MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12.ed.2017

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12.ed.2017

(Parte 4 de 6)

1. Considerações preliminares 2. Eficácia erga omnes e declaração de constitucionalidade

3. Limites objetivos da eficácia erga omnes: a declaração de constitucionalidade da norma e a reapreciação da questão pelo STF

4. Eficácia erga omnes na declaração de inconstitucionalidade proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade

5. A eficácia erga omnes da declaração de nulidade e os atos singulares praticados com base no ato normativo declarado inconstitucional

6. A eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico 7. Conceito de efeito vinculante 7.1. Limites objetivos do efeito vinculante 7.2. Limites subjetivos 7.3. Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade 7.4. Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação di reta de inconstitucionalidade 7.5. Efeito vinculante de decisão indeferitória de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade 7.6. Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade 8. Eficácia erga omnes, efeito vinculante da decisão e reclamação 8.1. Considerações preliminares 8.2. Objeto da reclamação 8.2.1. A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do Supremo Tribunal – considerações gerais

8.2.2. A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade

8.2.3. Cabimento da reclamação para preservar a autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal em cautelar concedida em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade

8.2.4. Decisão em mandado de injunção e reclamação constitucional 8.3. Decisão em arguição de descumprimento de preceito fundamental e reclamação 9. Procedimento: linhas gerais

1. Considerações preliminares

2. Controle do direito estadual e municipal na Constituição de 1988 e a coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal

3. Concorrência de parâmetros de controle 4. Parâmetro de controle estadual e questão constitucional federal 4.1. Considerações preliminares 4.2. Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória 5. Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual1166

6. A argUição de descumprimento de preceito fundamental e o controle de atos municipais em face da Constituição Federal

6.1. Considerações gerais 7. O controle da omissão legislativa no plano estadual 8. O controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Federal 8.1. Considerações preliminares 8.2. A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito do Distrito Federal

9. Eficácia erga omnes das decisões proferidas em sede de controle abstrato no âmbito estadual 9.1. Considerações preliminares

Capítulo 1 - TRIBUTAÇÃO, FINANÇAS PÚBLICAS E CONTROLE DA ATIVIDADE FINANCEIRA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - Gilmar Ferreira Mendes

1. A Constituição, as finanças e os tributos 2. Partilha de receitas na Assembleia Constituinte 2.1. O STF e o Fundo de Participação dos Estados 2.2. Competência tributária 2.3. ICMS, Guerra Fiscal e o papel do Supremo Tribunal Federal 3. Contribuições sociais e a inversão do quadro de partilha constitucional 4. Contribuições: controvérsias jurídicas do “novo” tributo 5. Finanças Públicas e Atividade Financeira na Constituição Federal de 1988 6. Orçamento Público 6.1. A EC n. 86/2015 e o “Orçamento Impositivo” 6.2. A EC n. 95/2016 e o “Novo Regime Fiscal” 7. Leis Orçamentárias e Controle de Constitucionalidade 8. Dívida pública: aspectos constitucionais 9. Publicidade e Transparência fiscal 10. Transparência fiscal e o papel do Conselho Nacional de Justiça 1. O tributo na Constituição de 1988 12. O Poder de tributar e seus limites: direitos fundamentais dos contribuintes 12.1. Legalidade 12.2. Capacidade contributiva54 12.3. Vedação ao confisco 13. Imunidades 14. Estatuto do Contribuinte 15. Tributação e Sigilo bancário 16. Controle da atividade financeira e tribunais de contas 16.1. Funções constitucionais dos Tribunais de Contas 16.2. Organização e composição

Referências

NOTA DOS AUTORES À 12ª EDIÇÃO

A rapidez das mudanças nos planos tecnológico e social é característica inescapável e inescondível do nosso momento na História. Seria impensável que o Direito se mantivesse à larga desse fenômeno de abrangentes consequências. Não surpreende, assim, que novos desafios sejam lançados, a todo momento, aos que lidam com as realidades jurídicas, e que soluções sejam sondadas e testadas, por vezes para se estabilizarem num momento futuro, ou, não raro, para serem, então, descartadas, porque superadas por melhores razões ou porque as sucessivas peripécias dos tempos as fizeram caducar. O nosso Curso busca estar atento a essas reverberações na esfera constitucional. Nesta 12ª edição, o leitor encontrará atualizações diversas, que se referem a novos rumos da jurisprudência e a novos aportes de reflexão jurídica, tantas vezes propiciados justamente pelas aberturas incitadoras de perspectivas que os acelerados acontecimentos, ricos em imprevisibilidades, sugerem.

