MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12.ed.2017

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12.ed.2017

(Parte 5 de 6)

Na Inglaterra, um outro movimento, alguns anos depois, deixa a sua marca na História.

Em 1660, restaura -se a monarquia e, em 1689, os poderes do monarca se veem limitados pela Revolução Gloriosa, de que deriva a adoção do Bill of Rights, no mesmo ano. O Parlamento marca o caminho para a posição de supremacia, em contrapeso à Coroa. Reafirma -se a titularidade do rei no Executivo, mas o Bill of Rights restringe os poderes reais, na medida em que recusa ao monarca legislar autonomamente e lhe recusa o poder de impor tributos ou convocar e manter o exército sem autorização parlamentar. O princípio da soberania do parlamento assinala ao Legislativo “o direito de fazer ou desfazer qualquer lei que seja; e, mais, [significa] que nenhuma pessoa ou entidade goza de reconhecimento legal para superar ou deixar de lado a legislação do parlamento”9.

Trata -se de uma forma de governo moderado, que teve em Locke (1632 -1704) um atento observador, nas análises que publicou em 1690, sob o título de “Segundo Tratado do Governo Civil”.

Para Locke, no estado de natureza, os indivíduos já eram capazes de instituir a propriedade, segundo os ditames da lei natural, mas, para preservá -la, não poderiam prescindir de estabelecer uma sociedade política. Esta tem em mira “o desfrute da propriedade em paz e segurança”10. O poder, então, haveria de ser exercido para o bem geral da comunidade, buscando garantir condições propícias à paz e ao gozo da propriedade11.

Na sociedade política, tornam -se viáveis instituições incogitáveis no estado de natureza, tal como o legislador razoável, o juiz imparcial e o poder executivo, garantidor, na prática, das decisões tomadas12.

Segundo Locke, o legislador não cria direitos, mas aperfeiçoa a sua tutela, no suposto de que esses direitos preexistem ao Estado; daí o Poder Público não poder afetar arbitrariamente a vida e a propriedade dos indivíduos.

Locke se volta contra o perigo da assimilação pela assembleia legislativa dos poderes executivos, bem como contra os riscos da incorporação dos poderes de legislar pelo Executivo; por isso, opõe -se à monarquia absoluta.

“A verdadeira relevância de Locke” – sustenta Maurizio Fiovaranti – “está em ter sido ele o pioneiro em formular, de modo claro e firme, no âmbito da constituição dos modernos, a fundamental distinção entre poder absoluto e poder moderado. O primeiro é aquele em que um único sujeito, seja o rei, seja a assembleia, tem os poderes legislativo e executivo; já no segundo, os dois poderes são distintos e pertencem a dois sujeitos distintos”13. O próprio da Constituição é estabelecer a relação adequada entre Legislativo e Executivo, prevenindo a formação de um poder absoluto, capaz de pôr em risco os direitos dos indivíduos.

Como também repara Fioravanti, “muito dificilmente se pode deduzir de tudo isso a existência de uma opinião de Locke a favor da soberania do povo”14. Com efeito, para Locke, cabe ao povo “o poder supremo para afastar ou modificar o legislativo, se apurar que age contra a intenção do encargo que lhe confiaram. (...) Podemos, pois, afirmar que a comunidade, nesse aspecto, é ela mesma o poder supremo, mas não considerada sob qualquer forma de governo, uma vez que este poder do povo só se manifesta quando se dissolve o governo”15.

Na era moderna, deve -se a Locke a concepção da fórmula de divisão dos poderes como meio de proteção dos valores que a sociedade política está vocacionada a firmar. Locke não fala de um Poder Judiciário, mas do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Federativo. Ao Executivo caberia “a execução das leis da sociedade dentro dos seus limites com relação a todos que a ela pertencem”, e ao federativo, “a gestão da segurança e do interesse da comunidade fora dela”, no plano do concerto das nações. Locke não vê empecilho em reunir nas mesmas mãos estes dois poderes16. Como se vê, o Executivo, aqui, engloba também o poder de julgar.

A separação funcional ocorre no plano da titularidade do exercício dos Poderes Legislativo e Executivo, uma vez que “poderia ser tentação excessiva para a fraqueza humana a possibilidade de tomar conta do poder, de modo que os mesmos que têm a missão de elaborar as leis também tenham nas mãos o poder de executá -las, isentando -se de obediência às leis que fazem, e com a possibilidade de amoldar a lei, não só na sua elaboração como na sua execução, a favor de si mesmos”17.

Apesar dessa distinção, a teoria de Locke não preconiza uma igualdade hierárquica entre os

Poderes. Embora conceda que a supremacia última pertence ao povo, argui que, quando este se reúne sob um governo, é ao Legislativo que cabe o poder máximo, porque “o que deve fazer leis para os demais, deve necessariamente ser -lhe superior”18.

