estatais; VIII) o fortalecimento do Poder Judiciário; e IX) a declaração de direitos humanos.

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