Os autores asseguram, porém, que não mudam no reconhecimento aos professores, alunos e colegas de afazeres jurídicos pela acolhida sempre lisonjeira que o nosso trabalho tem encontrado ao longo de cada uma das suas edições. Somos especialmente gratos aos juristas que nos auxiliaram com o seu talento, tempo e considerações críticas, em especial a Alfredo Renan Dimas e Oliveira, Ana Paula Zavarezi Carvalhal, Beatriz Bastide Horbach, Celso de Barros Correia Neto, Daniel Marchionatti Barbosa, Emerson Cesar da Silva Gomes, Jurandi Pinheiro Borges, Sérgio Antônio Ferreira Victor e Victor Oliveira Fernandes1.

Gilmar Ferreira Mendes Paulo Gustavo Gonet Branco

Quando a Câmara Brasileira do Livro divulgou em 2008, mais precisamente em 23 de setembro, que este Curso recebera o Prêmio Jabuti, a mais importante e tradicional premiação do cenário editorial brasileiro, para nós a grata notícia veio consolidar o êxito de uma publicação que, à época de seu lançamento, já vendia mais de 6 mil exemplares em menos de 2 meses.

Ora, precisamos acrescentar que um sucesso como este não poderia ter ocorrido por acaso.

Redigida por notáveis, no caso, Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, e Paulo Branco, Subprocurador-Geral da República, esta obra é resultado da indiscutível experiência profissional e do notório saber jurídico de seus autores. Outro aspecto digno de nota: até as aulas que são ministradas por seus artífices no Instituto Brasiliense de Direito Público serviram para a concepção deste trabalho – aliás, têm servido às sucessivas reedições.

Muito bem. Ansiosos por finalizar esta nota o quanto antes para que estudantes e profissionais possam desfrutar imediatamente da leitura de todo o livro, esperamos que os leitores nos consintam esta última palavra: um dos prêmios mais desejados pelos profissionais do livro foi conferido a uma publicação que, desculpem-nos a falta de modéstia, permanecerá como verdadeiro marco da literatura jurídica, apta a contribuir para a formação e o aperfeiçoamento daqueles que, respectivamente, estão a iniciar seus estudos no Direito ou motivados a aprender cada vez mais, a exemplo dos aprendizes como nós.

CAPÍTULO 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Paulo Gustavo Gonet Branco

O Direito Constitucional é o ramo do estudo jurídico dedicado à estrutura básica do ordenamento normativo. Nele se examinam as regras matrizes de todo o direito positivo. Nessa disciplina, até por isso, encadeiam -se princípios – as causas primeiras – do Direito Administrativo, Tributário, Processual, Penal e Privado.

O objeto imediato do Direito Constitucional é a Constituição, e aqui se desenvolvem esforços por compreender em que consiste, como ela é, quais as suas funções, tudo propiciando as bases para o aprimoramento constante e necessário das normas de proteção e promoção dos valores que resultam da necessidade de respeito à dignidade da pessoa humana e que contribuem para conformá -la no plano deontológico.

O estudo da Constituição é fascinante pelo poder que se acorda às suas normas sobre a vida das relações sociais.

Em prólogo de um livro colombiano, com título, de ressonância austiana, “Como fazer coisas com a Constituição”, Ricardo Guibourg, assombrado com as tantas consequências que um tratamento leviano da Lei mais importante de um país pode gerar para o quotidiano dos cidadãos, advertiu, combinando o bom humor com a seriedade, que “com a Constituição se podem mesmo fazer muitas coisas; nem todas aceitáveis, nem todas honoráveis”1.

A Constituição assume a missão de organizar racionalmente a sociedade, especialmente na sua feição política. É o estatuto do poder e o instrumento jurídico com que a sociedade se premune contra a tendência imemorial de abuso dos governantes. É também o lugar em que se expressam as reivindicações últimas da vida em coletividade e se retratam os princípios que devem servir de guia normativo para a descoberta e a construção do bem comum.

Para que se compreenda, com responsabilidade, o significado da Constituição hoje e para que se obviem as manipulações inaceitáveis e desonrosas das suas vastas virtualidades, é de todo útil que se estude como a Constituição chegou ao nível de prestígio e ao superior status de que desfruta atualmente.

Uma visão da história do constitucionalismo socorrerá o intento de fixar em que consiste, afinal, a Constituição e qual o seu sentido – exercício envolto, por vezes, em árduas disceptações. Ajuda também, na tarefa, situar algumas noções básicas sobre a Constituição, que permitem classificações desses documentos e de suas normas. Desse modo, será mais produtivo o olhar sobre o que se vem considerando como próprio da interpretação constitucional. Todos esses temas compõem esta parte introdutória do Curso. Esses elementos do Direito Constitucional preparam o agente jurídico para captar as potencialidades da Constituição e as vicissitudes da sua aplicação, bem como para discernir os limites dessas atividades.