Durante o século XVIII, difunde -se a ideia de que a Constituição inglesa representa o ideal de configuração política da sociedade, com o seu sistema de convivência entre os Poderes Legislativo e Executivo, característico da fórmula do “king in Parliament”. O Parlamento legisla, mas tem presente a possibilidade de o rei vetar o diploma. No entanto, o rei atua, executa, mas sabendo que pouco pode sem a prévia autorização de gastos, dada pelo Parlamento.

Essa arquitetura ganha divulgação, e se refina, com a obra de Montesquieu (1689 1755), aparecida em 1748, “O Espírito das Leis”. O regime político moderado ganha a predileção de Montesquieu, que o define como aquele cuja Constituição é capaz de manter poderes diferenciados e, ao mesmo tempo, equilibrados. Somente sob um regime moderado haveria a liberdade política19.

Montesquieu apura o conceito de liberdade política, estremando -o da acepção de mera faculdade de se fazer o que se quer. Montesquieu define a liberdade como o poder de fazer tudo o que se deve querer, tudo o que as leis permitem e em não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar fazer20.

Essa liberdade necessita ser assegurada por uma Constituição que previna o abuso do poder, já que “todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até onde encontra limites”21. E o meio apto para a sociedade se precatar contra o desmando seria a correta “disposição das coisas”, propícia a que “o poder freie o poder”2. Daí a separação entre os Poderes, para que um contenha o outro. Esses Poderes são identificados como Legislativo, Executivo das coisas que dependem do direito das gentes e Executivo das que dependem do direito civil. Sobre os dois “Executivos”, Montesquieu diz: “chamaremos este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado”23.

A separação dos Poderes tem por objetivo político reparti -los entre pessoas distintas, para, por esse meio, impedir a concentração, adversária potencial da liberdade. A teoria se compreende “segundo a moldura do conflito clássico entre liberdade e autoridade (...) método lucubrado para a consecução de um fim maior: limitar o poder político”24.

Dessa fonte espiritual decorre a aplicação posterior do princípio da divisão de tarefas no Estado, entregue a pessoas e órgãos diferentes, como medida de proteção da liberdade25.

O constitucionalismo, até aqui, constrangia os poderes públicos constituídos e também inibia o povo, o que será combatido pelo pensamento de Rousseau.

Rousseau (1712 -1778) extrai desdobramentos revolucionários da ideia de que a soberania nasce da decisão dos indivíduos. Os seus escritos chegaram a ser queimados em público, tal a reação que motivaram. No “Contrato Social”, que publicou em 1762, Rousseau sustenta que o poder soberano pertence diretamente ao povo. Pelo pacto social, os indivíduos se transformam em corpo político, renunciando à liberdade natural, mas forjando a liberdade civil, que consistiria “na garantia de estarem [os indiví duos] governados por uma lei genérica, fruto da totalidade do corpo soberano”26.

Rousseau desconfia dos governos e propõe que sejam limitados, para prevenir que se desvirtuem pela busca de fins particulares, apartando -se dos objetivos gerais que lhes seriam típicos. Propugna por que o povo mantenha sempre a possibilidade de retomar o que havia delegado aos governantes. Para Rousseau, “não existe nem pode existir nenhum tipo de lei fundamental obrigatória para o corpo do povo, nem sequer o contrato social”27. A Constituição não tem função de limite ou de garantia, apenas cuida dos poderes instituídos, não podendo restringir a expressão da vontade do povo soberano.

Esse é o quadro teórico que as revoluções do último quartel do século XVIII vão surpreender. Opunham -se uma linha constitucionalista e uma visão radical da soberania popular.

Na Europa, a Revolução Francesa havia assumido a tarefa de superar todo o regime político e social do Antigo Regime. O povo não poderia ser apenas o autor da Constituição, mas tinha de ser o soberano, sem se deixar travar pela Constituição. A visão radical da soberania popular ganha espaço.

De toda forma, punha -se o problema de como o povo se faria ouvir, de como a sua existência política se expressaria na sociedade.

O exercício da vontade suprema do povo é, então, reconhecido aos seus representantes no

Legislativo. Sendo a expressão do povo soberano, o parlamento não poderia ser limitado por nenhuma regra, nem mesmo pela Constituição.

O Parlamento passa a ser a sede de defesa dos interesses do povo, e esses interesses tinham por vértice os valores da liberdade individual e da propriedade, que não encontravam amparo adequado sob o regime monárquico absolutista.

Proclamava -se que os valores da liberdade somente seriam eficazmente garantidos se houvesse a consagração da separação de Poderes, de tal sorte que uma esfera do poder poderia frear os excessos de outra, obviando situação em que um mesmo órgão pudesse elaborar normas gerais e implementá -las na prática.

A Constituição de 1791, contudo, embora abrigasse norma decretando que não haveria

Constituição sem separação de Poderes, construiu um sistema fundado na preponderância do Legislativo. O rei ainda dispunha do poder de veto, que era, entretanto, apenas suspensivo e aposto como resultado da sua condição, não de representante do povo, mas de representante da unidade nacional28. O governo era desempenhado pelo Legislativo, restando ao Executivo a função de dispor dos meios aptos para dar aplicação à lei29. A primazia do Legislativo é também a nota da Constituição de 1795.

Não deve causar espanto que fosse assim. A Revolução Francesa não vinha apenas restringir excessos de um regime anterior; propunha -se a suplantá -lo, defrontando -se, porém, com resistência pertinaz. Depois da Revolução Francesa, as monarquias absolutas, forçadas, transformaram -se em monarquias constitucionais, e o monarca passou a compartir o poder com as novas forças sociais, cujas desconfianças se dirigiam, sobretudo, ao rei. O monarca era visto como o perigo mais próximo à nova ordem.

Os revolucionários, afirmando -se representantes do povo, instalaram -se nos Parlamentos e sabiam que o Parlamento deveria ser fortalecido em face do rei. A vontade do Parlamento tinha de prevalecer e ser preservada. Daí o enorme prestígio do órgão, com a sua efetiva supremacia sobre os demais poderes.

O prestígio do Parlamento explica as características quase místicas reconhecidas ao instrumento característico de expressão da sua vontade, a lei.

Consagrou -se a fórmula revolucionária de que a voz do Legislativo é a expressão da vontade geral, na linha da doutrina de Rousseau, que punha em par a lei com a própria liberdade.

O Direito Público passa a conhecer uma noção radicalmente nova e que vinha bem ao feitio da necessidade de se valorizar o Parlamento. Assentou -se, em harmonia com a ideia de lei como expressão da vontade geral, a compreensão de que essa vontade se dá a conhecer por meio do corpo legislativo do Estado, lugar de representação da totalidade da cidadania30.

A lei, assim, se define e ganha a sua força tendo em vista a sua proveniência orgânica, mais do que por seu conteúdo. A lei é comando obrigatório válido, por ter sido adotada, de acordo com o procedimento próprio, pelo órgão constitucionalmente competente para representar a vontade dos cidadãos.

Não surpreendem as consequências daí advindas. O princípio da soberania da nação acaba por se confundir com o princípio da soberania do Parlamento.

Observou -se31 que o Parlamento passara a ser duplamente soberano. Era soberano perante todas as autoridades do Estado, porque era a representação do povo. Tornava -se, também, soberano perante o próprio corpo de cidadãos, uma vez que este somente podia expressar a sua vontade por meio da assembleia dos seus deputados – particularidade em que a prática revolucionária se distancia de Rousseau.

1.1. Supremacia do Parlamento e controle de constitucionalidade

A supremacia do Parlamento não se concilia com a ideia de supremacia da Constituição, o que decerto concorre para explicar o desinteresse dos revolucionários na Europa por instrumentos destinados a resguardar a incolumidade da ordem constitucional.

Não havia meio institucional de defesa da Constituição apto para controlar o respeito efetivo dos princípios dispostos na Carta. A defesa da Constituição terminava por ser entregue, com algumas palavras de grandiloquência retórica, ao próprio povo32.

A falta de operatividade jurídica da Constituição se devia à sobrevalorização da supremacia da lei e do Parlamento.

Essa concepção de supremacia incontrastável do Parlamento debilita o valor efetivo da Constituição, que não se encontra, nesse contexto, protegida contra o Legislativo33.

A supremacia do Parlamento tornava impensável um controle judiciário das leis. Além disso, os revolucionários franceses devotavam especial desconfiança aos juízes, vistos como adversários potenciais da Revolução. O Judiciário era tido como órgão destinado a realizar a aplicação mecânica da lei, por meio de um silogismo, no qual a premissa maior era a lei, e a menor, os fatos, daí redundando uma conclusão única e inexorável – a decisão judicial.

A prática revolucionária concordava com Montesquieu, que reduzia o poder de julgar à condição de “instrumento que pronuncia as palavras da lei”34. Dominava a concepção de que “nenhum juiz tem o direito de interpretar a lei segundo a sua própria vontade”35.

O princípio da separação dos Poderes atuava para constranger o poder de julgar a uma posição de menor influência. Era impensável que se postulasse perante uma corte de justiça a efetividade de um cânone constitucional; ao juiz não cabia censurar um ato do parlamento.

A subordinação do Judiciário ao Parlamento, do ponto de vista funcional, é notável. Uma manifestação expressiva disso é a criação, na França, do instrumento do référé législatif, por uma lei de 1790, somente abolida em 183736.

Por meio do référé législatif, remetia -se ao Legislativo a interpretação de um texto obscuro de alguma lei. A Constituição de 1791, acolhendo o instituto, dispunha que, se uma interpretação da lei fosse atacada por três vezes em um tribunal de cassação, este deveria submetê -la ao corpo legislativo, que emitiria um decreto declaratório da lei, vinculante para o tribunal de cassação. Havia, portanto, uma interferência direta do Parlamento até no mais alto tribunal, sob o pretexto de preservar a vontade do povo, como expressa por seus legítimos representantes, os seus deputados. A tarefa de interpretar a lei é, assim, vista como consubstancial à função legislativa.

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