Se a noção de que certas leis se distinguem das demais pelo seu objeto especial – a organização do próprio poder – pode retroagir a pensadores e práticas da Antiguidade2, a ideia de Constituição, como a vemos hoje, tem origem mais próxima no tempo e é tributária de postulados liberais que inspiraram as Revoluções Francesa e Americana do século XVIII3.

É daí que surgem os atributos da Constituição como instrumento orientado para conter o poder, em favor das liberdades, num contexto de sentida necessidade de preservação da dignidade da pessoa humana. Entende -se, então, que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, proclamasse, no seu art. 16, que não teria constituição a sociedade em que os direitos não estivessem assegurados, nem a organização estatal em que não se definisse a separação de poderes. A compreensão da Constituição como técnica de proteção das liberdades é atributo do constitucionalismo moderno, que importa conhecer para que se possa discernir o próprio momento atual, a que muitos denominam neoconstitucionalismo.

A assertiva de que a Constituição tem valor de norma – e de norma suprema do ordenamento jurídico –, se hoje passa por um truísmo, é, na realidade, um produto do pensamento constitucionalista, que culmina uma sucessão de registros de inteligência sobre o tema, muitas vezes desencontrados. O prestígio jurídico da Constituição, no momento presente, é resultante da urdidura de fatos e ideias, em permanente e intensa interação recíproca, durante o suceder das etapas da História. Importa lançar olhos sobre essa evolução, até para melhor compreender os fundamentos do direito constitucional da atualidade.

Duas tendências básicas – a da Europa continental e a dos Estados Unidos – merecem ser observadas, por importantes para a concepção dos fundamentos do sistema jurídico em que o Brasil se insere.

1. NA EUROPA

O reconhecimento do valor jurídico das constituições na Europa continental tardou mais do que na América. Na Europa, os movimentos liberais, a partir do século XVIII, enfatizaram o princípio da supremacia da lei e do parlamento, o que terminou por deixar ensombrecido o prestígio da Constituição como norma vinculante.

O fenômeno será mais bem compreendido se levarmos em conta aspectos do desenvolvimento das ideias políticas e jurídicas que inspiraram os conceitos nucleares do constitucionalismo.

Um nome importante para nos situarmos nesse quadro é o de Jean Bodin (1529 -1596). Em 1576, Bodin publica, em Paris, os Seis Livros da República e teoriza sobre o poder absoluto do soberano – o rei. Para o autor, esse poder é perpétuo e absoluto. É perpétuo, porque não pode ser revogado. E não o pode ser porque não deriva de um outro poder, não é fruto de uma delegação, mas é originário4. O poder é absoluto no sentido de não estar submetido nem a controle nem a contrapeso por parte de outros poderes.

O poder absoluto não é tido como poder ilimitado5; Bodin defende a existência de pelo menos dois limites. O primeiro, ligado à distinção entre o rei e a Coroa, que impede o rei de alterar as leis de sucessão e de alienar os bens que formam parte da fazenda pública. O segundo, relacionado com a impossibilidade de o monarca dispor dos bens que pertencem aos súditos, para não se confundir com um tirano.

Para Bodin, o poder é absoluto, porque cabe ao rei dispor de assuntos da soberania, como legislar, declarar a guerra e firmar a paz, decidir em última instância as controvérsias entre os súditos, nomear magistrados e tributar6. O monarca governa com o auxílio de assembleias e de magistrados, mas a Constituição não é mista, já que o poder último está nas mãos apenas do monarca, não resulta de uma composição de segmentos específicos da sociedade. O núcleo duro da soberania não está disponível para os súditos, acha -se subtraído das forças políticas ordinárias. E aqui já se encontra a “primeira grande ideia que está na origem da constituição dos modernos”7.

Mais adiante, Hobbes (1588 -1679) escreve, em 1651, o “Leviatã”, logo depois dos acontecimentos ingleses de 1649 (condenação à morte do rei, extinção da Câmara dos Lordes, surgimento da república).

Hobbes deplora a situação, que decorre da luta de facções na disputa pelo poder. Entende que o soberano deve ser individualizado de modo claro, para se prevenir a dissolução do Estado. O soberano disporia dos poderes básicos, que coincidem com os indicados por Bodin. A associação política necessitaria de uma lei fundamental, em que o soberano fosse individualizado, com a especificação dos seus poderes irrevogáveis. Sem essa lei fundamental, o Estado não subsistiria.

Para Hobbes, o poder tem uma origem. Os indivíduos, para fugir dos riscos e das angústias do estado de natureza, decidiram superá -lo. A sua doutrina se afasta do pensamento de Bodin neste passo e assume feitio contratualista. Os indivíduos, para salvar as suas vidas e preservar os seus bens, teriam instituído um poder soberano comum, que lhes deveria proteger a existência e o desfrute da propriedade e a quem entregariam os seus amplos direitos, de que dispunham no estado de natureza8.

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